让与担保的法律效力.doc

_让与担保的法律效力让与担保，是债务人或第三人为担保债务人的债务，将担保标的物的所有权等权利转移给担保权人，在担保之目的范围内，若债务不履行时，担保权人可以就该标的物受偿的权利；若债务清偿后，担保标的物返还给债务人或第三人。从法律层面看，我国现阶段的立法尚未规定让与担保制度，但在实践中“名为买卖，实为借贷”的行为却普遍存在，通常表现为，民间借贷双方在签订民间借贷合同的同时，双方签订买卖合同，约定借款人将标的物出卖给出借人，当到期借款人不能偿还债务时，标的物所有权属于出借人，如果到期借款人能够还本付息的，则标的物返还借款人。由于实践中“名为买卖，实为借贷”的担保行为普遍存在，致使经济活动中发生大量涉及让与担保的诉讼案件，诉讼中有的当事人主张确认买卖关系并要求交付标的物，有的当事人主张确认借贷关系并要求享有标的物受偿的权利，那么司法审判中法院是如何认定让与担保的法律效力?如何确认诉讼当事人的诉讼主张?笔者选取了最高人民法院的代表性判决书，通过案例分析形式，详解法院对让与担保的认识和裁判观点。一、案例的来源来源：民事审判指导与参考（2014年第2辑，总第58辑）裁判文书：广西嘉美房地产开发有限责任公司与杨伟鹏商品房销售合同纠纷再审民事判决书审理法院: 最高人民法院案号: (2013)民提字第135号裁判日期: 2013.11.19二、法院查明的案件事实2007年2月至5月，嘉美公司与严欣等五人先后签订借款合同，共计借款340万元，为此，又与五人签订合同，向其出售嘉美商业中心的房屋并办理了备案登记。2007年6月27日，杨伟鹏与嘉美公司签订商品房买卖合同，约定杨伟鹏向嘉美公司购买53套商品房，房款总额340万元。合同签订当日双方办理了53套商品房买卖备案登记手续。嘉美公司开具了53套房产的发票，但是未将发票原件交给杨伟鹏，只是将复印件交付。签订合同当日，杨伟鹏将340万元分别支付给了嘉美公司的债权人等五人。2007年6月至12月，嘉美公司向杨伟鹏支付61.1万元。嘉美公司与杨伟鹏签订商品房买卖合同所涉房屋，即为嘉美公司原来向严欣等五人出售的房屋。嘉美公司与杨伟鹏签订合同后将严欣等五人的备案登记撤销，又申请将杨伟鹏作为购房者登记备案。嘉美公司于2008年1月8日将嘉美公司于2007年6月27日为杨伟鹏开具的销售不动产统一发票原件连同第二、三、四联在当地税务机关缴销。2010年4月杨伟鹏起诉至法院，要求确认商品房买卖合同有效。诉讼中，杨伟鹏拒绝承认与嘉美公司是借款关系，对于收到嘉美公司61.1万元的性质以商业秘密不予解释。一审支持了杨伟鹏的诉讼请求，判决杨伟鹏与嘉美公司于2007年6月27日签订的商品房买卖合同有效。嘉美公司不服上诉至广西壮族自治区高级人民法院，被驳回上诉，维持一审判决。嘉美公司不服广西高院（2011）桂民一终字第18号民事判决，向最高法院申请再审。最高法院再审期间，嘉美公司主张双方为借贷关系，但缺少了关键性的证据借款合同。杨伟鹏主张为商品房买卖合同关系，从未签订过借款合同，但与其主张相矛盾的是：第一，其未持有340万元购房款的销售不动产统一发票原件，第二，否认收到61.1万元是支付的借款利息，但却以商业秘密为由拒不说明该款项的性质。三、法院裁判观点最高法院再审认为，认定当事人之间是否存在债权债务关系，书面合同并非不可缺少的要件。只要确认双方当事人就借贷问题达成了合意且出借方已经实际将款项交付给借款方，即可认定债权债务关系成立。杨伟鹏向嘉美公司支付340万元并收取利息的行为，足以认定双方之间成立了债权债务关系。嘉美公司从杨伟鹏处取得340万元的真实意思是融资还债，其与杨伟鹏签订商品房买卖合同的目的，则是为了担保债务的履行。鉴于双方未办理抵押登记，其约定也不符合中华人民共和国担保法规定的担保方式，故双方签订商品房买卖合同并办理商品房备案登记的行为应认定为非典型的担保方式。即在嘉美公司不能按时归还340万元的情况下，杨伟鹏可以通过拍卖或者变卖案涉房屋的方式确保其能够实现债权。如果嘉美公司按时归还340万元，则杨伟鹏是不能就案涉的53间商铺主张权利。嘉美公司对交易的控制体现在借款合同和其没有将销售不动产统一发票原件交付给杨伟鹏，而缺少了发票，杨伟鹏是无法实际取得商铺并办理产权登记手续的。中华人民共和国物权法第一百八十六条规定，抵押权人在债务履行期限届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。该规定主要是基于平衡双方当事人利益的考虑，防止居于优势地位的债权人牟取不当暴利，损害债务人特别是其他债权人的利益。尽管本案中双方当事人签订商品房买卖合同并办理商品房备案登记的行为并不导致抵押权的成立，但足以在双方当事人之间成立一种非典型的担保关系。既然属于担保，就应遵循物权法有关禁止流质的原则，也就是说在债权人实现担保债权时，对设定的担保财产，应当以拍卖或者变卖的方式受偿。本案诉讼中，双方当事人均未向法院提交书面的借款合同，故对于双方当事人之间有关借款期限的约定，并无充分证据加以证明。既然案涉商品房买卖合同是作为340万元债权的担保而存在，那么，作为债权人的杨伟鹏实现债权的方式应当是在债务履行期限届满后，向债务人嘉美公司主张债权，如果没有明确的履行期限，则债权人可以随时请求债务人履行，但应当为其留出必要的准备期限。在嘉美公司拒不还债或者无力还债的情况下，杨伟鹏才能以适当的方式就商品房买卖合同项下的商铺主张权利，以担保其债权的实现。杨伟鹏请求直接取得案涉商铺所有权的主张违反中华人民共和国物权法关于禁止流质的规定，本院不予支持。嘉美公司关于双方当事人之间存在借贷关系，签订商品房买卖合同只是为担保杨伟鹏债权的实现的主张，有事实依据，本院予以支持。综上，一、二审判决认定嘉美公司与杨伟鹏之间为商品房买卖合同关系，进而作出要求嘉美公司向杨伟鹏交付房屋的判决，认定事实不清，适用法律错误，本院依法予以纠正，并驳回杨伟鹏的诉讼请求。杨伟鹏可就其债权的实现另寻途径解决。四、法院裁判观点的法律分析针对法院的裁判观点，笔者结合我国现行法律规定及代理的同类型案件，对让与担保做出如下的法律分析和理解。（一）让与担保目前不符合物权法定原则物权法第五条规定：“物权的种类和内容，由法律规定。”担保法第二条规定：“在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依照本法规定设定担保。本法规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。”根据上述规定可以看出，我国现行物权法律制度执行物权法定原则，物权的种类和内容，甚至物权的效力及公示方式都由法律规定而排除当事人的意思自治。特别是法定的五种担保方式中属于物权类的只有抵押、质押和留置。最高院在上述案件判决中同样认为：嘉美公司从杨伟鹏处取得340万元的真实意思是融资还债，其与杨伟鹏签订商品房买卖合同的目的，则是为了担保债务的履行，鉴于双方未办理抵押登记，其约定也不符合中华人民共和国担保法规定的担保方式，尽管本案中双方当事人签订商品房买卖合同并办理商品房备案登记的行为并不导致抵押权的成立，但足以在双方当事人之间成立一种非典型的担保关系。综上 ，最高院的判决认定让与担保不符合物权法和担保法规定的担保方式，双方以买卖合同方式设定的担保物登记不符合担保法的规定，让与担保方式未成立物的担保。（二）限制性地承认让与担保的效力根据上述案件判决书中最高人民法院裁判，其认为鉴于双方未办理抵押登记，其约定也不符合中华人民共和国担保法规定的担保方式，故双方签订商品房买卖合同并办理商品房备案登记的行为应认定为非典型的担保方式，在债权人实现担保债权时，对设定的担保财产，应当以拍卖或者变卖的方式受偿。同时，根据最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定第二十四条规定“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。”综上，最高院并未完全否定让与担保的存在，其只是认定让与担保为非典型的担保方式，至于这种非典型的担保方式为何种担保，法院未做释明，意味着最高院对让与担保的担保关系是认可的。在让与担保存在的情形下，债务人逾期还款的，债权人实现担保债权时，对设定的担保财产，可以通过以拍卖或者变卖的方式受偿，最高院的判决和司法解释只是承认了让与担保标的物在处分时，债权人有参与分配的权利，此种受偿只是为债权人的债权实现提供了财产线索。（三）让与担保行为并不当然享有对抗第三人的效力和优先受偿的权利让与担保以担保物从债务人或第三人处转让给债权人为基础，其应当是一个债权行为而非物权行为，让与担保对抗第三人的公示效力是通过所有权变动来实现的，且买卖合同签订后并未发生物的交付或物权变更，出卖人的其他债权人要求以此物来清偿债权的情况下，让与担保并不具备对抗第三人的效力，担保的债权很有可能需要与其他债权人在同一顺位按比例获得清偿，而不具有优先受偿权。根据最高院的民间借贷司法解释理解，借款人和出借人之间的法律关系仍是债权法律关系，出借人并未因买卖合同而取得标的物的物权，尤其是当买卖合同的标的物是不动产时，在双方并未办理抵押登记的情况下，这种让与担保行为并不能产生排他性的法律效力，出借人可就标的物拍卖款项受偿，但在该标的物上有其他排他性权利或第三人提出权利诉求时，则不享有