《公司法》中的强制性规范.docx

公司法中的强制性规范刘凯湘北京大学法学院教授一、前言我之所以选择公司法这个话题，因为可谈的问题很多。首先，选择公司法中的强制性规定问题，主要是讨论如何理解公司法中的强制性规定以及如何适用？其学理价值是什么？立法宗旨是什么？第二，对公司法已有的强制性规定到底在司法实践中应该如何适用？会遇到哪些障碍？如逻辑分析上的障碍、公司法价值实现上的障碍、当事人利益平衡障碍等，如何克服？这些问题既有比较浓的民商法学理色彩，也伴有比较务实的立法、司法探讨。最后才选择了这个问题，即关于公司法中的强制性规定的理解和适用这样一个专题。这个专题可从两个角度来谈，但是今天只选择一个角度。第一个角度比较宏观，是学理维度。主要涉及一个关于所谓私法公法化的问题，进而涉及到公法、私法的划分问题，以及其背后的一种价值判断问题，这也涉及到法治国家最基本的前提。在整个法治理念当中，是否承认公法与私法的划分，是否承认私法的优位，是否承认公法服务于私法、私法本位，与市场经济、民主政治密切相关。这个角度是纯学理的角度，虽然后面的分析会涉及到，但我不想以这个角度为主。第二个角度是我前面所讲的从公司法内部以及与公司法相关的法律、从规则层面去探寻公司法的强制性规定应当怎样理解和适用的问题，它抛开了一些价值判断和意识形态。我选择的是第二个角度，即从公司法本身的角度、从规则层面的角度入手。当然，毫无疑问我会触及到第一个层次的问题，但这不是我的切入点。从规则层面的角度谈公司法中的强制性规定，如何把这样的问题通过规则层面的切入？今天，我就把自己对它的一些思考告诉大家，供大家一起交流、商榷。这不是一个纯粹的民商法问题，尽管是从公司法本身的规则层面切入，但是任何一个学科、任何一个专业都可以从自己的角度来思考这个问题。我不是对公司法中的所有强制性规定都做介绍，主要是有针对性地从两个角度来对公司法中的强制性规定进行归类和介绍：第一，从公司法的强制性规定涉及到公司的对外行为效力问题，公司法中的这些强制性规定会与公司实施的对外行为有关，这是一个大的类型的强制性规定；第二，仅就公司内部管理行为的强制性规定。大体上可以分为这两类。当然，如果根据是否具有对外因素，可以分为这两种类型：一种是可能涉及对外行为；一种是只涉及内部管理问题。这样的分类标准，大体上可以涵括公司法中的所有强制性规定。尽管有些不能截然的归入哪一类，但大体上可以往某一类上靠。绝大部分是可以明显的或者归入到对外行为强制性规定，或者归入到内部管理强制性规定。二、对公司法中两类强制性规定的分析（一）（一）涉及对外行为的强制性规范首先，我们先分析第一个大的类型对外行为。这是目前讨论最多、关注最多，确实也比较重要的一类。这类强制性规定有很大特点：司法实务方面的纠纷会涉及到公司法与其他民商法法律选择适用的问题，特别是合同法。因为对外行为往往是以合同的方式进行，所以这样合同行为的效力可能会触及到公司法的强制性规定。如何认定这样的对外行为的效力？特别是合同行为。所以，更多的时候会体现为公司法和合同法的选择适用问题。下面，我来举个例子说明关于司法实务以及个案中直接涉及到的这类法律适用问题。1.案例分析有这样一个纠纷。甘肃的一个企业想增资扩股，与上海一家公司进行长时间的磋商，计划增资的资金全由上海公司以现金方式投入，共计6000万。资金什么时候分几批进入？进入以后公司股本到什么程度？进入后上海股东占多少比例？分红办法、相关制度等相关事宜都有相应约定。具体是按照公司甲方与原股东乙方（6个人）和丙方（上海公司）三方签订的增资扩股协议来约定。协议签订以后，各方开始履行。上海方资金分三期到位，已经完成了两期，大概是4800万。根据约定，第二批资金到账以后就办理变更登记，按照6000万的持股资本给上海公司进行了25%的股权登记，股东内部名册也进行相应变更。从第一批资金、第二批资金相继到帐以后，董事会包括股东会共召开了三次董事会会议，两次股东大会。上海公司可以委派董事参加，但甘肃企业没有通知他们就开会做了决议。在得知前两次董事会没有通知后，上海公司提出交涉，质疑已经入股且资金已支付，为什么开会不通知他们？甘肃公司的解释是因为会议只是对遗留问题的安排，双方很多事项在增资扩股协议上都有明确的约定，考虑到上海公司距离较远所以就没有通知。问题在于，当第二批资金到账以后，又开了一次临时股东大会，一次董事会会议。但是，仍没有通知上海公司，即没有让其行使任何股东权利和董事权利。所以，上海公司就提出了抗议，认为召开股东大会、董事会会议都不通知其参加是对自己的不信任和不尊重，侵犯了自己的股东权利。为此双方出现了矛盾，协商不成就提起了仲裁。在仲裁庭上，上海公司提出要求，请求终止增资扩股协议，确认其股东权利，裁定前几次的临时股东会和董事会程序不合法，不合公司章程和法律规定，是无效的。这就提出一个关于民事合同的问题增资控股协议不履行、终止。虽然还有一期资金没有支付，但就算支付了也享受不到股东权利，这本身是个独立请求，想推翻原来的相关协议。对方马上提出反请求，第三期资金到现在已经延迟了半年多，所以必须交了违约金、赔偿金，以及由于资金不到位导致公司后期市场开拓行为没有实现带来的损失。甘肃方的请求是要求对方继续履行合同，支付违约金，同时还要承担因迟延交付资金导致的损失。仲裁实务中发现一个问题这个纠纷如何定性？依据公司法处理还是依据合同法处理？双方代理人提出观点。反诉原告提出：缴纳出资是股东的强制性义务，我们给你做了变更登记（包括公司内部名册以及工商登记），你现在是我们公司的股东，持有25%的股份但资金没有到位，违反了公司法的强制性规定即“股东应当按照约定的出资方式、出资比例和缴资期限缴资到位”。故依据公司法的强制性规定要求对方必须继续履行，这也符合公司的资本维持制规则。上海方（本诉原告）提出我们签订的是增资扩股协议，我方是依据合同法来提起仲裁的。按照合同法的规定是对方违约在先，我们第三期资金不支付是在行使履行抗辩权。因为对方违约在先，没有让股东行使正当权利，已经侵害了股东的利益，再要求我方继续注资是不公平的，第三期的钱不交是中止履行，当然最后的请求是终止履行。与此同时，对方提出到底是什么履行抗辩权？是同时履行抗辩权吗？我们已经办理了工商变更登记，你们的第三期资金应该马上到位。本诉方提出行使的是不安抗辩权，合同法第六十八条规定不安抗辩权的四种情形：经营状况严重恶化、转移财产、抽逃资金以逃避债务、丧失商业信誉、以及最后兜底的有可能不履行的其他情形。我觉得可以归入到兜底的条款中去。根据以上的案情介绍，可知焦点为本案到底是应该适用公司法，还是合同法。如果是适用公司法，才涉及到公司法这个条款的强制性还是非强制性问题。这个案子本身是一个公司法和合同法适用的选择问题。我认为目前还不能适用公司法，仍是一个合同法的问题。我方按照合同履行了义务，但是你方违反义务侵害了我方权利。侵害了什么权利？股东权利是公司法规定的，合同法中没有规定股东权利，于是又回到了公司法，还是公司法的适用。虽然股东权利是公司法规定，但是这些也写进了合同，是我方参与公司增资扩股的条件，承认我是股东，股东权利当然依据公司法的规定。按照公司法我享有权利，不让我行使则违反了公司法，但首先违反的是合同法。我是根据增资扩股协议进入公司的，并且约定了进入后有什么样的权利。这些权利更多的不是别的，而是根据公司法作为股东应有的权利。但这是合同的对价，是我方出资的对价。第一，我方第三期资金没有支付，是在行使不安抗辩权。第二，按照合同法的规定，一方违约比如迟延履行，经过催告后仍不能履行的，或一方违约导致合同目的不能实现的，按照合同法第九十四条的规定可以行使法定解除权，终止合同。同时，按照增资扩股协议则是行使约定解除权，协议中约定的甲、乙、丙各方，特别是甲方和丙方在什么条件下可以解除合同。其中，有一条就是涉及到丙方股东依据公司章程和公司法享有的权利没有得到保障。即使不依照约定解除，也可以直接回到合同法第九十四条的规定行使法定解除权。所以，这个案子是合同法适用的问题，不能首先适用公司法。当然，现在本诉原告提出终止履行，可以有一个选择权。比如现在已出资比例是18%，我可以选择终止履行、解除合同，而合同解除本身可以向前解除，也可以向后解除。一般来说，如果是一次性合同，通常是向前解除，使合同恢复到没有履行的状态。如果是继续性合同，通常是向后解除。当然，也可以推翻，选择向后解除。尚未履行的不再履行，已经履行的可以维持。可以选择向后解除，即剩下的1200万不支付了，但已经支付的部分我方认可，按照已交部分作为股东持股比例。虽然持有25%的股份，但连0%的股东权利都没有行使，也没进行分红，现在要求变更登记，只以4800万作为出资，变更成成持股18%的股东。也可以选择全部解除。持股25%的第一大股东却不能行使权利，所以我方对公司不能信任，合同目的不能实现，要求全部解除，退出公司，即解除整个增资扩股协议。解除以后，按照公司法怎么处理？怎么退出公司？若以股份转让的方式，如果没有接受的人怎么办？找第三人？找不到第三人怎么办呢？这就是公司法的问题了。如果说法院认为解除可以支持，按照合同法第九十四条的规定，一方违约导致合同目的不能实现，另一方可要求解除合同。合同解除以后，后面的不再履行，前面的也可退。但是，这不是一般的买卖合同，这是公司股东，不是退货的问题。退出机制一般通过股份转让的方式进行，现在人家不接手怎么办？不能强制其他六个股东去接手，那找第三家，找不到怎么办呢？似乎就没有退出机制了。上述情况就是广义上的股东僵局。一旦成为股东就永远成为股东，没有退出机制。通过增资扩股协议进入一家公司的股东往往会遇到这种风险。这是公司法接下来需要探讨的问题。如果法院支持全部解除合同的话，合同法的问题解决了，但公司法问题怎么解决？现有18%的股份怎么转出去？股东身份怎么根据合同的解除而消失？这又是个问题，是法律存在漏洞。在实践中，针对解除协议的这种裁决，不可能注销股东身份。如果原公司真的把4800万退给上海公司，公司注册资本恢复到原来的规模，直接申请工商变更登记，是否可以取消甲公司的股东身份？像这种特殊情况，如果合同诉讼得到了支持，协议解除，款也退了，有证据后再申请工商部门变更登记，注册资本还是原来的，不是非要股权转让才可以，类似于股权的强制性注销登记。之所以举这个例子是为了说明实务中民商法的很多案子都会涉及到民法、商法等诸多法律部门。公司法特别容易与合同法发生适用上的甄别问题，这必须解决。公司法中这种对外行为的强制性规定，到底怎么认定、分析和适用？对外行为的强制性规定比较多，但又少于内部管理行为的强制性规定。公司法既是行为法，又是组织法，组织法是管理公司内部，是重点，但是公司行为只是一部分对外行为，所以从量上看对外行为的条款没有内部管理条款那么多。但是对外行为的强制性规定比较重要，因为其不是解决公司内部的问题，而是解决公司与第三人的问题，涉及到交易秩序、交易安全的问题，更复杂。我选择4个类型的条款来分析对外行为的强制性规定的效力问题。二、对公司法中两类强制性规定的分析（二）2.公司法第十六条强制性规定解析第一，关于公司法第十六条的争议非常大。跟第十六条相关的还有两条第一百二十二条和第一百四十九条。第十六条共三款，第一款：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。”其中，用的是“不得”。规范结构划分为强行性规范和任意性规范。强行性规范中依据角度不一样分为包括强制性规范和禁止性规范。强制性规范的法律结构一般是要求法律主体以某种方式去实施某种行为，禁止性规范往往是不得为某种行为，我们统称为强行性规定。公司法的强制性规定其实也应该是强行性规定，包括强制性和禁止性规定，第十六条肯定是强制性规定。该条有三句话，第一句说“公司为他人债务提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议”，这意味着如果要担保，要么由最高权力机关股东会作出决议或由董事会作出决议。这本身是不是强制性规定？前面说“依照公司章程规定，由董事会或者股东会、股东大会决议”，如果公司章程没有这方面的规定呢？法定代表人、董事长或总经理能不能不经过股东会或董事会而单独做这个决定呢？一方面说对外担保或者由董事会或由股东会决议，但另一方面又说依照公司章程的规定，这句话是有歧义的。接下来，公司章程对投资或者担保的总额（比如5000万）及单项投资或者担保的数额（比如某笔不得超过1000万）有限额规定的。反过来说，限额是不是必须规定的？如果没有规定怎么办？是否就不受任何限制了？如果规定了限额，那必须遵守，不得违反，这一条是写入公司法总则的，它有这么重要吗？会作为公司一般行为的总则性规定吗？举个例子，假定某个公司章程规定累计对外担保债务不得超过5000万，现在达到了4800万。最新一笔担保1000万，肯定超过章程限额。有两种情况，第一种情况是公司股东会对此作出决议，同意超过5000万，再担保1000万。这个时候对外担保合同有效吗？第一种情况，第三人如果没有履行债务，债权人找到担保人，公司提出抗辩说公司章程规定限额5000万，根据公司法第十六条的强制性规定，同时按照合同法第五十二条第五项，违反法律强制性规定的合同无效。所以，担保合同无效，就没有责任了，能不能提出这个抗辩？债权人最有利的说理是：尽管章程规定不能超过5000万，但是董事会或股东会已经作出决议了。担保方继续抗辩：是做出了决议，但决议是违反法律强制性规定。合同是基于这个决议做的，也就是违反法律强制性规定。第二种情况，一方面不管是总的还是单项的数额均违反了章程规定的限额，同时没有经过董事会或股东会的决议，是董事长自己决定的，担保合同加盖法人公章并签字，那么这时担保合同的效力怎么样？当然，如果公司想逃避责任，同样会提出抗辩，认为这违反公司法第十六条的强制性规定。这种情况不仅违反了法律，还没有内部决议，对债权人更为不利。合同法第五十条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”这在法人理念上称为越权行为的有效规则。法定代表人或负责人越权，公司章程里都是有规定的。按照合同法的规定，除非相对人知道或应该知道越权，明知道越权还让其提供担保，公司可以举证证明相对人是恶意的，这种情况下不符合合同法第五十条越权有效规则，可以否定合同的效力。但是，实际上证明第三者知道或应该知道很难，因为第三者不负举证责任，他不知道公司内部的规定，且没有义务去查询，举证责任由公司承担。既然按合同法第五十条的规定越权是有效的，这时就提出公司法的抗辩，在第二种情况下公司抗辩理由更充足。第一种情形是董事会或股东会做了决议，超过数额，最后自相矛盾，决议无效，因为违反了公司法的强制性规则，不得超过章程规定的数额；第二种情况，没有股东会、董事会决议，法定代表人就签订了对外担保合同。在我看来，这个担保合同是有效的，立法上的依据是合同法第五十条。公司法第十六条能不能作为强制性规定？从表述上看是强制性，不可以选择。从文义解释和逻辑解释上看是强制性，不能这么做，否则就违反了公司法。这就是我们接下来要探讨的问题。合同法第五十二条第五项规定：违反法律、行政法规强制性规定的合同是无效合同。什么是强制性规定？是不是所有强制性规定的违反都会导致合同的无效？这是非常复杂的问题。从合同法本身立法宗旨上讲，合同法是关于交易的规则。交易规则按照市场经济、投资自由、贸易自由、合同自由的原则，法律基本上不干预，鼓励交易，尽量减少导致合同无效的后果。合同无效是国家意志对私人意志、市场意志最彻底的干预和否定，尽量不让政府对自由经济进行干预，防止对自由经济造成损害。当然，这种情形也是有的。按照合同法的规定：一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律、行政法规的强制性规定。在实务中，最后一条用得最多。我们在1999年起草合同法司法解释第一批时做了个限定，认定合同效力只能依据法律和行政法规，明确规定了不能根据部门规章和地方法规来认定合同效力。当时，在起草这条时我们与全国人大常委会进行很多次沟通，后来得到他们的同意。1999年合同法司法解释第二批，第十四条，合同法第五十二条第五项所称的强制性规定是指效力性强制性规定。当时很多人对效力性强制性规定不理解？要求增加一条作出解释。要写清楚比较难，但我必须树立一个理念，要告诉法官、仲裁员、律师、学生，即使违反了法律、行政法规的强制性规定也不一定导致合同的无效，还要进行类型化划分。从学者的探讨来讲，强制性规定大体分为管理性强制性规定和效力性强制性规定。只有违反效力性强制性规定的才可能导致合同无效。但是，什么是效力性？什么是管理性？各种判断标准都有，并不是很明确。总的判断，如果真的不涉及到公共利益、公共秩序、公序良俗，通常而言都不要认定为效力性强制性规范。通常而言，只有涉及到公共利益、公共秩序、公序良俗时，才有可能对当事人合同行为的效力作出国家干预。而为了私利时，这种强制性规定一般不应当轻易用来认定合同无效，或者说不认为是效力性规定而仅仅是管理性规定。但是，也有相反的情况。有的是为了私的利益，但有强制性；有的即使为了公共利益，也只是管理性，并不是绝对的。例如城市房地产管理法中规定城市房屋租赁应当签订书面租赁合同，双方持租赁合同到房地产管理部门进行登记，登记的目的就是为了便于管理，便于城市管理部门掌握房屋信息、住房情况等。再者，还有个目的是为了交税，防止国家税收损失。后者是公共利益，但在我看来仍然是管理性，不是效力性的。所以，即使租赁合同没有登记，去补登记就行，不能否定合同的效力，法院也不会因为当事人双方租赁合同没有登记而宣布无效。从公司法来讲，这个规定是否是效力性规定呢？这个直接涉及到担保行为，而担保行为是私的行为，民商法的行为，不是效力性的，就涉及公司法的理论问题。在现代社会，公司是非常重要的社会组织，不仅是企业、投资主体，其还为社会提供就业岗位，产品和服务，是国家税收的重要来源，现代社会很多文明、时尚、生活方式都离不开公司。国家如何管制公司？公司本来是一个投资的载体，投资自由是现代市场经济国家应当遵循的原则。从公司法上讲，应当说尽量按照公司自治、意思自治的原则，国家不要进行过多的强制、干预。公司是营利组织，很多问题由股东、投资人自己去盘算，政府不需要去替它想。但是，有时公司的利益链条涉及到职工利益、社会公共利益、第三人利益、交易安全，这些问题当然涉及到公共利益问题，需要考虑。所以，会有强制性规定，甚至还有效力性强制性规定，但总的原则是必须把它降到最低。第二，这些规定如何去判断？是让第三人承担立法风险，还是股东、公司承担？根据公司法理论，公司本身形成两个交易系统即广义上的交易。公司一旦成立，形成两个交易市场和交易环境。第一个交易环境是公司内部交易环境，涉及到公司与公司股东之间、股东相互之间、公司与职工之间、股东与董事、监事、高级管理人员之间的权利义务关系。这些是公司的第一个磁场，所以有公司与股东的诉讼，比如公司侵占股东财产，股东代表诉讼等。这夜形成一个整体的内部交易环境，处理公司内部交易环境的规则属于效力性强制性规定。第二个交易环境是以公司的名义与第三人、外部、债务人、债权人、甚至包括国家，这也形成了第二个磁场。就公司法而言，公司怎么去跟外面签合同？公司是合同主体，是独立法人，有自己的意思机关、决策机关、执行机关、监督机关。合同行为的效力应当由合同法判断，尽管公司法也涉及到行为法的问题。比如公司发行股票就不是内部管理问题，而是行为问题。公司法有所规定，这只是就公司发行主体而言的。对外行为，尤其是合同行为，不宜由公司法进行规定，应该由合同法进行规定、判断。即使公司法有些强制性规定涉及到合同行为，也不能将其作为效力性强制性规定，因为公司法本身不应当对合同效力作出判断，那不是公司法的任务，也不是它的效力范围，而是合同法应该解决的问题。所以，不可能得出公司法对合同行为效力的规定，即公司法的强制性规定尽管涉及到对外行为，但更多是管理性，不应当纳入效力性或极少纳入效力性。作为管理性规定，管束公司内部利益主体、相关利益者间的权利义务关系，对这个行为效力的问题可以有些强制性。担保是对外行为，也是内部管理问题，内部控制、风险控制，公司的风险控制很大程度就是公司担保风险。一旦签了合同，怎么管制，怎么规定限额，怎样审查所担保债务的风险性、债务偿还的可能性，怎么进行单笔或总额数量的限制、怎么进行程序控制，怎么不让法定代表人越权签订合同，一旦签了合同怎么办、违反规定作了决议怎么办，或者即使没有决议但越权了怎么办呢？应当尽量避免这个情形发生，防患于未然，因为一旦发生了，就没有办法了，只能按别的规则来处理。如果公司法认为其效力范围可以涉及第三人的效力问题，那么立法者对自己的立法定位是有问题的，法律部门之间的交叉分工没有解决好。按照合同法的规定可以解决股东的利益问题吗？合同债务没有还清就丧失股东地位吗？这是不可能的。合同法管不到公司法，公司法也管不到合同法。合同法第五十二条架起了合同法和其它法律的一座桥梁，它是引致条款，但只能引到效力性规定。效力性规定是很复杂的判断过程。我们是否可以事先预设法律、行政法规中哪些规定是效力性的强制性规定、哪些规定是管理性的强制性规定吗？恐怕不能。一般是根据个案，由法院查明后适用法律的结果，适用后认定这条强制性规定只是效力性的或是管理性的。但是，在另一个案子中会相反，反之亦然。我在想难道针对这个问题，这么多的文章都没有一个通说能够说服大家以什么标准去区分效力性强制性规定和管理性强制性规定？我为什么坚决反对第十四条写进第二款什么情况是违法？它不是一个提前预设，而是事后判断的结果。还有价值吗？一方面说这是违反效力性的，但又不知道什么是效力性，那规定还有什么意义呢？我认为它有两个价值：第一，提醒法官、律师慎用合同法第五十二条第五项，不要轻易否定合同效力，不要动不动作出强制性规定。第二，给法官一种判断的权力，通过个案当中判词说明、阐释在这种类型的案件中法律，比如说公司法，这种规定应当作为效力性规定，但只对本案或此类案例适用。或我认为这是管理性，对本案不适用，但并不认为这条规定永远只有管理性，它有时也是效力性的。有时适用这样的法条来否认合同效力时是做了判断的，例如在本案中这个强制性规定是效力性规定，因此判断是效力性规定还是管理性规定的价值很大。从公司本身理论来讲，公司法第十六条的规定恐怕也只是一个管理性的强制性规定，是公司风险控制、内部管理或对股东会、董事会权力制约的规定，尽管涉及到对外行为，诞生已不是单纯的内部之间交易关系的利益主体问题。二、对公司法中两类强制性规定的分析（三）3.公司法第一百二十二条和第一百四十九条的强制性规定解析与此相关的条款，比如说第一百二十二条和第一百四十九条。第一百二十二条规定：上市公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额百分之三十，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。这条也是强制性规定，这样的规定也是应当的。第一，应当由股东大会作出决定，不能由董事会作出决议；第二，绝对多数决，不是简单多数决。当然，该规定只对上市公司，其他非上市公司不是其调整范围。同时，即使规范上市公司，如果某个上市公司担保总额超过了公司资产的30%，那么这个担保合同的效力如何？这就是我讲的两个情况。第一个情况是由三分之二以上股东作出决议，但后来想推卸责任，说自己是上市公司，超过30%所以无效。这个原理跟前面讲的原理一样，不能抗辩，除非能证明相对人知道或应当知道法定代表人越权。上市公司的章程是公开的，投资者可以查询，所以就应该知道上市公司对外担保有限额要求。是否上市公司上市后所有的信息都视为第三者应该知道？在与上市公司签合同时，法律就给他们这么多义务？要查询授权范围、决议、公司资产等，为什么第三者明知或应当知道？是因为上市公司资料可查，所以应当知道？故不符合合同法第五十条的规定？我觉得这种推理是没有道理的，没有理由在交易中加重第三者的查询义务。即使公开披露这些信息，但是也存在数量繁多和诸多虚假信息的问题，怎么能让第三者甄别？所以，我的观点还是一样，回到原来状态，上市公司没有例外。事实上，国家法律在公司法中，包括证券法，对上市公司更严格的监管是为了什么？为了更好地保护第三人利益、债权人利益、中小股东利益。如果可以否定担保合同的效力，那么说明上市公司受到公司法更多保护是以牺牲第三人利益为代价，也就违反了针对上市公司的立法旨趣，是解释不通的。同样的问题在第一百四十九条也存在，其涉及到董事、监事、高级管理人员对外担保的问题。该条第三项规定：“董事、高级管理人员不得有下列行为：违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保”。还是一样的原理，这个行为不能做，做了就违反了忠诚义务，公司可以撤职，甚至可追究民事责任，但都是内部解决，不能涉及第三人，不能否定对外担保合同的效力。对于担保，大家讨论了很多的问题，通过公司法与合同法的相关关系，公司本身的理论以及公司的投资自由、交易安全的角度说明公司法第十六条以及相关的第一百二十二条、一百四十九条的规定不应当视为效力性的强制性规定，尽管它涉及到对外行为，是关于对外行为的强制性规定。最后结论是：如果公司违反公司法第十六条，上市公司违反第一百二十二条、第一百四十九条，对外签订了担保合同，那么担保合同也是有效的。根据担保法有五种担保方式：三种物的担保，一种人的担保，一种定金担保。通常来说，保证即人的担保是最多的，还包括抵押担保，以公司财产为债务提供抵押担保，拿自己的财产、知识产权、有价证券作质押担保也有可能，留置也不太可能。所以，这里所指的担保就是三种：保证担保、抵押担保、质押担保，并不存在定金担保和留置担保的问题。那么，担保可不可以改成保证？不是广义上的担保，只是保证担保。比如说，北大方正集团以公司不动产（自有房屋）为清华紫光向民生银行借款1个亿提供抵押担保，即以第三人财产提供抵押担保，这是没有问题的。但是，没有经过董事会决议，负责人就擅自决定签订了抵押担保合同。抵押合同签订后，并没有办理抵押登记，若紫光到期不偿还债务，银行找到抵押人方正，要求行使抵押权，方正则可以抗辩：银行不是抵押权人，因为没有抵押。物权法规定不动产抵押采用登记要件主义，不是对抗主义，没有登记不产生抵押权。如果是以公司资产去提供抵押担保，假如没有办抵押登记，财产就不会受损失，抵押权人无法行使抵押权。如果办理了抵押登记，即使没有股东会决议、董事会决议，即使越权，即使超过30%，一经登记就生效，财产就成为抵押财产，物权行为已经完成，根本不用考虑合同效力问题。所以，我最后理解公司法第十六条、第一百二十二条、第一百四十九条是针对保证担保方式的问题，即保证合同的效力问题。如果当时同意做抵押，还没来得及办理抵押登记时债务已经到期，债权人（抵押权人）没法行使抵押权，这时债权人（抵押权人）可以告保证人吗？无法告，因为双方没有任何关系。我只跟债务人签订合同，同意替其提供抵押。而抵押合同是抵押人跟抵押权人签订，当初是为了替他担保债务才跟银行签抵押合同。实务当中，首先是跟债务人签，债务人找到抵押人，抵押人同意后，与债权人（抵押权人）签。抵押合同已签订但没有办理抵押登记，债权人能向保证人主张什么责任呢？抵押权肯定实现不了，法律不会承认，因为按照物权法没有登记就没有抵押权。那么，能告抵押合同的责任吗？按照担保法的司法解释则有可能。由于抵押人的过错，能办理登记却没有办理，最后导致债权人的损失。此时，不是担保责任，而是指赔偿责任，且有限额。当然，同时也可以提出其他抗辩。公司法第十六条、第一百二十二条、第一百四十九条的这种强制性规定，应当解释为管理性，而不是效力性。对于这个问题一直就有争论，在之前的公司高端论坛上，较大多少学者承认应是管理性，而不是效力性。但是，有的学者仍认为是效力性，比如说北大法学院的蒋教授，他还认为这是效力性的，违反就是无效。4.公司法第十五条强制性规定解析另外两个问题简单讲一下。第一个问题是公司法第十五条。关于对外投资，该条规定“公司可以向其他企业投资；但是，除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人”。这个规定其实是说明公司不得对合伙出资，因为合伙企业的所有出资人当合伙企业财产不足以清偿对外债务时，都得以自己的财产为合伙企业所有债务承担无限连带责任。第十五条是指公司，无论是有限责任公司还是股份有限公司，除法律另有规定外，不得成为合伙企业的出资人。当然，也有些合伙例外，比如说中外合作经营企业，作为中方是合同型的合作，而不是契约型的合作，也可能，但很少见。公司对外投资，既是作为其他有限公司或是股份公司的股东，或者作为合伙企业的合伙人。为什么不可以？公司法为什么做这种强制性规定？虽然加了前置性条件法律规定的除外。合伙企业法规定“自然人、法人、其他组织，都可以成为合伙企业的合伙人”。可否把合伙企业法的规定作为法律的例外规定？也就意味着按照合伙企业法，公司能做合伙企业的合伙人，以自己的财产为合伙企业承担无限连带责任，这是一般形态。但是，公司法却把这弄成例外。这两条修改时，前后时间距离很近。2005年修改合伙企业法，2007年修改公司法。当时我们提出这条规定应该废止掉，因为没有什么意义的。主要的连带责任形式就是合伙企业，但是合伙企业明确说了公司可以作为出资人、合伙人的。那么公司法做这个限制有什么意思呢？从立法本身看是相冲突的。再者，这也不符合公司法的立法理念，不能限制公司投资合伙企业。很多创新企业希望以合伙形式做，因为上马快、投资规模小、经营灵活，也不用那么多的财务管制，例如账簿、税务等。可是，按照公司法规定，他们不能吸纳公司作为投资人。所以，在我看来并没有必要做这个限制。合伙企业法可以作限制，作为另外一种商事主体，什么样的人可以做合伙人应该由它来规定，而不是公司法来。所以，合伙企业法第三条规定“国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人”，这是法人、非法人组织，法律还规定个人了不能做合伙人，如公务员、法官、检察官。合伙企业法规定有限责任公司能够做合伙人是常态，不能做合伙人是例外，应该是这个立法逻辑。儿公司法的规定恰恰相反，公司不能做合伙人，个别情况才能做，这个立法理念违背了合伙企业法，也违背了公司法。所以，我认为公司法第十五条可以删除。5.公司法第七十二条强制性规定解析另外一个问题，是对外行为强制性规定问题，关于有限责任公司、股份有限公司、股东对外转让股份或股权时的行为效力问题。比如和第十六条一样重要的公司法第七十二条，其中第一百四十二条涉及股份有限公司，第七十二条涉及到有限责任公司。第七十二条规定“股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让”。有限责任公司的股东对外转让股权，分为如下几步：第一步，其他股东过半数同意；第二步，程序上有书面通知；第三步，其他股东，可以表示同意，可不同意。其他股东在接到书面通知后三十天内要答复。如果达到过半数同意，可以转让；如果达不到，没法转让，就妨碍投资自由，投资就会产生恐惧心理，因为一旦成为股东就没有退出机制。如果得不到半数同意，不同意的股东把股份买下来。第四步，不同意转让又不买股份，那么推定为同意转让，这时就可以对外转让了。这样的规定保证了有限责任公司一定程度的人合性，因为有限责任公司不像股份有限公司，股份有限公司是彻底的资合性质，而有限责任公司有人合因素，股东之间相互信赖，新的股东加入要有过半数股东同意。但是，为了保证股东投资自由和退出机制通畅，所以设置了这个程序。例如我和陈、潘、李成立一家公司，我是股东之一，我想把股权转给梁，他愿意出高价以100万收购我的股权，我们签订了协议。然后，我告诉其他股东，要求变更股东名称。但是，其他股东认为我的转让没经过他们过半数同意同意，因为没有书面通知他们，让他们行使优先购买权，所以股权转让合同无效。他们主张该转让行为违反公司法的强制性规定，可是合同已经履行完毕，钱已经支付，只剩下办理股权变更手续，若不办理对方将以公司和公司的股东为被告起诉。可是，其他股东认为股权转让协议无效，不应当被履行，因为违背了公司法第七十二条的强制性规定。我们怎么判断这个问题？我个人看法是：这种强制性规定确实对有限责任公司有一定程度人合性的维持和保障。所以，保护其他股东的优先购买权和同意权有其合理性，规定本身不违反公司法的立法宗旨。但是，问题在于有的股东没有按照第七十二条规定的程序签订股权转让合同，是不是会因为违反这个规定而导致无效？如果是这样，当对方已付款可最后履行不了，不能股权变更，那么该怎么办？因为不能兑现，不能履行合同，要求退钱，并且要求签订合同的股东承担违约责任。但是，相关的想法是：可以退钱，但是没有违约责任。因为按照公司法规定这个合同无效，按照合同法规定合同无效就没有违约责任。事实上，这跟合同法理念有关。在我看来这个合同仍然有效，并不因为违反公司法第七十二条的规定而成为无效合同。合同法上并非所有有效合同都能履行，有的履行不能，有的客观不能、主观不能、事实不能、法律不能等。股权变更必须其他股东同意，有一致的意思表示才行，不能强制性让他们办理变更登记，公司法有这个程序，因此他们完全可以拒绝。股权转让合同的履行不是简单地把股款给股东，该股东同意就行。股权转让合同的履行，转让方的权利是接受股款，义务是办理变更登记，而变更登记不是自己能办到的，也不是公司能办到的，而是该公司的其他股东。法律不能强制其他股东履行义务，因为并没有取得其他股东的意思表示。如果其他股东同意了转让，但不去办理，这种情况可以去高，因为有了意思表示。但是，现在没有意思表示，因此没有道理要求。所以，我认为是有效合同，但仅是一个不能强制履行的有效合同，对方只能主张违约责任。所以，我仍认为按照合同法其不是无效合同，因为公司法第七十二条在也不是一个效力性强制性规定。它是私人主体利益、关于其他股东利益的问题，不是公共秩序、公共利益的问题。当然，如果涉及到第一百四十二条股份公司尤其是上市公司比如发起人股份1年内不得转让、董事、监事、高级管理人员所持有的股份何时可以转让等问题，就与证券法有关。股份公司里包括股东、发起人、董事、监事、高级管理人员所持有的股份，如果通过证券交易所、证券交易系统进行交易，哪怕全违反了规定，也没有办法。通过正规交易系统完成，效力不能恢复原状。所以，从证券法角度来讲，无法认定合同无效，即使违反公司法，甚至是证券法的规定。因为交易都是通过电子交易来完成，股权转让合同都没有。如果真恢复的话，一国的证券市场就不行了。所以，按合同法来讲只能是有效的。只能说股份有限公司通过直接合同转让的时候，如果违反这些强制性规定，那就不一样了，尤其是上市公司，因为像上市公司里的发起人所持有的股份1年内不得转让，不是公司章程的规定，而是公司法的规定。交易对方是上市公司的发起人，是应当知道的。这个时候，应该问一下，持有股过了1年没有？没有的话是不能转让的，这个义务分配给他是合情合理的。如果签订了，可以认为相对人是恶意的或非善意的，如果公司不想让渡股份，可以主张无效。在我看来，唯一的例外是在公司法对外行为当中，涉及到上市公司的发起人、董事、监事、高级管理人员所持有的公司股份通过协议转让时，如果违反了公司法第一百四十二条及相关规定时，可视为效力性规定，认定为无效。二、对公司法中两类强制性规定的分析（四）（二）涉及内部管理的强制性规范现在讲第二种情形的强制性规定内部管理方面的强制性规定，关于这方面的规定更多。公司法主要是组织法，组织体内部的管理。从最基本的理念来说，公司如何管理才既高效又民主，是公司股东判断的问题，所以总的来讲公司法应当是私法的问题。公司法是私法，不是公法，但国有公司、国有企业的管理条例另当别论。因此，一般的公司应当以意思自治为主，不应当加入过多的管理。对外合同由合同法来管，公司法的管理模式也更应当通过公司自治、章程自治来解决。但是，由于公司内部交易秩序、交易环节确实涉及到更多的利害关系人，会有些强制性规定，这样有利于建立一种大体、预期的公司模式，使得公司的员工、股东、董事、监事、高级管理人员加入公司后，会有基本的预期。一个公司，大体有这些权利、义务和规则，这样的强制性规定有其积极意义。所以，可以有些强制性规定，但在设置这些强制性规定的同时，是否应当允许公司章程作出例外规定哪些允许？哪些不能？这些在公司法立法和修改时，讨论得比较深入。首先，以公司内部的分红制度为例来讲。分红是股东最大的目的，最直接的利益，红利分配请求权是公司法保障股东的最主要权利。分红怎么分？为什么在2005年修改时，特别针对的是有限责任公司，而股份有限公司却很难？虽然股份有限公司的发起人仍可参照有限责任公司的做法。但是，一般的股东，尤其是像上市公司的社会公众股，只能根据确权证明上所登记的股东来分红，没有其他办法。而有限责任公司呢？原来的公司法规定公司、股东都只能按照所持有的股份比例、出资额来分红。原则上也是这样，体现公平，出资多、分红多。如果公司章程或出资协议里做出不同的约定呢？比如不按出资比例分红。例如三个人每人平均出资额是33%，但前五年甲一人分80%，因为他劳苦功高，对公司的创办、公司经营、项目来源都做了最大贡献，另外两个股东分20%。然后到了第6年，甲的比例可以降低到40%或回到原来即按出资比例或低于出资比例来分红。这个协议是没有问题的，可以允许对分红制度做出约定。故在修改公司法关于有限责任公司相关规定时就把约定分红制度写进去了。如果没有这种特别约定，当然按出资比例来。所以，“公司章程另有规定的除外”这种表述在2005年修改后的公司法里达到三十多处，体现了公司自治。但是，有的规定中没有说公司章程规定除外，那些不允许公司章程作出特别规定、相反规定的强制性规定应该怎么去看待？如果违反了会有什么后果？会产生什么效力？这时通常与合同法没有关联，即使有也不是主要的。我想拿以下条款来说明这种强制性规定的效力问题。1.公司法第四十四条的强制性规定解析以第四十四条为例来进行分析。第四十四条规定“股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司组织形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。”这肯定是强制性规定。公司的议决事项哪些实行简单多数决？哪些实行绝对多数决？本质来说，章程自治。但公司法第四十四条规定“修改公司章程、增加或者减少注册资本、合并、分立、解散、改变公司组织形式”这些事项章程不能作出相反规定，必须达到三分之二以上。如果某个有限责任公司，章程里规定“本公司有关增加或减少注册资本的事项，经过半数有表决权的股东同意即可作出有效决议”。后来，确实要增加注册资本，但是只有过半数同意，没有达到三分之二得规定。这时，持反对意见的股东提出该增资决议不仅程序违法，而且实体违法，要求确认决议无效。对此，法院应该怎么判？这个决议效力如何？依据这个决议实施的增资行为效力怎样判定？比如说，当公司资金从五百万增加到八百万，且增资要完成了，那些不同意增资的股东不增资，增资后其相应的持股比例就减少，而追加出资的股东持股比例会相应增加。于是，那些没有追加出资的股东会要求认定决议无效，而且整个增资行为都是无效，应当回到原来的状态进行变更登记。如果某股东提起这个诉讼，理由肯定是增资行为违反了公司法第四十四条的强制性规定。可是，作为被告的公司或其他股东会提出，公司章程中有规定“增资过半数表决权的股东同意就可以”，诉方作为股东也在公司章程上签了字，当时也同意了，怎可以出尔反尔呢？这是第一个理由，针对个人。第二个理由，就公司法而言，对于重大事项的决议，法定强制性规定的目的何在？目的就是为了保障有限责任公司的人合性，保障股份有限公司全体股东能追求一种形式上的股权平等。从一方面来说，投资本身就是资本多数决的问题，谁投资多谁说话算数，符合营利性行为的规则；从另一方面来说，公司怎么完善自己的内部治理结构、达成治理网络、怎么分配，为什么在法律这种倡导性的规范下不能作出变更？而必须理解为不能变更的强制性规定？那么，是不是可以进一步说公司法没有必要规定，什么都按自己的约定来？不是这样的。比如关于公司注册资本的规定、设立程序的规定、股东名称、变更登记等，就必须依据强制性规定。但是，如果公司内部管理一个关于某些事项的议事规则的问题，为什么必须是强制性规定而不能做出公司自己的约定？如果这种重大事项的表决达不到三分之二，那么就有可能发生由少数股东来恶意控制公司，或损害其他股东利益的情况。再回过头来说，一方面出资时对公司章程就同意了，章程上也已经签了字，难道是被胁迫的？实际上这是很难举证的。因为在实务中主张因胁迫签合同的极少，公司法中举证就更难。这种内部管理性规定必须是非常强硬的规定，但将来都可以进行修改，有两条路径可以修改。第一条路径，对于重大事项公司法做出示范性、倡导性规范，但仍然允许公司章程作出其他规定。第二条路径，如果不想采用这种模式，还是要求达到三分之二，那么主张没有达到三分之二的股东要求认定决议无效时，必须能举证证明这种决议的作出损害了股东的利益，如果没有损害股东利益，决议仍是有效的。采取绝对多数决的立法目的就是为了防止多数股东欺负少数股东，但实际上并没有造成损害结果，也没有损害股东或公司的利益，有的甚至情况相反。这个决议事实证明非常英明，如果当时不做增资，公司就会损失很大商机。可是，有少数股