（中国古代史专业论文）清代民事诉讼与社会秩序——以民事诉讼主体为中心的研究.pdf

中文提要 民事诉讼是指人们因户婚、田土、钱债、继嗣等问题而进行的诉讼。在清代，由于社会 经济的发展以及人们思想观念的变化，参与民事诉讼的主体和民事活动的层面都有所扩大。 本文就以民事诉讼作为切入点，通过对民事诉讼群体诉讼情况的类型化研究，试图对清代不 同社会群体的法律、社会地位及生活状况进行更加全面深入的揭示，并冀借此探讨清代社会 结构、社会组织与清代社会秩序得以维护的内在性联系，以及清代社会稳定发展的秩序性因 素。 全文以民事诉讼主体的分类研究为主线分置七章。第一章以大量生活在乡村社会中的 农民为研究主体围绕案件中所表现出的农民的诉讼意识、诉讼事实、法律地位等问题，探 讨了传统社会中，小农经济的生产方式、父权家长制以及宗族、村落组织结构等等经济形态、 社会结构与社会秩序稳定与变迁的关系。第二章我们从等级的角度论述了特权阶层一士绅 参与诉讼的情况，以及其如何利用“权力”来实现自己的利益与社会责任的问题。第三章从 经济发展的角度，论述了商人群体的诉讼与经济秩序的关系。社会经济的发展，不仅导致了 工商皆本的社会结构的变化，也使商人在对经济利益的追求中更多借助于契约、诉讼等手段 来保证自己的权利。第四章我们着重讨论了僧道人等在寺观产业所有权与处置权问题上与捐 献者、地方士绅等形成的诉讼纠纷，以及在寺观这个神圣而又世俗的空间中，官、民、僧道 等群体试图通过经济手段掌控信仰并最终实现其各自利益的实践。 第五章对妇女的诉讼权利以及诉讼事实进行了探讨，从法律与社会事实的双重角度论 证了现实生活与法律觌范之间的差异。反映了礼法制度及其司法实践在妇女问题上存在的契 合与分离。第六章中的“中人群体”虽然并不是民事诉讼的主体，但他们对于限制纠纷、解 决诉讼却起着很大的作用，它既体现了人们契约意识的增强，也反映了社会秩序维护的“人 为”性因素。第七章从“官”的角度，探讨了其对民事诉讼的态度和审断原则。地方官对综 合情、理、法的自由裁量权的运用，不仅使一案一例得以及时、正确的判断，而且从社会变 化发展的角度，他们结合实际的判断，弥补了国家法律无法跟随社会之发展、社会组织无法 适应社会之变化所带来的秩序维护的缺漏。可以说正是地方官的变通裁判，才部分的形成了 法律与社会之间的融合，在一定程度上保证了社会秩序在变化中得以稳定发展。 关键词：民事诉讼；社会秩序；民事诉讼主体；清代 a b s t r a c t t h ec i v i lp r o c e d u r em e a np e o p l et h el i t i g a t i o nt h a tc a r r yo nb e c a u s eo fm a r r i a g e ， f a r m l a n ds o i l ，d e b th e i rs u c c e e d a tt h eq i n gd y n a s t y ，t h o u g h tb e c a u s eo ft h e d e e l o p m e n to ft h es o c i e t ye c o n o m ya n dp e o p l et h ev a r i e t yo ft h ei d e a ，l e v e l st h a t p a r t i c i p a t et h ec o r p u so ft h e c i v i lp r o c e d u r ea n dt h ec i v i l a c t i v i t ya l l h a v et h e e x t e n s i o n t h i st e x tc o r r e s p o n dt h ep o i n tw i t ht h ec i v i lc o n d u c ta n da c t i o n s ，p a s st ot h e d i f f e r e n tc i v i lc a s ei nc o u r tc o m m u n i t yl i t i g a t i o nc i r c u m s t a n c eo ft y p et u r nt h e r e s e a r c h ，t r yi n s i d es e xc o n t a c tt ot h el a w ，s o c i a ls t a t u sa n dl i v i n gc o n d i t i o n so ft h e d if f e r e n ta n ds o c i a lc o m m u n i t yc a r r yo nm o r et h o r o u g h l yc o m p l e t e l yo fa n n o u n c et o p u b l i c ，a n dh o p et ob o r r o wt h i ss t u d ys o c i a ls t r u c t u r e ，t h es o c i e t yo r g a n i z a t i o n a n d s o c i a lo r d e r sa n dc a ns u p p o r t ，a n dt h eo r d e rf a c t o ro ft h es o c i a is t a b l ed e v e l o p m e n to f q i n gd y n a s t y 1 h ef u 】t e x tt a k e st h ec l a s s i f i c a t i o nr e s e a r c ho f t h ec i v i lc a s ei nc o u r tc o r p u sa st h e m a i nl i n e ，p l a c i n gs e v e ns e p a r a t e l y c h a p t e r1w i t hag r e a td e a lo fl i f ei si nt h ec o u n t r y s o c i e t yo ff a r m e rf o rs t u d yt h ec o r p u s ，a r o u n d c a s ei nt h el i t i g a t i o nc o n s c i o u s n e s s ， l i t i g a t i o nf a c t ，t h el a wp o s i t i o no f t h ef a r m e ro fe x p r e s se t c p r o b l e m ，i n q u i r e di n t oi n t h et r a d i t i o n a ls o c i e t y ，t h em o d eo fp r o d u c t i o n ，t h ef a t h o rp o w e rp a r e n ts y s t e m ，t h e s m a l lv i l l a g eo r g a n i z a t i o ns t r u c t u r ee t c e c o n o m i ca p p e a r a n c e ，s o c i a ls t r u c t u r ea n d r e l a t i o no fs o c i a lo r d e rs t a b i l i t ya n dc h a n g e so ft h es m a l la g r i c u l t u r ee c o n o m y c h a p t e r 2v e ed i s c u s s e dt h ep r i v i l e g es t r a t u mt h eg e n t l e m a nt op a r t i c i p a t et h ec i r c u m s t a n c eo f t h el i t i g a t i o nf r o mt h ea n g l eo ft h eg r a d e ，a n db o wi ti st h ee x p l o i t a t i o n ”p o w e r “c o m e t op r o b l e mo fc a r r yo u tt h es e l f - i n t e r e s ta n ds o c i a lr e s p o n s i b i l i t y c h a p t e r3d i s c u s s e s t h eli t ig a t i o no ft h eb u s i n e s s m a nc o m m u n i t ya n dt h er e l a t i o no ft h ee c o n o m i co r d e r s f r o mt h ea n g l eo ft h ee c o n o m i cd e v e l o p m e n t t h ed e v e l o p m e n to ft h es o c i e t ye c o n o m y ， n o to n l yc a u s e di n d u s t r ya n db u s i n e s sa l io r i g i n a l l yo fs o c i e t ys t r u c t u r eo fc h a n g e ，b u t a l s om a k et h eb u s i n e s s m a n sr e s t r i c t f o rb e n e f i t s p u r s u e b u tb r e a k t h r o u g hg u i l d c h a p t e r4w ee m p h a s i z e dt o d i s c u s sap e r s o no fm o n ke t c i so nt h et e m p l ev i e w i n d u s t r yo w n e r s h i pa n dt h et r e a t m e n tp o w e rp r o b l e m sw i t hm a k eac o n t r i b u t i o n ，t h e g e n t l e m a ni n t h ep i a c et h el i t i g a t i o nd i s p u t et h a te t c f o r m a t i o n i nt h i ss a c r e db u t a g a i nw o r l d l ys p a c eo ft h et e m p l ev i e w ，t h eo f f i c e r ，p e o p l e ，t h em o n k ac o m m u n i t i e s a 1 1t r yt oc o n t r o lt ob e l i e v ei nt oc o m b i n et h r o u g ha ne c o n o m i cm e a n se n dc a r r yo u ti t e a c hf r o mb e n e f i t so ff u l f i l l m e n t l i t i g a t i o nr i g h ta n dt h el i t i g a t i o nf a c t so fc h a p t e r5t ow o m e n c a r r i e do nt h es t u d y ， f r o mt h el a wj ns o c i a lf a c t u a ld u a la n g l ea r g u m e n td i f f e r e n c eb e t w e e nr e a l i s t i c i xi n g a n ds o c i a ln o r mr e f l e c t e dt h eg i f t l e g a ls y s t e md e g r e e a n di t sj u d i c a t o r i e st h e f u l f i l l m e n ta g r e e sw i t he x i s t e n to nw o m e n ls p r o b l e mw i t hs e p a r a t e a h h o u g h l t h e m i d d l e m a nc o m m u n i t y “i nc h a p t e r6i sn o tt h ec o r p u so ft h ec i v i lc a s ei nc o t i + t ，t h e y f o rl i m i tt h ed i s p u t ea n ds o l v et h el i f t g a t i o nr i s ev e r yb i gf u n c t i o n ，i ts i n c eb o d yn o w p e o p l et h et ob u i l du po f t h ec o n t r a c t u a lc o n s c i o u s n e s s ，a l s or e f l e c t e dt h es o c i a lo r d e r ” a r t i f i c i a l ”s e xf a c t o ro fm a i n t e n a n c e c h a p t e r7i n q u i r i e si n t oi t sa t t i t u d e1 0c i x 7 i lc a s e i nc o u r ta n dj u d g et h ep r i n c i p l ef r o mo f f i c e r sa n g l e ，t h eo f f i c e ri nt h ep l a c ec u t sl h e u s a g eo ft l e a s t r et h ep o w e rt ot h ec o m p r e h e n s i v ef e e l i n g ，r e a s o n ，m e t h o df r e e j y ，a n d n o to n l yl i e i no n l yt oo n ec a s eo nj u d g ei nt i m e ，s o u n dj u d g m e n t ，b u ta n g l et h a t c h a n g e st h ed e v e l o p m e n tf r o mt h es o c i e t y ，m a d eu pt h en a t i o n a ll a wa n dc a n 。tf o l l o w b e t f i n dt h ev a r i e t yt h a tt h ed e v e l o p m e n t ，s o c i e t yo ft h es o c i e t yo r g a n i z a t i o nc a r l 。ta d a p t t h es o c i e t yb r i n go fo r d e rs u p p o r to fl a c kt ot e a k c a ns a ye x a c t l yt h eo f f i c e ri nt h e p l a c ei m p r o v i s e st h ej u d g m e n t ，j u s tb e c o m i n gt h ef u s i o nb e t w e e nl a wa n ds o c i e t yp a r t o n l y ，g u a r a n t e e i n gt h a tt h es o c i a lo r d e rc a ns t a b i l i z et h ed e v e l o p m e n ti nt h ev a ti e t yt o s o r n ee x t e n t k e yw o r d s ：c i v i lp r o c e d u r e ；s o c i a lo r d e r s ；l i t i g a n ts u b j e c t s ；q i n gd y n a s t y 南开大学博士论文 _ _ _ _ _ _ - _ - _ - _ _ 、_ - _ 、- - 导论 本文的研究拟从“民事诉讼”这一角度出发，通过对诉讼者进行“主体”性分析，揭示 社会结构中不同群体的诉讼事实以及社会秩序如何在变化与发展中得到稳定性的维护。笔者 在此对于诉讼主体1 法律概念的借用，并非有意忽略古今在社会结构与观念上存在的差别，而 是基于对诉讼者诉讼身份加以认定的需要。作为一个现代社会的研究者，我们所拥有的知识 体系，让我们在面对属于另外一个体系的传统法律与社会时，感到了一种“困境”。但或许， 就是在这种困境中，我们不仅鹰注意到古今在价值层蔺的差异，更应该从功能角度赭眼，来 理解清代民众诉讼的实际内容圾萁存在特征，并由此关注社会自身与秩序维护的楣曩关系。 研究之初，首先要对以下几个基本问题做一概括性的论述：为什么选择“民事诉讼主体” 作为选题? 与本课题相关的研究现状如何? 研究的鼠体内容包括哪些? 试图从哪些方面实现 创新与突破? 主要依据哪些资料以及用什么方法来进行研究? 民事诉讼，作为个具有现代性内涵的法律词汇，其在清人的文本记录中十分鲜见，但 这并不表明古人关于诉讼与判罚的观念中不存在民事与刑事的模糊划分。早在周礼嗽官司 寇l 中已有“争罪日狱，争财日讼”的初步归类，郑氏亦注日：。讼谓已财货相告也；狱， 谓相告以罪名者”；她方官在对案件的审理过程中，也有“折狱”与“听讼”之分；而民间也 将“遭遇”诉讼谓之“雀角鼠牙之挠。( 毛诗行露注云：“雀有鬃丽无角鼠有齿而无牙，故 以雀言狱，鼠言讼也”。2 ) 具体到清代，在实际的案件审理及判断过程中，我们看到有关“户 婚、田土、钱债、继承”等内容的案件确实与命盗等案件存在着不同，而这种不同不仅表现 在实践过程中，更主要的是指导人们实践的意识与观念的差异，因为在“国家刑罚禁令之设， 所以诘奸除暴，惩贪黜邪，以端风俗，以肃官方”3 的原则指导之下，“一般安全”4 成为法律 存在的根本，因之，户婚、田土、钱债、继嗣等有关民众权利与义务的纠纷概被称为“鳃事” 3 ，显示了与“命盗”莺案的区别。 1 民事诉讼的“主体”，“在法律关系申，是指权利义务之所属，客体是权乖j 义务之所附，困此一主体与他 主体之间即凭客体梭此牵涉，牵涉之内容即为权利义务”帮玉渡： 琏法崽则，台北三民书局，1 9 6 9 年，第6 3 页 2 佚名：居家必用事类全集) ，丙集第1 5 页这种区分至滴代已逐渐变成专指民事等情节较为轻微的纠 纷案件，例如：。嗣后有鼠牙雀角互相争斗尽可投明亲族、邻里为之理处( 参见刚毅：牧母须知，“劝 民息讼示”。) 在这里，鼠牙雀角更多是指户婚、田等等情节鞍轻的案件，而不再有。狱”与“讼”之分 3 皇朝文献通考刑考。 4 “- 一般杜会安全”是指法律存在的目的仅是为了维持治安、满足社会对安全的要求。而不是通过保障人 们间的权利义务来维护社会现欹在高度集权的封建国家中，司法的主要任务就是确保国家的长治久安， 而不在于保证人们的个人主张美胃法律史学着魔德关于“法律目的”的这一论述在一定程度上遥合手中 国传统法律的存在状况参见庞德著：( 法律史解释 ，曹玉堂等译华夏出版社，1 9 8 9 年，第2 8 3 0 页。 5 可参见方大提：平平言) 卷二，“为百姓省钱。中。照得钱债田土坟山及一切口角细故，原是百姓常有 的，自有一定港理”；凌埔：西江砚粜纪事) 枯互。禁拦舆棍呈”中“如有命盗贪魁枉法光棍匪粪私铸赌 博等项重情控地方官不究仍许抱牌控告外，其余户婚田土钱债口角一切细事不许拦舆混递”；棣栋：牧 书辑要卷七中。寻常户婚田士事总以速纬为美” 1 南开大学博士论文 在清代地方官员所作的笔记、官箴等文献资料中，我们经常见到这样的描述：“户婚、 f ；1 土、钱债、及一切口角细故，乃民问常有之事，自有一定道理”1 ；“户婚田土钱债偷窃等 案，自衙门内视之皆细故也。自百姓视之则利害切己，故并不细。即是细故，而一州一县之 中重案少，细赦多，必待命盗重案而始经心，一年能有几起命盗耶? ”2 应该说，地方官员的 记述与实际的档案资料中大量存在的民事案件3 都表明了诸如户婚、田土、钱债、继嗣等等纠 纷几乎浸透到每个普通民众的生活中，并且也有形成诉讼的可能，而这种可能所反映的正是 人们一般生活中“常态”性的内容，挖掘这些内容将能迸一步展示民众生活的一般状态以及 国家法律的实际运作情况。 事实上，法律史学界对于民事诉讼案件早已给予了密切关注4 ，应该说，这些关注点略 有差异的研究，解决了清代民事诉讼的一些基础性问题，比如，从程序的角度论证了清代 民事诉讼的基本制度；从表达与实践的层面阐述了法律的执行情况；利用国家、社会的二 元框架论述了国家法律与民间法律的存在对于秩序维护的作用，以及国家法律的自我调整 状况等等。但由于他们或局限于各个朝代民事诉讼制度的铺陈，或仍以王朝为中心，将法 律本身作为探讨的重点，所以忽略了对法律实践主体一一民众的研究，因而使得研究本身 仍局限于概念法学、宏大叙事、法规制订、以及规则移植、西方经验等等内容，忽视了司 法在人们生活中的实际作用以及社会对它的接受与运用程度。但我们又不得不承认，在历 史的场境中，“对于当时生活在其中的人们来说，使任何必要的营生都有可能进行的交易或 财产权安排，以及支捧着这些活动的一一用今天我们的法律专业术语来讲就是一法的稳 定性，却大致能够在社会里得到维持”5 。也就是说仅仅局限于“国家”的立场来解释与 理解司法，我们无法获知清人事实上的法律地位、清代法律实际的社会功能以及清代社会 t 刘衡：州县须知) “劝民息讼示” 2 方大提： 平平言) 卷三，。勿忽细故”。 3 关于民事诉讼数量的问题，就宝坻县档案来看，乾隆朝 巴县档案，中t 共有案件1 7 9 件上诉至县衙， 其中民事诉讼案件1 0 1 件，占总数的5 6 4 ( 此致字是笔者根据档案出版社1 9 9 1 年版的清代巴县档案 汇编乾隆卷) 所做统计。) 第一历史档案馆所珍藏的顺天府全宗 中，共有4 2 6 9 件诉讼案件。其中民 事诉讼案件有2 9 4 6 件，占总数的6 0 簪( 参见张晋藩：中国民事诉讼制度史 ，巴蜀书社，1 9 9 9 年，第 1 7 8 页。) 日车学者夫马进在研究嘉庆三十一年湖南宁远一带的诉讼问题时发现- 一年中，此地的地方官接 到一万多份的诉状( 参见夫马进：明清时代的诉讼与诉讼制度) ，载滋篮秀三等著：明清h 寸期的民事审 判与民问契约) ，王亚新等译，法律出版社，1 9 9 8 年，第3 9 2 3 9 4 页) 事实上，在清人的文献瓷料中 对民事诉讼为数较多的事实也多有记述，可参见蓝鼎元：鹿洲公案 “五营兵食”、汪辉祖：学治臆说 “治地棍讼师法”、柳堂宰惠纪略 等等当然，对这样的描述，我们也应该看到他们的地域性差别， 正所谓：“各省之风土人情多相悬殊，但当其所宣而设施不容泥定一律”( 参见王景贤：牧民赘话一巷t 第5 页) 4 相关的代表性著作有：滋极秀三；中国家丧法原理) ，法律出版杜，2 0 0 3 年t 黄宗智：民事审判与民 间调解：清代的表达与实践 ，中国社会科学出版社，1 9 9 8 年；郑秦t 清代地方司法制度) ，湖南教育出 敝社1 9 9 8 年；张晋藩。中国事诉讼制度史 ，巴蜀书社，1 9 9 9 年# s 斯普林克尔清代法制导论， 中国政法大学出版社，2 0 0 0 年；粱治平：寻求自然秩序中的和谐 ，中国敢法大学出版社1 9 9 7 年。其 实在其他的诸多著作中，都有相关内容涉及到这类问题，在此不荐一一列举。 5 滋贺秀三等著；明清时期的民事审判与民间契约，王亚新等译法律出版杜t1 9 9 8 年，第3 9 2 3 9 4 页 2 南开大学博士论文 秩序得以维护的实质性内容? 而解决这一问题，我们酋先要对户婚、田土、钱债、继嗣诉讼中的“人”1 进行研究。因 为“人”不仅是法律的承受者，是法律保护与制裁的对象，而且也是清代法律实施与运作的 中心，他们在很大程度上左右着法律功能的发挥。并且与人和人群密切相关的社会组织、社 会团体、社会等级等等社会结构问题，也决定着社会秩序的稳定与发展。同时对民事诉讼主 体的研究，也可以让我们从诉讼与秩序的角度形成对社会制度、社会关系、社会结构的深 刻认识，揭示清代社会存在与发展的般规律。 学术的发展是积累性的，问题的确立离不开对以往学术研究的梳理，而已有的相关研究 又无疑是未来研究的基础。回溯以往的研究成果，我们注意到，在社会结构、社会群体以及 社会秩序问题的探讨中，史学界取得了不少研究成果，但其中大都没有利用法律冲突的形式 来实现对社会本身的认识；而在法律制度、法律思想、法律文化等方面，法学界的学者用功 颇深，出版了诸多富有创建性的研究成果，但其中更多是对法律制度本身的研究，忽视丁法 律的实践活动2 。但我们必须承认，正是这些关注点差异较大的研究成果为我们的研究提供坚 实的基础，以卜对其进行概要的梳理。 应该说。目前瞿同祖先生著述的中国法律与中国社会( 中华书局，1 9 8 1 年版) 一一持 是研究国家与社会最为深入著作，其从家族、婚姻、阶级、巫数、宗教、儒家思想、法家思 想以及传统法律儒家化等方面全面论述了法律与社会结构、社会生活的关系，为我们进行相 关的研究提供了十分有意的借鉴。具体到清代社会中，经君健先生试论清代等级制度( 载 中国社会科学，1 9 8 0 年第6 期) 文首先论述了清代社会等级的结构及其特征，而冯尔 康、常建华两位先生著述的清人社会生活一书，( 天津人民出版社1 9 9 0 ) 内容则涉及到 了清代的等级、团体、宗族、家庭、人口与社会、社会救济、清代历史发展等等内容，对清 代人们的社会结构以及一般的社会生活进行了探讨，也为我们研究清代人们的实际社会生活 以及法律的实践提供了历史的场境。冯尔康先生主编的另一部著作中国社会结构演变( 河 南人民出版社1 9 9 4 ) 一书则对整个传统社会结构的渐变与传承做了历史的长时段的论述。 当然具体到般的群体研究中，我们必须注意到性别、职业、身份、地位等条件下形成 的不同人群的法律地位以及他们在社会秩序维护过程中的不同作用。事实上，对待这一问题， 1 但我们在此论述的这个人非个人。而是指复数的人，指具有某种共同特征的群体常建华教授在社会 史研究的立场与特征( 天津社会科学) ，。当代社会史研究走向”笔谈，2 0 0 2 年第1 期) 一文中也这样强 调并将这样的研究作为社会史研究的基本立场和基本特征。也正如有学者所指出的：“新社会史既 以人群为主要对象，当探求各个社会、各个时代、该群体利用资源方法他们能创造的生活情境，所追求 的生活方式，所企盼的人生意义，以及安顿生老病死等( 凡傲为人必定要面临的) 问题的手段”参见杜 i e 胜：什么是新社会史) ，新史学 第3 卷第4 期，1 9 9 2 年1 2 月 2 实际上以往学术界关于有无“民法”的争论也存在着这样的倾向，即只谈论到“民法”中“法”的问题， 而忽略了“民一的问题，好像这是两个截然无关的概念而事实上只有将民与法进行双重的研究t 于有 可能从执行的角度晟终认定法律本身的性质与存在，并从中了解到清人的实际生活状态 3 南开大学博士论文 不少学者已经进行了诸多尝试性的研究，并对一些基础性的问题予以了解答。比如关予农民 群体的研究有诸如冯尔康先生的清代她主层级结构及经营方式述论、清代自耕农与地主 对土地的占有( 以上两篇文章均参见顾真斋文集，中华书局，2 0 0 3 年版) 。关丁十绅研 究的代表性著作有：张仲礼的中国绅士一一关于其在1 9 世纪中国作用的研究( 上海社会 科学出版社，1 9 9 1 年版) ：周德荣的中国社会的阶层与流动一一一个社区中士绅身份的研 究( 上海学林出版社，2 0 0 0 年版) 。关于妇女群体研究的文章和专著很多，有冯尔康清代 的婚姻制度与妇女的社会地位述论( 载请史研究集第5 集，光明日报出版社，1 9 8 5 年 版) ；郭松义的 伦理与生活一一清代的婚姻关系( 商务印书馆，2 0 0 0 年版) ；王跃生的清 代中期婚姻冲突透视) ( 社会科学文献出版社，2 0 0 3 年版) 以及李中清、郭松义、定宜庄编 论文集：婚姻家庭与入口行为( 北京大学出版社，2 0 0 0 年版) 等等，这些论著都在对婚姻、 家庭这些基本社会结构的论述中涉及到妇女群体的社会地位、法律地位以及社会生活等问题。 其他关于商人的论著有张海鹏、张海瀛主编的中国十大商帮( 黄山书社1 9 9 3 年版) ；关于 僧侣的相关文章有常建华的乾隆前期治理僧道问题初探( 中国社会科学院历史研究所明清 史研究室编 清史论丛2 0 0 2 年号中国广播电视出版社2 0 0 2 年版) ；关于地方官的著作有： 瞿同祖的清代地方政府( 法律出版社，2 0 0 3 年版) 等等。 显然，以上这些著作或文章都立足于群体，深入探讨了他们各自的特征、生产生活方式 以及其对社会变迁甚至国家制度的影响。应该说这些十分深入的研究对于我们了解和认识清 代的社会结构以及不同群体的实际生活情况有着非常重要的意义；但当我们立足予司法层面， 试图通过诉讼来解决社会秩序维护等基本问题的时候我们又看到可以进行分类研究的、 具有独立之特征的不同群体同样都必然要面对诉讼的问题，而这种必然存在的诉讼事实不仅 可以对法律制度本身的实效性、功能性和层次性进行不同群体的集体检验而且在民事诉讼 这样的具体冲突中，我们也可以更加细致的观察到由于等级、身份、性别等差异所形成的社 会结构的稳定与变异，并进而对清代人们的杜会生活以及清代社会进程中秩序性因素做一个 更加深入的探讨。 在法学界，人们更加关注的是法律制度及其渊源等问题。在这样一种问题意识的指导下， 我们看到了诸如以下几种十分具有代表性的研究： 首先，法律作为国家的强制力，其在国家、社会秩序维护中的作用不言而喻正所谓： “先王之治国也，不淫意于法之外，不为惠于法之内。 是故先王证i 陷国也，使法择人，呆自举也；使法量功 ， ，所以禁过而外私也。 ”1 正如实证法律学派所强 调的“一个没有强大政府控制的社会必然走向一切人反对人的战争。没有法律，生活将孤独、 贫困、残忍而短寿。”2 虽然不少社会学者在不断的向我们提供证据并试图说明：无须法律的 秩序不但存在且运作良好，而法律也不必然导致秩序。但“贫者非不欲夺富者财也，然不敢 ，。、_ 、- ，一 耋巡也一堡鲞韭丕盔递塑皇，签型，墨莲堡垒：3 却表明了法律存在的必然性。 1 管子明法 2 霍布斯z 利维坦 ，黎思复等译。商务印书馆，1 9 8 5 年，第3 8 页 瞥予- 明法 4 南开大学博士论文 应该说，人们对国家制定法在维护秩序中的作用是认可的，但在什么是。法”，即传统 法律具有什么样内涵的问题上却存在一定的分歧，这种分歧早在近代人的论述中就已有所涉 及。所谓“法，刑也”的观点，意在说明传统律法的内涵或其关注点在于刑罚，但严复却认 为：“西人之礼典，实兼中国之礼典中国有礼刑之分。以谓礼防未然，刑惩已失。而西人则 谓凡著在方策，而令一国之必从者通谓法典。至于不率典之刑罚，乃其法典之一部分，谓 之平涅尔可德，而非法令之全体。歃吾过 周礼、通典及大清律例、皇朝通典诸 书，正西人所谓劳士，若但取秋官所有律例当之，不相侔矣”1 。现代学者也这样论及法的内 涵：“我们在强调古文中法，刑也的含义时，却无视或鼻视古文中法所体现和具有的 常也( 自然规律) 、制度也、礼法也( 风俗习惯) 等意义”2 。尽管对法律的这种理 解已经将国家成文法的内容扩大化了，但事实上，它对我们了解国家法律之“伦理化”或“儒 家化”以及“以礼入法”的特征却是十分有益的。 其次，作为国家文化的积淀，国家成文法的神圣性在一定程度上制约着民众的行为，但 我们叉必须正视社会本身的习俗以及习惯法等内容在社会秩序维护中的作用。学界首先将“民 间法”进行概念化的是粱治平先生，他在对清代的习惯法进行研究的过程中认为：习惯法乃 是由乡民长期生活与劳作过程中逐渐习惯的一套地方性规范；它被用来分配乡民间的权利与 义务，调整和解决他们之间的利益冲突；习惯法并未形诸文字，但并不因此缺乏效力和确定 性，它被在一套关系网络中实施，其效力来源于乡民对此种“地方性知识”的熟悉和信赖， 并且主要靠一套与“特殊主义的关系结构”有关的舆论机制来维持。3 在这样的概念分析中。 强调的是习惯法本身的地方性以及它在秩序维护中的作用，并且立足于国家与社会的二元结 构，提出了“国家法”和“民间法”的二元划分。商其才在对习惯法进行理论研究时，也指 出：“习惯法是独立于国家制定法之外，依据某种社会权威和社会组织，具有一定强制性的行 为规范的总和”4 ，其强调了“社会权威和社会组织”这些非国家强制制度与机构在秩序维护 中的作用。何勤华则从法律渊源的角度对以上二者的观点提出了疑义，他认为二者最大的问 题在于，习惯法虽然在形式上存在着独立的形态，但在实质上却无独立之地位一一当它披国 家立法机关认可时，它就成为国家制定法的一部分，当它被国家司法机关认可时，它就成为 判例法的组成部分。并就此进一步认为，在中国清代司法审判机关一元的情况下，不可能也 不允许法律渊源的二元结构，所谓“民间法”( 地方习惯、家族族规、行会章程、少数民族习 惯等) 在被国家及地方各级审判机关适用，成为法律渊源之后，它们就是国家法律的一都分： 而在遭到国家审判机关排斥、否定的情况下，它们只能是一种民间规范一一虽然也起着规范 调整部分人群、部分地区之纠纷的作用5 。( 当然，在如何认定民间社会自我维护过程中秩序 性规范的问题上，从实际的诉讼案件来看。我们认为不管是在国家或民间一元的结构体系 1 严复译盂德斯鹃法意 所作。按语”，商务印书馆，1 9 8 2 年，第7 页 2 曾宪义、马小红：中国传统法研究中的几个问题) 。 法学研究) ，2 0 0 3 年第3 期 3 粱治平：请代习惯法：社会与国家 ，中国政法大学出版社，1 9 9 6 年，第1 2 7 1 2 8 页 高其才：中国习惯法论 湖南出版社，1 9 9 5 年第3 4 页。 5 何勤华：清代法律渊源考) ，中国社会科学，2 0 0 1 年第2 期 5 南开大学博士论文 还是国家民间二元的对立1 ，实际社会自身都必然存在着套进行自我调整的规范，这些规范 与国家的制定法事实上是不矛盾的，例如，国家法律不但不排斥习俗，相反可能会产生或依 赖一些民间规范，比如避税；也容忍一些民间规范的存在，例如民间调解与私了等等。囡为 法律本身永远都不可能达至社会的每个角落，所以民间规范的存在是必然的，并且这种必然 之存在与国家制定法的融合虽可能以某种冲突的形式表现出来，并可能因之被国家制定法所 否定，但作为已经被模化为带有传承性特质的规范，其具有强烈的生命力，并可能已经成为 人们固定化了生活所以我们在案例中看到，具体到一案一例中，习俗或习惯法可以被国家 法律轻易的否认，但在具体生活中，它们的消失却需要个漫长的过程。同时，民间法中的 习俗与习惯法二者并不具有相同的内涵，而两者最大的不同则在于是否关系到权利义务的分 配以及彼此在冲突之中的利益调整的问题。作为习惯法，它的诸上功能是明显的，也就是 说，虽然它并不能象国家法律那样对社会关系中的权利与义务进行明确、肯定、具体的调整t 但又不象风俗、习惯那样，仅以其“互惠性”与“公开性”2 作为维持责任的力量。) 从秩序维护的功能性角度而言，以上的争论虽然从法律渊源上对社会控制的形式上做出 了界分，但实际上关于“什么在秩序维护中起到了作用”的问题并没有得到全面的解答，仅 对民间法而言，由于民间缺乏专门的司法组织来协调社会行为，所以通过机构的运转来识别 情、理与习惯法规则是困难的，但具体到民事诉讼案件的审判中，情、理3 等具有约束性的内 容对于权利义务之分配却具有的一定调整作用。 闩本学者滋贺秀三认为：“清代地方官在处理民事纠纷时，更多的是依据情理来对当事人 之间的关系进行全面的调整，而非运用法律对事实作单方面的判断。但这并不意味着法律就 被轻视或无视，因为法律本身是基于情理而定的一一国法就好比情理大海上的冰山”4 。黄宗 智在其著述的 民事审判与民间调解一书中，对此观点提出了批评。他在对档案资料进行 整理的过程中发现，“只要可能，他们( 指地方官) 都确实乐于按照官方统治思想的要求采用 庭外的社区和宗族调解。但是一旦诉讼案件无法在庭外和解而进入正式的法庭审理，他们 总是毫不犹豫的按照 大清律例来审断。换言之，他们以法官而非调停者的身份来行事。” 5 在这里黄宗智更加认可国家法律在民事审判中的作用。何勤华的观点则介于二人之间，他认 为：“尽管清代法律渊源表现形式是多元的，但司法官吏在适用过程中，又会自觉或不自觉的 将多元的法律渊源锤炼成一个一元的规则体系，无论是律、例，还是成案、习惯情理等都 f - 在社会学中，国家与社会的场域划分建基于权力分化与平衡关系的表选上，并僵定两者都作为自主的实 体而存在，并构成相互之间豹对峙与谈判。但我们认为：在传统社会中因为并不存在着清晰可辨的权利 实体，因而也并不存在着实际意义上的国家与牡会或民间的对立 2 马林诺夫斯基：原始社会的犯罪与习俗) 原江译，云南人民出版社，2 0 0 2 年，第7 5 页 3 关于“情理”的内涵，学界亦有不同看法，逝赘秀三认为“情理可以理解为一种社会生话中健全的价值 判断，特别是一种衡平的感觉一，这种抽象的表述在他其后的论述中，也曾明确为“习惯法”- ( 参见 明 清时期的民事审判与民间契约 ，第7 2 莨) 但由艳实际列举的案例来看，除却习惯法以外。其内容还应包 括儒家经义、道德规范、外都客观世界存在和发展的逻辑、事物发展的规律、职业道德、家庭美德等等内 容在本文的论述中也着重于对习惯法之外的内窖的论述。 滋贺秀三；清代诉讼镧度之民事法源的概括性考察 ，参见滋贺秀三等著：明清时期的民事审判与琵问 契约 ，法律出版社，1 9 9 8 年第3 6 更 5 黄宗智：民事审判与民间调解一一清代舶表达与实践) ，中国社会科学出版社，1 9 9 8 年，第1 2 贝 6 南开大擘博士论文 必须与案情完全符合。审案中，如果原有律倒无法适用，司法官吏就会寻找历年成案，或者 习惯法，或者律学著作，乃至依据情理，组成一个最适于解决此案的规则方案，以做到定罪 量刑晟为允协”1 。事实上，他重点强调了无论是国家法律还是其他民阃的规则性内容都 具有大致相同的“道德性基础”。 对于以上学者的表述，我们或许可以换一个角度进行理解，即：“是什么决定了地方官对 判案原则的选择? ”因为不管是律例成寨的运用，还是情理功能的发挥，都应以其实际效果 作为前提；而这种效果就是以“秩序”的稳定为参考。在这一点上黄宗智的论述更具有解 释学上的意义，或者说，他的研究为清代民事诉讼的研究提供了一种新的解释，但这种解释 背后的诸多观点尚需要更多的史料支持，也需要从内容上加以仔细审视，比如关于民事案件 的刑罚规定，律条在实际的审理中并未得到实际的运用， 大清律例中对于各种民事诉讼行 为的条款只是表明了种态度，并非真正实行，所以，“来自于越过听讼与民事习惯的大致对 应这种事实性关系中得出依法保护权利的规范性命题”2 就显得有些勉强。滋贺先生与何 勤华先生的见解在这一点上却十分接近，他们或认为这是一种“中国型的正义平衡感觉”在 起作用，或认为，在对法律渊源综合运用的过程中，其背后起衡平、调节的关键因素，在于 维护一种对统治阶级有利的社会秩序一一民事的、刑事的或行政的考虑。 最后，实际上，对于秩序问题的研究仅仅立足于以上“是什么决定了地方官对判案原则 的选择”的探讨并不能真正揭示秩序的内涵或其存在的实际意义。因为“民众在日常生活中 选择什么样的原则来解决纠纷”，是一个同等重要的问题。因为总体的人并不是预设的概念实 体，丽是活生生的、有血有肉的现实的人，他必然承载了其所处时代的社会历史的内容。人 们在基于食、住、行、以及理解、尊重等基本需要，所形成的十分复杂的关系中，也会为保 持生活状态的稳定为而不断调整内部关系以便彼此联系。而对人的这种历史主体性的认识， 不但可以解决法律的诸多难点，而且也可以深化我们对历史自身的了解。 其实，社会学者与人类学者在这一方面所做的工作十分深入，进入2 0 世纪7 0 年代以来， 以格尔兹为代表的解释人类学就认为：法律的力量取决于对规范的共识，而这种共识是地方 性知识，应随地方而各异。格尔兹所论述的地方性知识“不只是指空间、时间、阶级和各种 问题，而且也指特色，即把对所发生的事件的本地认识与对可能发生的事件的本地想象联系 起来。”3 应该说，地方性知识所包含的社会实践内涵要比习俗或习惯法更为丰富，因此也更 能呈现社会的总体性。 国内外不少社会学、人类学、历史学学者也都在田野调查的基础上，对社会秩序尤其是 乡村社会秩序问题提出了自己的见解，比如在对华北社会的研究中，杜赞奇提出了关于“权 力的文化网络一的概念，认为文化象征符号就是类似于习惯法样的各种关系与组织中的规 1 何勤华：清代法律渊源考，中国社会科学，2 0 0 i 年第2 期 2 寺田浩明：清代民事审判：性质及其意义一一日美两国学者之间的争论，王亚新译，载北犬法律计 论第一卷第二期，第6 0 3 6 1 7 页 3 格尔兹：地方性知识：事实与法律的比较透视，参见桨治