试论劳动合同违约金立法.doc

试论劳动合同违约金立法 一、地方违约金立法出现了较大的分歧 我国已出台逾期二十部地方劳动合同条例或规定总的来看以对违约金的设定范围是否限制来划分 （一）任意约定违约金： 任意约定违约金是指用人单位、所有劳动者都可以适用违约金对违约金采取不限制态度的立法又可以分为四种类型： 第一、空白型立法即在立法中没有对违约金问题进行明确规定如河北、吉林等地法无明文规定不违法可以认为没有限制约定违约金这样双方当事人可以任意适用违约金； 第二、原则型立法即在立法中对违约金的设定作了较为原则的规定只要不违法、不存在显失公平的情况违约金就可以对双方当事人适用并没有对违约金具体范围进行限制如北京市劳动合同规定中的相关规定 第三、法定型立法即通过立法形式明确认可违约金对违约金的具体范围也不进行限制但对违约金的支付方式作了明确具体的规定这使得违约金对双方当事人可以广泛适用如以前的江苏规定无论劳动者还是用人单位违反规定提前解除劳动合同的对有固定期限的劳动合同每提前解除一年应当赔偿用人单位相当本人上年度一个月平均工资的费用最多不超过十二个月的平均工资；对无固定期限的劳动合同在本单位每工作一年应当赔偿相当本人上年度一个月平均工资的费用最多不超过十八个月的平均工资； 第四、加强型立法即立法不仅允许双方当事人设定违约金而且对违约金作了比民法更扩大的规定民法一般认为在违约金和损害赔偿二者之间只选择其一适用上面所提到的任意约定违约金的第二、第三种类型对约定的违约金的数额都进行了上限的限制没有超过对民法的理解而加强型立法采取对二者可以兼取的态度明显超过了民法上的理解如山东省劳动合同条例第三十一条规定：“劳动合同双方当事人违反本条例规定和劳动合同约定擅自解除劳动合同的应当按照劳动合同的约定支付违约金；给对方造成经济损失的应当依法承担赔偿责任” （二）限制约定违约金： 限制约定违约金是指只能对特殊劳动者因用人单位有特殊福利待遇支出等特殊投入而形成特殊义务的情形下使用违约金 XX年11月15日上海市第十一届人民代表大会常务委员会第三十三次会议通过的上海市劳动合同条例首次在地方立法中对违约金的设定范围进行了特殊规定和限制是我国地方劳动合同立法的分水岭 条例规定劳动合同对劳动者的违约行为设定违约金的仅限于两种情况即违反服务期约定的和违反保守商业秘密约定的而约定服务期又只限于对由用人单位出资招用、培训或者提供其他特殊待遇如出资购房的劳动者就是说如果用人单位规定一般员工提前离职也必须支付违约金这种约定在上海地区是无效的条例对违约金实际上作出了普遍禁止、特别许可的规定 上海市劳动合同条例颁布以后我国地方劳动合同立法分道扬镳 上海市劳动合同条例辐射性的影响了周边地区的劳动合同立法尤其是长江三角地区如xx年1月1日起施行的浙江省劳动合同办法对违约金适用范围的规定与上海相似；xx年12月1日开始实行的江苏省劳动合同条例也改变态度将违约金的立法靠拢到上海这边对违约金的设定范围作了限制 但有些地区的新劳动合同立法仍坚持任意约定违约金的态度如于xx年6月1日开始实施的湖南省劳动合同办法、xx年9月24日新修改的福建省劳动合同管理规定、xx年4月1日开始实施的辽宁省劳动合同规定 也有些地方对违约金的规定出现了“新瓶装旧酒”的现象如xx年5月1日开始实施的安徽省劳动合同条例条例明确规定只有三种情形方可对劳动者做出违约金约定：（一）违反劳动合同期限约定的；（二）违反保守商业秘密约定的；（三）法律、法规规定可以对劳动者约定违约金的其他情形的 粗看安徽省劳动合同条例对违约金的规定与上海劳动合同条例几近相同但实际上两条例中几个字的差异导致了两条例违约金规定的天壤之别安徽省劳动合同条例的规定是违反“劳动合同期限”而上海劳动合同条例的规定是违反“服务期”服务期和劳动合同期限是不同的两个概念服务期是劳动合同当事人在劳动合同或其他协议中约定的劳动者应当为用人单位服务的期限这里所称的服务不同于一般的提供劳动的行为而是劳动合同当事人根据约定享有特定权利义务的情况下劳动者为特定用人单位提供劳动的行为而劳动合同期限的劳动是对所有员工都适用普遍劳动义务允许对普遍劳动义务设定违约金实际上仍是采取任意约定违约金的态度 最值得关注的是新近最高院的劳动争议案件司法解释公开征求意见稿以及中华人民共和国劳动合同法（草案）内部讨论稿中在违约金的设定上都采取了任意约定的态度由于上述文件一旦正式出台将全国适用等于为正面的争论划上句号因而从理论上对违约金的性质进行分析就显得十分必要了 二、违约金分歧实质是个人本位与社会本位之争 一般认为违约金具有补偿性和惩罚性双重性质违约金的补偿性是指违约金在功能上主要是为了弥补一方违约后另一方所遭受的损失违约金的惩罚性是指违约金在功能上主要是对债务人的违约行为实行惩罚以确保合同债务得以履行 从世界上看大陆法系国家大都认为违约金是契约的条款或从契约是担保主债务履行的一种由当事人选择的担保形式承认违约金具有补偿和惩罚的双重性质在英美法系由于损害赔偿是在不履行合同情况下的补救方法所以与大陆法系国家相比英美法并不十分重视违约金形式仅承认违约金的补偿性 我国合同立法和司法实践历史重视违约金制度以前学术界的一般看法是认为违约金作为一种违约责任形式必然要以惩罚性作为其性质“我们认为违约金就其固有性质来说主要应体现惩罚性”从原有的合同立法来看我国许多单行的合同法规都强调违约金的惩罚性并且一般采取法定的形式新合同法实施以后一些学者认为违约金的补偿性质得到加强但无论如何在我国违约金还是具有惩罚性的对此王利明先生作了一定的分析 王的观点可归纳为三个方面：首先惩罚性违约金仍然存在着并有三种存在形式；其次如果否认违约金的惩罚性而只承认其具有补偿性违约金就成为一种损害赔偿的预定那违约金与损害赔偿就没有什么实质差别违约金也无存在的必要；再次“如果违约金单纯具有补偿性则违约当事人就有可能在违约造成的损失不超出预定的违约金数额的情况下完全不顾双方当事人的利益而为追求某种非法利益而违约从而使违约金丧失了保障合同履行的作用”我们也同意这一观点否则违约金与损害赔偿就没有区别了在我国违约金具有惩罚性是目前的现状 民法属于私法领域具有惩罚性质的违约金在民法领域适用并无不当私法调整的是平等的民事关系双方当事人地位平等使得惩罚性违约金是当事人双方在合同中自愿设定的能体现双方当事人的意志因而支付违约金的后果也理所当然是当事人所自愿接受的争论的焦点集中劳动关系中到底该不该适用违约金 劳动法兼有公法和私法的性质属于社会法劳动法上存在强势主体与弱势主体之分违约金一旦适用极易被强势主体所滥用社会法正是以调整主体的不平等关系为已任注重实质平等从社会法角度出发为了保护处于相对弱者地位的劳动者在国际立法中许多国家都对劳动合同中约定的责任进行限定如对保证金的设定一般采取完全禁止态度印度就规定任何雇主不得要求工人缴纳保证金以补偿由雇主提供的工具、材料或设备的损坏或损失；我国劳动部在“关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见”中也明确规定：“用人单位在与劳动者订立劳动合同时不得以任何形式向劳动者收取定金、保证金（物）或抵押金（物）”对于违约金的设定国际上有三种态度：禁止、限制、不限制 国际劳工组织于1930年通过的强迫劳动公约（又称第29号公约）第二条第1项规定“为本公约的目的强迫或强制劳动（forcedorpulsorylabour）一词指以惩罚相威胁（underthemenaceofanypenalty）强使任何人从事其本人并非自愿从事的一切工作和服务（allwrokorservice）”该定义指出强迫劳动具有两个特征“使用强迫的手段以及对自由的否定”其中强迫性体现在以惩罚相威胁是从强迫者的角度从客观方面进行判断的；非自愿性则是从被强迫者的角度从主观方面加以判断的客观方面的“强迫”与主观方面的“非自愿”相结合构成强迫劳动的完整概念我们认为以约定违约金为手段来约束劳动者的自由流动完全符合29号公约所定义的强迫劳动因而是国际社会所禁止的 欧美国家的劳动法从表面上看并无违约金的相关规定但从社会法在这些国家产生的历史中可以看欧美国家对约定违约金所持的态度欧美国家社会法的产生经历了一个私法公法的轨迹从社会法产生前以个人为本位的私法得到了完全的发展个人权利至上自由流动充分劳动用工非常灵活用工不存在约束劳动者流动的习惯私法公法化以后倾斜保护弱者的社会法产生违约金更加没有存在和运用的空间劳动法中也自然没有必要对违约金进行规定 亚洲较多国家作了不允许设立违约金的规定韩国劳动基准法明确规定使用者不得规定劳动者在不履行劳动合同时支付违约金或损害赔偿金日本虽只规定在签订劳动合同时禁止约定预付赔偿金以及雇主不得从工资中扣除以前借款和其他以工作为条件的借款而未明确提到禁止违约金但从约定损害赔偿与违约金的关系上来看约定违约金对劳动者的约束程度明显高于约定损害赔偿既然约定损害赔偿都为日本劳动法所禁止禁止约定违约金自然是日本劳动法的应有之意了 在我国由于种种原因马上实行禁止违约金不在现实但很明显采取限制约定违约金的作用法至少比任意约定违约金的态度进步 在劳动合同采用任意约定违约金是个人本位思想的体现持任意约定违约金态度的立法带有明显的私法烙印私法以个人为本位崇尚意思自治和契约自由强调形式上的平等其实质是保障个人权利受我国民法理论影响许多学者强调劳动自由原则“劳动合同的自由性（或自愿性）、协商性是第一位的而国家干预是第二位的在立法体例上应以合同法为核心辅之以劳动基准法、集体劳动合同法构建完整的劳动合同制度其核心是合同的平等、自愿原则同时以社会正义来匡正其不足”“劳动自由是现代劳动法制存在和发展的基础”；有的学者甚至认为完全可以用合同法来调整劳动合同的关系“在市场经济条件下劳动力作为一种商品它的交换并非是孤立的行为而是市场经济条件下形形色色交易中的一种这就需要借助于统一合同法来调整各种交易关系不管这种交易关系的客体是生产资料、消费资料还是劳动力只要是发生在平等主体间的交易关系都应当由我国统一合同法进行调整并一同遵循合同法的基本原则和准则”在劳动合同中采取任意约定违约金正是体现了这种思想 在劳动合同中采取限制约定违约金是社会本位思想的体现我国有一些学者从社会本位出发主张劳动关系应由社会法调整而不能实行简单的契约自由原则调整 个人本位思想与社会本位思想在对劳动关系性质的认识、坚持的基本原则以及在对社会关系的调整方式都存在着较大区别 1对劳动关系性质的认识不同坚持个人本位思想实际上是把劳动关系看作是平等关系主张用民法原则来调整劳动关系在这个前提下坚持违约金可以在劳动合同中平等设置而社会本位思想则认为劳动关系是形式上平等而实质上不平等的关系社会法注重实质上的不平等必然会通过形式上的不平等、表面上限制用人单位任意约定违约金追求达到保护弱者的实质平等 2民法与社会法的基本原则完全不同民法坚持意思自治原则而社会法的基本原则是倾斜保护原则民法基于双方当事人地位平等、意思自治和个人本位允许违约金普遍约定适用；只有在约定的违约金过高或过低的情况下且在当事人的请求下人民法院和仲裁机构才能基于公平原则予以调整而社会法则完全不同为了实现其倾斜保护弱者的原则必然会通过倾斜立法禁止或限制违约金的普遍适用 3从调整方式上看民法对社会关系进行调整主要是一种个别的、事后调整的实现的自然只能是一种个别正义而且这种个别正义的实现程度也完全取决于法官的自由裁量权民法在违约金问题上坚持任意约定普遍适用又赋予法官、仲裁机构以裁量权以求得公平正是民法调整方式的体现但社会法所坚持的倾斜保护原则是在事前对不平等的现象进行矫正实现的是一种分配正义并由此形成私法与公法相融合的新的法制秩序在此基础上对失衡的强弱对比关系进行重整从而达到基础上对失衡的强弱对比关系进行重整从而达到社会整体公正因此在违约金问题上社会法必然会通过事前立法进行限制 三、社会本位立法应成为我国劳动合同违约金立法的方向 我国劳动法以保护劳动者为宗旨在按社会法本位设计的对违约的救济劳动法主要设计了三个制度：损失赔偿制度、经济补偿金制度和赔偿金制度 损失赔偿制度是平等适用于用人单位和劳动者的制度无论一方违约给对方造成了实际损失都可按实际损失承担赔偿责任 经济补偿金是在劳动者无过失的情况下用人单位解除劳动合同应支付给劳动者的金额严格来说经济补偿金制度是一种法定义务而不是一种法律责任并不是作为违约责任的形式设计的但由于这一制度客观上对用人单位违约解除劳动合同起到限制作用因而也可算作是对违约的救济方式 赔偿金是用人单位严重违约或违反法定义务时支付给劳动者的金额赔偿金具有几个特征：（1）由用人单位向劳动者支付；（2）支付的数额按劳动者的实际损失的一定比例计算；（3）赔偿金是在赔偿工资报酬、经济补偿金等损失之外另行支付的具有处罚性；（4）支付的依据是法律规定而不是双方的约定；（5）由劳动行政部门责令支付 这三个制度中损失赔偿制度是平等设计的而经济补偿金和赔偿金是只由用人单位单方面承担的这种设计基本体现了社会法中主体关系不平等、倾斜保护的基本原则和立法结构 违约金作为一种极易被用人单位用来惩罚劳动者的责任形式一旦引进劳动关系中实际上就是引进了对劳动者的惩罚将劳动法的倾斜制度重新校正回去回到个人本位；更何况劳动法上的赔偿金制度并不完善许多劳动部门并未真正实施这一制度导致劳动法的惩罚力度本就不足够再引用违约金制度就有可能并不是简单的校正了劳动法的倾斜原