论民事诉讼处分原则.doc

_题 目 论民事诉讼的处分原则 姓 名 方 洁 教育层次 专 科 学 号 097090421 分 校 珠海广播电视大学 专 业 法 学 教 学 点 开放教育学院 指导教师 苏红霞 日 期 2011年11 月 目 录内容摘要第页关键词第1页一，处分原则的理念基础第1页（一）主体理念第1页（二）权利理念第2页（三）自由理念第2页（四）契约理念第2页二，处分原则的内容第2页（一）享有处分权的主体第3页（二）处分权的客体第3页（三）处分权的内容第3页三，处分原则在我国民事诉讼中的局限第4页（一）追加当事人第4页（二）撤诉权的使用第6页（三）财产保全与移送执行第6页（四）再审程序启动.第6页四，完善和充实处分原则第6页（一）诉讼模式的调整第6页（二）重构对处分权的限制第7页（三）完善具体的诉讼制度第7页 五，处分原则在诉讼中具体体现以下几个方面 第8页六，我国民事诉讼法对当事人处分权的限制 第8页 结束语第11页参考文献第12页民事诉讼的处分原则之我见内容摘要 我国正处在全面建设小康社会的重要历史时期，党领导人民进一步深化依法治国、建设社会主义法治国家方略，但是由于我国的法治建设工作起步晚，经验不足，导致在现阶段的司法实务工作中，民事诉讼当事人的合法权益得不到及时有效的司法保护，在极端情况下，还出现了司法权“侵犯”私法权的现象。处分原则作为民事诉讼中所特有的一项原则，是体现民事诉讼本质特征的重要原则，是由民事诉讼的对象即民事法律关系的性质所决定的。该原则既是法院正确行使审判权、实现国家司法的指导原则，同时也是当事人据以对抗法院审判权、防止公权侵害的保护原则，该原则有着相当丰富的内容，其贯彻实施有重大理论与实践意义。关键词 处分原则；处分权处分原则作为民事诉讼中所特有的一项原则，是体现民事诉讼本质特征的重要原则，是由民事诉讼的对象即民事法律关系的性质所决定的。但是何为处分原则，或者说处分原则的基本内涵是什么，国内外的学者们却是仁智互见，众说纷纭一、处分原则的理念基础（一）主体理念主体理念是民法理念的首要理念，也是根本理念。所谓主体意识，就是人的个体指导自己是一个人格完成的主体，可以喝他人平等地表示意志。主体理念之所以在民法理念中处于根本地位，这是由民法的人法性质决定的。主体理念的核心内容是人格关怀。它以人为本，强调尊重个人的同时更要尊重他人，因而可以超出民法领域甚至法律领域而进入其他领域。可以说，主体理念是形成处分原则的前提。（二）权利理念权利理念本是民法理念的核心理念，源于对私权的重视。并且非依公正的法律程序，不得限制或者掠夺他人私权。在民事诉讼中权利理念显得非常重要。他主要体现在：民事诉讼既要保障民事实体权利，又要关注民事程序权利。总之，权利理念使诉讼主体具备了充分行使处分权的主管意识，权利理念的形成处分原则的基础。（三）自由理念自由理念来自于民法上的“意思自治”原则。意思自治，意味着当事人可以在民事活动中自由地支配和处置自己的民事权利。可处分性是民事权利的重要特征，是实行私法自治原则的必然结果，也是民事诉讼法处分原则的根本原因。可以这么说，处分原则的直接依据便是“意思自治”原则。自由理念与其相通，在理念层面上体现出意思自治的精神和重要性。（四）契约理念契约自由，已经成为民法领域公认的基本原则之一，它意指私法主体之间可以在法律不禁止的范围内自由自主地订立契约，相互设定权利和义务，不受他方非法干涉。订立契约的行为，从某种程度上来说，是处分权利的行为。如果说自由理念是处分原则的“根源性”理念，那么契约理念便是处分原则的“促成”理念。二 处分原则的内容（一）享有处分权利的主体处分权的主体即为在民事诉讼中实际享有处分权的人。但并非所有的民事诉讼参与人都有处分权。通常认为，只有当事人和类似当事人的人才能享有处分权利，其实诉讼参与人不享有处分权利。委托代理人只能在当事人特别授权范围内行使处分权。（二）处分权的客体处分权的内容是指权利主体行使处分权的具体方式，当然离不开处分权的客体。我们可以将处分权的客体分为三类：实体权利、诉讼权利和诉讼资料。实体权利是指民事权利，包括财产权和人身权。处分权的行使，主要是通过对上述三种客体的处分来实现。（三）处分权的内容按照诉讼程序的前后，大致可以分为以下几种处分权：1、当事人的民事权益受到侵犯活着发生民事纠纷时，食肉向当地法院起诉，由当事人自己决定。2、进入诉讼程序后，原告可以放弃活着变更诉讼请求；有权提起反诉；双方可以自行和解。3、是否提起上诉，由当事人在上诉期间自己做决定。4、执行程序是否开始，由当事人决定。三 处分原则在我国民事诉讼中的局限性（一）追加当事人民事诉讼法第119条规定：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应通知其参加诉讼”。据此解释，在必要的共同诉讼中，无论是原告、被告，还是第三人，在当事人不起诉、不主张的情况下，人民法院均可依职权通知其参加诉讼，并判决有权利和履行义务。法院没有必要主动依职权追加共同原告活着共同被告。因此，我国现行民事诉讼法在这方面的规定实属大大限制了当事人对诉讼主张的处分权。（二）撤诉权的行使民事诉讼法第131条第一款规定：“宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定”。而根据处分原则，是否向法院起诉或者上诉，应由当事人决定。我国现行民事诉讼法规定，实际上是设立了撤诉的“许可制”，限制了当事人的处分权。（三）财产保全与移送执行民事诉讼法第92条规定：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或者难以执行的案件，可以根据对方当事人的申请，做出财产保全的裁定；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施”。据此，当事人未提出申请执行的情形下也可以有“审判员移送执行员执行”，而不考虑当事人的意愿。这显然是对当事人处分权的侵犯。（四）再审程序的启动民事诉讼法第177条、178条、185条和186条的规定，共同构成了我国民事诉讼中颇具特色的审判监督制度。当然，当事人也可以权衡得失后接受这样的裁判，而放弃申请再审。这些本事当事人理所当然的处分权利，但法院、检察院竟可以不顾当事人的意愿而主动启动再审程序，严重侵犯了当事人的处分权利。四 完善和充实处分原则（一）诉讼模式的调整现行民事诉讼法并未完全摆脱旧模式的束缚，职权主义色彩仍然浓厚。在这种诉讼模式中，注重的是法院职权的有效行使，以及追求所谓的“客观真实”和“有错必纠”，往往漠视了当事人的诉讼主体地位，严重限制了当事人的权利与自由。惟有借鉴当事人主义的一些优点方能适应社会发展的需要，从而落实处分原则在民事诉讼中的意义。（二）重构对处分权的限制为了安全和秩序，权利与自由必须受到法律一定程度上的限制。当事人的处分权也不例外，处分权应当在法律所限定的范围内行使。这种有限性主要体现在某些诉讼类型上。但对当事人处分的限制也是有限的，若超出这个限度，便会造成对当事人权利的侵犯。我国民事诉讼中对处分权的限制就在于对所有的民事诉讼案件类型一律加以限制，造成了限制的扩大化，从而影响了当事人处分权行使的原则性。需要强调的是，法院不应享有过多的主动权，应以一位中立者的姿态。否则，法院便失去了功利性。（三）完善具体的诉讼制度努力借鉴其他国家的优点。结合我国的司法实践。我认为以下诉讼制度需要完善：1、法院不能追加当事人。2、缩小对撤诉权的限制。3、法院不能依职权进行财产保全和移送执行。4、再审程序应当由当事人发动。二、学界对处分原则的既存认识在揭示问题之前，我们有必要呈示和梳理一下我国民事诉讼法学界对处分原则的认识。依照民事诉讼法学界通常的认识，民事诉讼法的基本原则，就是在处理民事案件或经济纠纷案件过程中和在民事诉讼的主要阶段上起着指导作用的准则。它对民事诉讼法具有普遍指导意义，并体现本法律的精神实质。1人们按照中华人民共和国民事诉讼法（试行）（以下简称民事诉讼法（试行）体例的规定，将民事诉讼法的有关规定概括为十八个基本原则。2同时，又将这些基本原则分为“共有原则”和“特有原则”。处分原则就属于民事诉讼中的特有原则之一。所谓处分，是指当事人依法享有的民事权利和诉讼权利，是否行使以及如何行使由他自己自由支配”。3其他教科书关于处分原则的定义性表述也基本与此相同或相似。这一定义实际上就是对民事诉讼法（试行）和1991年颁布的中华人民共和国民事诉讼法（以下简称民事诉讼法）有关处分权内容的规定的直接展开。民事诉讼法第13条规定：“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”人们对处分原则的进一步阐释，主要包括以下几点：1、只有当事人和类似当事人的人才能享有处分权。没有诉讼行为能力的人在诉讼中行使处分权，必须通过自己的法定代理人才是有效的。委托代理人只能在当事人特别授权的范围内代为行使当事人的处分权。2、当事人在诉讼中处分民事权利一般是通过处分诉讼权利来实现的。当事人在诉讼中如果要处分自己的民事权利，就需要通过处分诉讼权利来实现。3、当事人处分民事权利和诉讼权利必须在法律规定的范围内进行。即处分原则是相对的，有限的。如果当事人的处分行为超过了法律的规定，侵害了他人的民事权益，其处分就是无效的。因而，当事人的处分行为应当接受法院的监督和审查。五处分原则在诉讼中具体体现以下几个方面：1、民事诉讼只能因当事人行使诉权而开始，因当事人自主的撤诉行为而结束。没有当事人向人民法院提起民事诉讼，人民法院不能依职权开始民事诉讼程序。 “不告不理”原则就是处分原则的体现。上诉程序的启动也是由当事人决定。当事人在一审判决后，没有向第二审法院提出上诉的，第二审法院不能依职权开始第二审诉讼程序。执行程序一般情况下，是在当事人即申请执行人的申请下才能开始。2、诉讼程序开始后，原告可以放弃诉讼请求或者变更诉讼请求，被告可以承认、反驳诉讼请求；有权提起反诉；双方可以自行和解，也可以提请调解，并在人民法院的主持下达成调解协议。3、提出什么样的诉讼请求以及请求的范围由当事人自己决定。当事人没有提出的诉讼请求的事项法院不能作出裁判。即审判对象由当事人决定。从动态的角度看，当事人在一审起诉时，没有提出的请求事项，人民法院不能判决，已经撤回的请求事项人民法院也不能判决。在二审上诉时上诉人没有上诉的事项二审法院不能裁判，已经撤回的上诉请求，人民法院也不能裁判。 六我国民事诉讼法对当事人处分权的限制 学界通行的关于处分原则的认识最突出的一点就是强调当事人处分权行使的限制，认为这是我国处分原则与一些资产阶级国家民事诉讼处分原则最大的区别。处分原则是受法律限制的，即我国的处分原则，是依法处分，当事人处分自己的实体权利和诉讼权利，应当在法律准许的范围内进行，不得损害国家、社会、集体的利益，也不得损害其他公民的合法利益。认为我国民事诉讼法在确立处分原则的同时，还确立了国家干预制度，即在民事诉讼中国家依法对当事人的诉讼行为进行监督，具体表现为人民法院对当事人处分自己的实体权利和诉讼权利实行监督。如果当事人的处分行为超越了法律的范围，人民法院就实行干预。人民法院代表国家对当事人的处分行为进行监督，是符合社会主义民主和法制要求的，也是符合国家利益和公民合法权益的需要的。这种对处分原则的限制在民事诉讼法中的典型体现是民事诉讼法关于当事人撤诉的规定。民事诉讼法第131条第1款规定：“宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。”民事诉讼法没有规定在何种情况下，人民法院应当予以准许，哪些情形下又应当驳回当事人的撤诉申请。但有一点是肯定的，即人民法院有权驳回当事人撤诉的申请，从而使诉讼继续进行。 最高法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题意见第161条规定：“当事人申请撤诉或者依法可以按撤诉处理的案件，如果当事人有违反法律的行为需要依法处理的，人民法院可以不准许或者不按撤诉处理。”该条也没有对法院驳回撤诉的理由作出具体的规定，仅仅是抽象地规定“有违反法律的行为”。学界对法院驳回撤诉理由则一般解释为，撤诉不得损害国家、社会、集体以及其他公民的合法权益。实际上，我国民事诉讼中对当事人处分权的限制还体现许多方面。1、在民事诉讼的一些子程序甚至主程序的启动方面，当事人的处分权受到很大的限制。在这些程序中，法院可以在没有当事人申请的情况下就可以启动。民事诉讼法第216条规定：“发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。”所谓由审判员移送执行员执行，就是在当事人没有申请执行时，可由法院主动开始执行。民事诉讼法第92条第1款规定：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决所能执行或者难以执行的案件，可以根据对方当事人的申请，作出财产保全的裁定；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施。”2、笔者在前述中提到，根据处分原则，诉讼请求的范围由当事人自己决定。这既包括一审起诉时当事人提出的诉讼请求范围，也包括上诉审中上诉人提出的上诉请求范围。也就是说，上诉审法院在审理上诉案件时，也必须在上诉人提出的上诉请求范围内进行审理并作出上诉审判决。但最高法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题意见(以下简称意见)第180条又规定：“第二审人民法院依照民事诉讼法第151条的规定，对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查时，如果发现在上诉请求以外原判决确有错误的，也应予以纠正。”（民事诉讼法151条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”）该条规定实际使第二审法院获得了超出上诉人的请求范围作出判决的权力。3、自认制度是一种从国外引进的诉讼制度，是指在辩论陈述中，一方对对方所主张的，于己不利的事实主张予以认可的意思表示的制度。最高法院意见第75条规定：一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实和提出的诉讼请求，明确表示承认的，当事人无需举证。自认制度的制度基础就是处分原则，正是基于当事人可以对自己的实体权利和诉讼权利自由支配，才会认可对方当事人的免证责任。承认意味着承认人有可能对不存在的义务，也要履行，对于实际不存在的事实的承认也会导致承认人承担由于承认该事实所发生的义务。但我国民事诉讼的实务中，当事人基于处分原则所实施的承认行为也是受到限制的。当然这种限制并不是因为法院考虑到承认这种当事人的处分行为会损害国家、社会、集体或他人的合法权益，而是基于一种事实探知绝对化的理念。因为自认制度的设计表达了这样一种理念，即当事人已经自认的事实法院不管其真实性如何都将排除对自认事实真实性的怀疑。但在我国的诉讼观念之下，是不能容忍当事人对事实的左右的，只允许法院对事实的自由裁量（客观地认定事实这一要求，只要通过“认定”，其客观性就仍免不了主观化）。4、按照现行的民事诉讼法规定，无独立请求权的第三人可以自己申请参加诉讼，也可以由人民法院通知参加诉讼。在诉讼中，法院可以判决该无独立请求权的第三人承担民事责任，有当事人的诉讼权利义务。这种由法院通知无独立请求权第三人参加诉讼的做法实际上也体现了法院对当事人处分权的限制。无独立请