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论技术措施之性质技术措施的立法各国不甚不同，学术界观点不一。是从版权、专利无形权利角度，都解决技术措施保护问题。其实，技术措施是其使用人对所保护采用的自立救济，对技术措施的保护只不过是基于对信息市场的管理而的行政管理 技术措施的立法各国不甚不同，学术界观点不一。是从版权、专利无形权利角度，都解决技术措施保护问题。其实，技术措施是其使用人对所保护采用的自立救济，对技术措施的保护只不过是基于对信息市场的管理而的行政管理措施，从角度也许能寻求最佳的途径，解决技术措施的立法保护问题。 关键词：技术措施作品专利权市场管理 自从世界知识产权组织于日内瓦会议签署了两个新版权条约要求各国对的技术措施的法律保护之后。1主要的缔约国相继制定了关于技术措施保护的立法条款，国内许多学者对技术措施的保护问题也做了，学者从权利的角度探讨技术措施权，1学者从权利限制的角度论述技术措施和公共利益的平衡问题，2还学者评述国外技术措施立法，。3程度上了技术措施立法的完整性和科学性。笔者，各国的立法和学者的沿着版权保护的思路发展的。技术措施是版权派生的权利？为要纳入到版权保护的范畴？立法的思路科学？技术措施的性质是？法律对其如何定位？问题与技术措施的立法密切，而各国现有技术措施立法模式也不甚相同，保护程度宽严不一，理论争议颇多。笔者力图以技术措施的性质和法律地位为切入点，已技术措施立法，对其探讨，以期引起学者的关注，并对我国技术措施立法的裨益。 从法学的角度来说，认识和分析法学概念从性质入手，清楚认识的性质，才能地制度分析和。技术措施的也从性质入手，分析技术措施本身的内涵，这是科学制度的基础。 在技术措施性质问题上，学术界主要两种观点： 1.总体技术措施是一项民事权利，只是在定性上不同。李扬先生技术措施权的说法，技术措施实质是借用有形财产权的方法来保护无形财产，是的权利保护。4技术措施属于版权中的经济权利，5还技术措施是类似于数据库的特殊权利。6 2.现有国际条约和国内立法所禁止的仅仅是破坏技术措施和作品的或者技术措施对作品的作用，而并非对技术措施本身的保护。，技术措施应该是禁止权，权利与著作权有着密切的关系，但绝应当属于著作权中的一项权利，除非技术措施本身软件作品。7 就笔者看来上述说法都不尽，难以经受逻辑推理的考证。从技术措施的概念入手，展开分析其法律性质。 技术措施的定义繁多，笔者酌选几个典型定义分析。德国著作权法第95a条（2）规定，本法规定的技术措施是指在的运行过程中本法所保护的作品客体为未经权利人许可的设置障碍或者限制的技术、设施的部件。8郭禾先生的定义：著作权法所称的技术措施，是指版权人为防止其作品被他人非法，而在作品的载体上的以技术手段为内容的防范措施。9李扬先生，技术措施指的是版权人或权人防止他人非经授权接触或使用其作品或录音录像制品而的技术上的手段和方法。10梁志文先生，技术措施是指在运行中，版权人或与著作权的权利人的，能控制、防范或阻止未经授权接触或使用受保护作品的设备、产品或组件。11 上述几个定义从版权人的角度考虑，区别在于概念外延上的细微差别。从语言上如何概括，技术措施的内容应该是技术措施的设计思想、构思和流程、工序，其为有形的物质实体（比如，装置、部件）或者无形的技术。下面以技术措施的内容和为两条主线，分析技术措施的性质和保护。 1.技术措施的物权法分析：以有形的物质技术措施为 以装置、部件等为的有形的物质技术措施来说，可以沿着物权保护的路子来考虑。有形的物质技术设备和措施，是物权法所规制的物，其保护应当遵循物权法的规定。技术措施使用人享有权，排除他人干扰物权行使的权利，权利脱离物质实体而，否者就失去了物权的基础。到有形的技术措施来说，用户不正当地技术措施的行使，这是物权物质性的要求。，此物质实体层次的技术设备，应该和的物质设备在法律保护上区别，说来，用户设备从事破坏、移除，移除是指把设备保护的和设备相分离的，比如：盗贼把住户的门锁和门相分离破坏了门锁的功能性，是非法。同理，用户把技术设备和保护的相分离非法。用户合法了包含有形技术措施的产品后，对产品及包含的技术措施可以任意处分，这当然也包括破解技术措施。破解之后产品的再转让，会技术的公开，而技术措施的原使用人权利控制。这是物质流通的性质所决定的。技术措施受知识产权的保护那另当别论。 笔者假定有形的技术设备是专利产品，分析法律对其应当如何保护。 该技术设备应该专利性的要求，即新颖性、技术性、实用性。在新颖性的判断上，其技术要素应该是未曾发表过的，国内未曾公开使用过的。而大加密的技术措施往往是业内通用的，为几家所垄断，也不排除技术设备开拓性，这技术设备可以专利权保护。 专利权保护的，在专利保护期内他人采用相同或者类似的技术生产同样或者类似的设备。，专利申请的时候公开该技术的要素，使该领域内的的技术人员可以此技术。 技术设备的发明者往往希望此技术的使用排除竞争者的使用，更希望用户和捣乱者（通常指以破解和破坏他人技术措施为乐的黑客）的非法复制、未经许可的使用和访问。而专利申请时的技术要素公开反而了破解和解密，从而非法复制、使用和访问的容易性，这恰恰与技术设备发明者的初衷向背。由此可见，对物质性的技术设备专利保护并和杜绝非法复制、未经许可的使用和访问。 综上，可以物质性的技术措施设备，物权法可以程度的保护，保护是有限的，需要遵循首次销售原则，2而且申请产品专利并技术措施控制版权的目的。 2.技术措施的版权法分析：以无形的技术措施为 无形的技术是非物质性的技术，不的有形物质来体现，而是设计思想、构思、流程和工序，对其的展示、表达，可以为人们所感知。比如：络空间中访问密码的使用，序列号的控制等。现法律，无形的思想表达可以是版权保护的也作品；可以是个人信息，隐私或者人身权利受到保护；也可以是商业信息，受商业秘密的保护，或者公开公共使用的信息资源，对全社会开放，法律不私权保护。，技术措施无形的思想表达要么作品，要么商业秘密，要么是公共信息，对所有人公开，自由使用。下面分别这几种情况。 版权客体-作品分析。依照法律规定，计算机软件是作品的种类。数字化和络化环境中，采用的技术措施绝大多数思想的数字化表达，技术措施作品而，也以计算机软件的体现。同的表达应当采用不同的保护思路。 先探讨个思路：把技术措施传统的版权作品保护。 构成版权法上的作品，应三1234下一页 【 要件：独创性、可复制性、思想与表达的二分性。3技术措施可以作品受到保护，其是作品，作品的三个构成要件。独创性要求，技术措施应当是独立创作的，而完全沿袭别人的；可复制性要求技术措施表达，附着于的载体上，技术措施可以存贮于硬盘空间和服务器空间中，当用户访问或者读取的时候，复制到用户的内存或者存储介质上，其可以可复制性的要求；至于思想和表达的二分性技术措施来讲是不言而喻的，技术措施的表达是多样的，技术措施的种类多种多样的，就以软件狗为例，针同的保护它可以有多种编辑和的。，可以假定技术措施可以版权保护的客体-作品而寻求版权的保护。 ，技术措施主要其功能，来控制受保护的复制、使用和访问。可以说功能性是技术措施追求的唯一目的。版权只保护表达不保护思想，更不保护其表达体现的功能性。功能性所有人公开的，任何人都可以使用该技术措施，使用的包括控制、破解、规避等，而使用恰恰是技术措施所要控制的，把技术措施作品保护技术措施的制作者或者使用者来说，任何意义。 对问题，郭禾教授也作了类似的论述。他，在技术措施的实践中两种情况，是单纯的技术措施本身规避、破坏；另则是受技术措施保护的作品的侵权。在第情况下，破环技术措施的人就接触和使用作品，当然谈不上版权侵权，种情况下，可以侵犯版权的或者侵犯版权，对此，我国是侵权的，情况下又很难有的故意。技术措施本身构成了作品，倒可以称为版权侵权，这只是技术措施作品的，而技术措施保护的作品的。，技术措施不属于版权范畴。12 技术措施版权保护的法理有些学者所论述的那样，抛开版权法理抽象地或者表面地分析适合版权保护的条件，譬如，非独立性、性、合法性等技术措施法律保护要件，都应该在解决了可以版权保护问题的前提下，再予以考虑。13 由论述，笔者可以，作品保护的路子对技术措施不适用。 再看另一条思路-把技术措施计算机软件保护。 技术措施计算机语言编辑的作品，我国计算机软件保护条例的界定，技术措施可以是计算机软件。，计算机软件版权人享权利可以剖析技术措施应当的权利内容。 我国现施行的计算机软件保护条例的规定，计算机软件是版权的保护的。软件版权人享有发表权、署名权等八项权利内容。4权利内容是著作权在计算机软件领域内权利的体现，复制权核心地位。把技术措施归为软件，那么其的权利内容应当与软件的权利内容相同，即以复制权为核心，包含发行、传播等权利。到权利，都脱离不了版权的属性。而重在保护复制权的软件权利，技术措施来说可以阻止单纯破坏和复制技术措施的，阻止被破坏之后接触和复制作品的，技术措施的版权不同于作品的版权。，把技术措施界定为作品的意义也就不大，技术措施的目的是控制保护，而重在发行、出售技术措施。当然以制作、出售技术措施为目的另当别论。 退一步讲，就算把技术措施软件保护，技术措施的实施者是有利的。，软件去保护另软件的版权也办法实施。这两个软件都独立的版权，都相同的权利内容，受到相同的权利限制，也说地位相同的两个版权之间不互相保护，这如同地位相同的两个自然人之间互相保护一样，比如：监护人和被监护人之间的地位不平等，监护人才能保护被监护人；代理人和被代理人之间的地位不相同，才能代理；等等。如此推论，把技术措施和被保护的之间合作品才能保护的目的。两者之间合成之后，就独立的技术保护措施的软件或者数字化作品，现实中计算机软件通常可以。，的数字化作品、录音录像、影视作品等却和技术措施成作品。不顾及客观现实，把技术措施定性为软件作品，那不同作品不同对待的状况。况且软件版权保护的弊端让美国、欧盟、日本等纷纷不同程度转向了软件专利保护的路子。14版权只保护技术措施的表达，不到思想、程序、方法的原理决定了给与技术措施版权保护恐怕意义也不大。 总之，走计算机软件保护的路子仍然不通，法律把技术措施定位为软件。 排除技术措施作品保护的途径，商业秘密保护也不可行。商业秘密秘密状态的时候才是的。技术措施，使用过程中面向用户，杜绝不了用户采用反向工程破解，自然办法保密技术要素和技术秘密，商业秘密的保护也的。 3.技术措施的专利法分析 纵观世界知识产权，授予计算机软件和商业方法专利权已是发展趋势。15笔者在前述分析的基础上，探讨技术措施软件可以寻求专利的保护。 我国没于软件专利的立法和的规范，只能借鉴国外软件专利的情况，技术措施软件可否专利保护？可行，保护范围如何界定？能否控制和管理保护的目的？ 美国与计算机发明的审查指南，一项同计算机程序的发明只要是某个专业领域的应用，就属于可专利的主题，可以授予产品或者方法专利。16 日本2002年修改的发明专利法规定，计算机程序存储在固定介质，无形的络空间上，都可以专利的保护，未经授权从络下载受专利保护的软件是侵权。17立法，技术措施软件是可以申请专利的。 关于专利三性的判断，计算机软件专利申请，从整体说，其解决手段了自然法则之技术思想，并且借助计算机硬件了技术的计算机软件，则属于专利法所要求的技术方案或者具备技术性，属于可专利的范畴。18 欧盟计算机实施发明的专利保护指令，计算机软件发明技术。判断技术的时候，应当将专利权利要求的范围整体，可以包括技术的与非技术的特征，以此与现有技术两者的差别。5 上述计算机软件专利性的规定，只要技术，传统专利三性的要求，就可以专利权。在前面的分析中，笔者假定技术措施可以软件受到版权保护，对此，技术措施了专利三性的要求，了技术就可以专利权客体，申请专利的保护。授权的权利范围应该与传统专利权范围等同。排他性权利包括：制造、进口、销售、许诺销售等，科研试验使用和临时过境使用不视为侵权。也说除科研、试验外，未经许可生产、制造、销售、许诺销售该技术措施专利。在点上，郭禾教授也，技术措施方案除了技术秘密享有事实上的保护外，要想法定权利申请专利这途径。19 技术措施的目的重在保护作品、数据库，限制他人的使用、复制和访问，而仅保护技术措施本身，并且技术措施专利保护的范围只能是阻止他人破环、破解，并排除他人的绕过、避开、和反向工程使用。再则，专利申请的时候，申请人公布技术措施的技术要素，以便该领域内的的技术人员可以实施，侵权用户可以很容易的破解和绕过技术上一页1234下一页 【 措施，而非法复制、访问。这与保护技术措施的主要目的，与技术措施制作人的期望都背道而驰。正是现法律的和杜绝版权侵权，版权人才转而寻求技术措施的保护，而立法反又把技术措施推向知识产权法领域，姑且不说法理上合适，可以认定，循环立法解决不了问题。 综上所述，专利保护的也妥善解决技术措施的法律保护问题。仅好处是程度上和抑制技术措施本身的复制、模仿。需要指出的是，技术措施的专利亦阻止他人制作的破解程序和软件。破解程序是新的程序，技术措施专利排除别的程序的制作和使用。可以基于诚实道德的原则，调解专利和反专利的关系，还需的探讨。 由分析可知，技术措施的定性是的问题，至今学界还争议颇多。笔者，技术措施无非是技术措施使用人控制和管理保护的，的采用无非是禁止他人未经许可的复制、访问、使用的数据库、享有版权的作品、享有版权的计算机软件等。技术方案，除了以物质体现的技术措施，可以物权其包含的权利外（权利是其物质性体现的，其技术性体现的），很难说本身是权利。技术措施不过是使用人对自身权利的救济，把其武断地界定为权利是丝毫道理的，而且延及到禁止使用，更显得荒谬。 民法理论，自立救济的包含三种：正当防卫、紧急避险、自助。技术措施则可看作是对非法使用者的正当防卫。20正当防卫应当是对合法权利的保护，对作品保护，应当是对自身享有著作权或者许可享有著作权的作品保护，而对公共领域的信息正当防卫。借鉴正当防卫的理论，技术措施的防卫应该是事后防卫，而进攻，KV300那样的防卫就超越了正当防卫的层次。21防卫只是自立救济的，法律的保障，收效甚微，达保护的目的。对技术措施的法律保护，笔者保护在性质上和不正当竞争的保护应当是一样的，也说是基于行政管理的行政救济，是对著作权流通市场的管理，是对自立救济的行政确认，而技术措施的使用人享权利。这与反不正当竞争竞争者享权利一样，而是对扰乱市场的管制，是管理市场的行政职权。基于市场的管理职权，可以对破解、规避和破坏他人技术措施的商业制止、处罚，禁止制造、进口、销售反技术措施的设备、方法和程序。给技术措施使用人损失的，技术措施使用人可以单独赔偿，也可以以行政处罚为依据，要求责任人赔偿。 ，行政管理有限度的（正如市场经营者凭借对经营者的不正当竞争的惩处而垄断市场一样），限制应当来自于两个，使用的限制，技术措施的使用不应当到传统著作权法规定的使用的情景。另是滥用技术措施的限制，比如：技术措施使用者技术措施的规定限制生产者市场和对信息的使用。美国审理的Skylink和Stati案件滥用技术措施的典型案例。22法律禁止规避技术措施是防止未经许可阅读、欣赏作品或者使用计算机软件，进而阻止侵犯版权的，以版权人能从数字化作品的许可中经济利益回报，其版权不受侵犯，而让其阻止主体的竞争和公共信息的。技术措施的立法偏失，使技术措施关系人牟取不正当的利益。 综上所述，笔者不应把技术措施定性为版权、专利权或者商业秘密权等权利。世界知识产权组织版权条约第11条规定：缔约各方应规定的法律保护和的法律补救办法，制止规避由作者为行使本条约所规定的权利而使用的、对就其作品未经该作者许可或未由法律准许的约束的技术措施。从规范的讲，立法制止的仅仅是破坏技术措施和作品的或者技术措施对作品的作用的，并非保护技术措施本身。也说对技术措施的保护，泛化。仅仅是技术措施而未与作品相，充其量也只能和技术一样同等对待。德国的著作权法既是如此对待。 总之，技术措施不过是使用人用来防卫他人未经许可的使用、访问、复制其管理、控制的自力救济措施，并使用人享法定权利。基于当前技术措施使用的性和盗版的严重性，可以制定的技术措施行政管理法案或者条款，用来规制技术措施的破坏、规避，规范著作权流通市场，文化繁荣和络空间的健康发展。注释：- 1IPpyrightTreaty（T）和IPPerfranesandPhngrasTreaty（PPT）两个条约的中文译文可以参见郑成思（主编）.知识产权文丛（卷）.北京：方正出版社. 2这里借助知识产权法中的首次销售原则，来指产品销售后技术措施产品人丧失队产品的控制能力。 3笔者借鉴了美国著作权法对作品构成要件的规定，此要件判断思想表达构成作品，和。可以参见李明德.美国知识产权法.北京：法律出版社，2003. 4软件的权利内容可以查阅2002年1月施行的计算机软件保护条例规定。 5欧盟计算机实施发明的专利保护指令第4条界定了软件专利三性的判断标准。 参考文献： 14李扬.试论技术措施权J.河南省政法管理干部学院学报，2002，（3）：106. 2黄贤福.络著作权技术措施保护中的利益平衡J.电子知识产权，2002，（8）：37. 3王迁.对技术措施立法保护的J.知识产权，2003，（2）：3. 5梁志文.技术措施的版权保护N.法院报，2002-6-23（3）. 6金玲.反规避技术措施立法A.唐广良（主编）.知识产权.北京：方正出版社，2000. 791219郭禾.规避技术措施的法律属性辨析A.沈仁干（主编）.数字技术与著作权-观念、规范与实例.北京：法律出版社，2004.4560. 8德雷炳德.著作权法.张恩民.，北京：法律出版社，2005.745. 10李扬.数据库法律保护.北京：政法大学出版社，2004.98. 11梁志文.技术措施界定的与评价J.知识产权，2003，（2）：14. 13胡启明.论我国技术措施版权保护制度的J.湖南社会科学，2004，（2）：157159. 141718符道.计算机软件专利政策新发展及其思考A.唐广良（主编）.知识产权.北京：方正出版社，2003.2656. 15符道.计算