法制现代化.doc

纵观近代以来中国法制现代化进程，由于大陆法系国家的西方法制逐渐成为近代中国法制改革的外源，因而使中国的法制现代化呈现出西方化的表象。但是，从人类法制现代化的全过程来看，任何国家和民族都不是一成不变地以外来的法文化标准为本国法制发展导向的。因此，欲研究中国法制现代化的全过程，厘清法制现代化与西方化的关系是一个不可省略的工作。 一、中国法制现代化是一个长期发展的历史过程，不能将其中某个阶段呈现出的特征抽象为法制现代化全部历史进程的本质概括。 近代中国法制现代化主要分为三个阶段：一、清末法制改革：清末修律是清末法制改革的重要组成部分，它对中国传统法律进行了重大而深刻的改革，引进了近代的法律思想、原则，客观上促进了中国法律近代化的发展，在中国法律近代化历史上具有重要地位和深刻影响。二、南京临时政府：主要从法律上确认资产阶级共和制度，以“去专制之淫威，谋人民之幸福”，“人权神圣”为中心，颁行了一系列反映革命主要精神的单行法律、法令。三、南京国民政府：按照西方资本主义国家“三权分立”的原则，对司法制度进行了改革，完成了司法制度的近代转变。而最终作为南京国民政府时期基本法典的六法全书的出现，其六法体系最终建立，标志着近百年的中国法律的近代化的最终完成。法制现代化是一个由传统法制向近代法制的转型过程，是在法律领域的一场历史巨变。法制现代化始终会受到社会经济、政治和思想文化发展的影响，因此法制现代化既是一个复杂、迂回曲折的发展过程，也必然呈现出阶段性的特点。所以研究任何一个国家的法制现代化时，必须从其社会和法制发展的总体趋势和本质特点来把握，不能以偏概全，用某个阶段的特点替代整个进程的总体型态。譬如，晚清时期中国法制现代化几乎等同于西方化，但我们不能以此为理由就将中国法制现代化的整个过程等同为西方化。 二、中国法制现代化的外源性特征决定了这一历史进程之始不可避免地呈现出一定程度的西方化形态。 按照法制现代化的理论逻辑，要实现中国法制的现代化，就必须按照近代法制的基本标准来开展本国的法制改革；而由于本国传统法文化中近代法制文明要素的阙如或发育不够成熟，也就只能从已基本实现法制现代化并有成功经验的西方社会中引入。这是中国法制现代化之始呈现出一定程度的西方化的根本原因。无论是清政府“参酌各国法律”、“务期中外通行” 的变法谕令，还是沈家本“折冲樽俎，模范列强” 的修律主张，所表达的都是同样的西方化的法制现代化路线。 这样的路线必然表现在修律的实际成果当中。1、以民法为例，1911年完成的大清民律草案不仅采纳了当时最先进的潘德克顿法典编纂体例，还采用了来自大陆法系的权利能力、行为能力、亲权、债权、所有权等民法概念，引进了诚实及信用、契约自由、过失责任等近代民法的基本原则，建立了法人、时效等西方民法的主要制度，真正贯彻了法典制定者所提出的“注重世界最普通之法则，原本后出最精确之法理，求最适合中国民情之法，期于改进上最有利益之法”的编纂指导思想。2、以刑法为例，1911年制定完成并予以颁布的大清新刑律，采用了西方资产阶级刑法的总则与分则两编的体例，引进了近代资产阶级的罪刑法定、死刑唯一等刑法原则，吸收了诸如未遂、共犯、自首、累犯等西方刑法概念，并仿照西方刑事法制建立了正当防卫、紧急避险、缓刑、假释及主刑和从刑相协调的刑种体制等刑法制度。总之，经由沈家本、伍廷芳、俞廉三等人的不懈努力，终于在中国建立起近代的法律体系和制度，从而开启了中国法制现代化的征程。 第三、中国法制现代化的发展必然会超脱西方化的藩篱，实现中华法制文明的伟大复兴。 一方面，中国的法制改革之所以显现出一定程度的西方化形态，源于其总体上的外源性。但是，承认总体上的外源性并不意味着否定中国社会内部存在着对法制现代化进程起着推进甚至在某些层面的决定性作用的多种因素。自从明清以来，中国社会已经出现了资本主义的萌芽：经济生活日益活跃，各种经济交往主体地位的平等性日见增强，作为主要财产的土地流转加速，交易手段的契约种类日趋复杂；在思想领域也出现了顾炎武、黄宗羲及王夫之等对君主专制主义进行批判的启蒙思想家，形成了对传统理学持有批判态度的戴震、汪中、阮元等哲学派别；一些对西方法制文明抱有认同态度的官僚如张之洞、沈家本进入了地方乃至中央权力的核心。这一切都为晚清政府开展修律进而启动中国法制现代化提供了内在的条件。所以，总的来说，中国法制现代化是一个西方化的外源性趋于减弱、内源性特征逐步显现的历史进程。 另一方面，中国传统法制虽然缺乏诸如宪政、法治、权利等近现代法制文明的因素，但不能因此而忽视乃至否认中国传统法文化中存在着对近代法制文明有着积极意义的合理内核。以近代刑法中的罪刑法定原则为例，虽然直到沈家本主持修订的大清新刑律中才正式以成文法的形式明确规定下来，但这一体现民主性精华的法制文明要素早在西晋时就得到三公尚书刘颂的强调，唐律疏议又将其用法律条文的形式予以固定下来。 这个中国古代法制文明的最有价值的部分，赢得了世界的高度评价。 其他的如礼法互补，以法为教，综合为治，制定法与判例法互相配合等制度，不仅具有对中国社会的适应性，也散发出时代先进性的光芒。注重发掘这些散发着人类法制文明光芒的法律遗产，是我们开展现代化法制建设的精神财富。 总之，中国的法制现代化从西方法制文明中吸取先进性的因素，表现出一定的西方化形态是必要的，但是法制现代化的根本在于法制的本土化，只有立足于本国的国情和民情，尊重本民族的法律传统、注重发掘其中先进性的因素并将其纳入到新建立起的法律制度之中，才能超脱法制现代化进程中西方化的藩篱，实现法制本土化的现代化法制建设目标。纵观近代以来中国法制现代化进程，由于大陆法系国家的西方法制逐渐成为近代中国法制改革的外源，因而使中国的法制现代化呈现出西方化的表象。但是，从人类法制现代化的全过程来看，任何国家和民族都不是一成不变地以外来的法文化标准为本国法制发展导向的。因此，欲研究中国法制现代化的全过程，厘清法制现代化与西方化的关系是一个不可省略的工作。 一、中国法制现代化是一个长期发展的历史过程，不能将其中某个阶段呈现出的特征抽象为法制现代化全部历史进程的本质概括。 近代中国法制现代化主要分为三个阶段：一、清末法制改革：清末修律是清末法制改革的重要组成部分，它对中国传统法律进行了重大而深刻的改革，引进了近代的法律思想、原则，客观上促进了中国法律近代化的发展，在中国法律近代化历史上具有重要地位和深刻影响。二、南京临时政府：主要从法律上确认资产阶级共和制度，以“去专制之淫威，谋人民之幸福”，“人权神圣”为中心，颁行了一系列反映革命主要精神的单行法律、法令。三、南京国民政府：按照西方资本主义国家“三权分立”的原则，对司法制度进行了改革，完成了司法制度的近代转变。而最终作为南京国民政府时期基本法典的六法全书的出现，其六法体系最终建立，标志着近百年的中国法律的近代化的最终完成。法制现代化是一个由传统法制向近代法制的转型过程，是在法律领域的一场历史巨变。法制现代化始终会受到社会经济、政治和思想文化发展的影响，因此法制现代化既是一个复杂、迂回曲折的发展过程，也必然呈现出阶段性的特点。所以研究任何一个国家的法制现代化时，必须从其社会和法制发展的总体趋势和本质特点来把握，不能以偏概全，用某个阶段的特点替代整个进程的总体型态。譬如，晚清时期中国法制现代化几乎等同于西方化，但我们不能以此为理由就将中国法制现代化的整个过程等同为西方化。 二、中国法制现代化的外源性特征决定了这一历史进程之始不可避免地呈现出一定程度的西方化形态。 按照法制现代化的理论逻辑，要实现中国法制的现代化，就必须按照近代法制的基本标准来开展本国的法制改革；而由于本国传统法文化中近代法制文明要素的阙如或发育不够成熟，也就只能从已基本实现法制现代化并有成功经验的西方社会中引入。这是中国法制现代化之始呈现出一定程度的西方化的根本原因。无论是清政府“参酌各国法律”、“务期中外通行” 的变法谕令，还是沈家本“折冲樽俎，模范列强” 的修律主张，所表达的都是同样的西方化的法制现代化路线。 这样的路线必然表现在修律的实际成果当中。1、以民法为例，1911年完成的大清民律草案不仅采纳了当时最先进的潘德克顿法典编纂体例，还采用了来自大陆法系的权利能力、行为能力、亲权、债权、所有权等民法概念，引进了诚实及信用、契约自由、过失责任等近代民法的基本原则，建立了法人、时效等西方民法的主要制度，真正贯彻了法典制定者所提出的“注重世界最普通之法则，原本后出最精确之法理，求最适合中国民情之法，期于改进上最有利益之法”的编纂指导思想。2、以刑法为例，1911年制定完成并予以颁布的大清新刑律，采用了西方资产阶级刑法的总则与分则两编的体例，引进了近代资产阶级的罪刑法定、死刑唯一等刑法原则，吸收了诸如未遂、共犯、自首、累犯等西方刑法概念，并仿照西方刑事法制建立了正当防卫、紧急避险、缓刑、假释及主刑和从刑相协调的刑种体制等刑法制度。总之，经由沈家本、伍廷芳、俞廉三等人的不懈努力，终于在中国建立起近代的法律体系和制度，从而开启了中国法制现代化的征程。 第三、中国法制现代化的发展必然会超脱西方化的藩篱，实现中华法制文明的伟大复兴。 一方面，中国的法制改革之所以显现出一定程度的西方化形态，源于其总体上的外源性。但是，承认总体上的外源性并不意味着否定中国社会内部存在着对法制现代化进程起着推进甚至在某些层面的决定性作用的多种因素。自从明清以来，中国社会已经出现了资本主义的萌芽：经济生活日益活跃，各种经济交往主体地位的平等性日见增强，作为主要财产的土地流转加速，交易手段的契约种类日趋复杂；在思想领域也出现了顾炎武、黄宗羲及王夫之等对君主专制主义进行批判的启蒙思想家，形成了对传统理学持有批判态度的戴震、汪中、阮元等哲学派别；一些对西方法制文明抱有认同态度的官僚如张之洞、沈家本进入了地方乃至中央权力的核心。这一切都为晚清政府开展修律进而启动中国法制现代化提供了内在的条件。所以，总的来说，中国法制现代化是一个西方化的外源性趋于减弱、内源性特征逐步显现的历史进程。 另一方面，中国传统法制虽然缺乏诸如宪政、法治、权利等近现代法制文明的因素，但不能因此而忽视乃至否认中国传统法文化中存在着对近代法制文明有着积极意义的合理内核。以近代刑法中的罪刑法定原则为例，虽然直到沈家本主持修订的大清新刑律中才正式以成文法的形式明确规定下来，但这一体现民主性精华的法制文明要素早在西晋时就得到三公尚书刘颂的强调，唐律疏议又将其用法律条文的形式予以固定下来。 这个中国古代法制文明的最有价值的部分，赢得了世界的高度评价。 其他的如礼法互补，以法为教，综合为治，制定法与判例法互相配合等制度，不仅具有对中国社会的适应性，也散发出时代先进性的光芒。注重发掘这些散发着人类法制文明光芒的法律遗产，是我们开展现代化法制建设的精神财富。 总之，中国的法制现代化从西方法制文明中吸取先进性的因素，表现出一定的西方化形态是必要的，但是法制现代化的根本在于法制的本土化，只有立足于本国的国情和民情，尊重本民族的法律传统、注重发掘其中先进性的因素并将其纳入到新建立起的法律制度之中，才能超脱法制现代化进程中西方化的藩篱，实现法制本土化的现代化法制建设目标。纵观近代以来中国法制现代化进程，由于大陆法系国家的西方法制逐渐成为近代中国法制改革的外源，因而使中国的法制现代化呈现出西方化的表象。但是，从人类法制现代化的全过程来看，任何国家和民族都不是一成不变地以外来的法文化标准为本国法制发展导向的。因此，欲研究中国法制现代化的全过程，厘清法制现代化与西方化的关系是一个不可省略的工作。 一、中国法制现代化是一个长期发展的历史过程，不能将其中某个阶段呈现出的特征抽象为法制现代化全部历史进程的本质概括。 近代中国法制现代化主要分为三个阶段：一、清末法制改革：清末修律是清末法制改革的重要组成部分，它对中国传统法律进行了重大而深刻的改革，引进了近代的法律思想、原则，客观上促进了中国法律近代化的发展，在中国法律近代化历史上具有重要地位和深刻影响。二、南京临时政府：主要从法律上确认资产阶级共和制度，以“去专制之淫威，谋人民之幸福”，“人权神圣”为中心，颁行了一系列反映革命主要精神的单行法律、法令。三、南京国民政府：按照西方资本主义国家“三权分立”的原则，对司法制度进行了改革，完成了司法制度的近代转变。而最终作为南京国民政府时期基本法典的六法全书的出现，其六法体系最终建立，标志着近百年的中国法律的近代化的最终完成。法制现代化是一个由传统法制向近代法制的转型过程，是在法律领域的一场历史巨变。法制现代化始终会受到社会经济、政治和思想文化发展的影响，因此法制现代化既是一个复杂、迂回曲折的发展过程，也必然呈现出阶段性的特点。所以研究任何一个国家的法制现代化时，必须从其社会和法制发展的总体趋势和本质特点来把握，不能以偏概全，用某个阶段的特点替代整个进程的总体型态。譬如，晚清时期中国法制现代化几乎等同于西方化，但我们不能以此为理由就将中国法制现代化的整个过程等同为西方化。 二、中国法制现代化的外源性特征决定了这一历史进程之始不可避免地呈现出一定程度的西方化形态。 按照法制现代化的理论逻辑，要实现中国法制的现代化，就必须按照近代法制的基本标准来开展本国的法制改革；而由于本国传统法文化中近代法制文明要素的阙如或发育不够成熟，也就只能从已基本实现法制现代化并有成功经验的西方社会中引入。这是中国法制现代化之始呈现出一定程度的西方化的根本原因。无论是清政府“参酌各国法律”、“务期中外通行” 的变法谕令，还是沈家本“折冲樽俎，模范列强” 的修律主张，所表达的都是同样的西方化的法制现代化路线。 这样的路线必然表现在修律的实际成果当中。1、以民法为例，1911年完成的大清民律草案不仅采纳了当时最先进的潘德克顿法典编纂体例，还采用了来自大陆法系的权利能力、行为能力、亲权、债权、所有权等民法概念，引进了诚实及信用、契约自由、过失责任等近代民法的基本原则，建立了法人、时效等西方民法的主要制度，真正贯彻了法典制定者所提出的“注重世界最普通之法则，原本后出最精确之法理，求最适合中国民情之法，期于改进上最有利益之法”的编纂指导思想。2、以刑法为例，1911年制定完成并予以颁布的大清新刑律，采用了西方资产阶级刑法的总则与分则两编的体例，引进了近代资产阶级的罪刑法定、死刑唯一等刑法原则，吸收了诸如未遂、共犯、自首、累犯等西方刑法概念，并仿照西方刑事法制建立了正当防卫、紧急避险、缓刑、假释及主刑和从刑相协调的刑种体制等刑法制度。总之，经由沈家本、伍廷芳、俞廉三等人的不懈努力，终于在中国建立起近代的法律体系和制度，从而开启了中国法制现代化的征程。 第三、中国法制现代化的发展必然会超脱西方化的藩篱，实现中华法制文明的伟大复兴。 一方面，中国的法制改革之所以显现出一定程度的西方化形态，源于其总体上的外源性。但是，承认总体上的外源性并不意味着否定中国社会内部存在着对法制现代化进程起着推进甚至在某些层面的决定性作用的多种因素。自从明清以来，中国社会已经出现了资本主义的萌芽：经济生活日益活跃，各种经济交往主体地位的平等性日见