（刑法学专业论文）借鉴与扬弃：再论刑法中的期待可能性.pdf

”洋硕1 ：学位毕论丈借罄1j 扬拜：n 论刷法中的期待可能性 借鉴与扬弃：再论刑法中的期待可能性 刑法学专业 研究生：刘沛语指导教师：高跃先 刑事古典学派以来，大陆法系的刑事责任理论在多个维度向前演进。在责 任本质的问题上，经历了道义责任论、社会责任论、人格责任论( 性格责任论) 的发展曲线；在责任的主观依据上，经历了由心理责任论到规范责任论的进化 轨迹。以意志自由为理论预设的心理责任论将作为整体的行为的外部事实与行 为人的心理状态一体把握，认为责任的依据在于行为人与行为或危害结果之间 存在法定的主观联系( 即故意或者过失) ，这种主观联系排除了非难的要素，即 对影响故意与过失形成的各种主客观因素未加以考虑。规范责任论是以期待可 能性理论为基础建立起来的，该论主张为使将危害行为及其结果归咎于行为人 具有伦理的正当性，除了心里责任论所要求的主观联系之外，还要求考察行为 人在行为时的各种具体的主客观附随情状，以判明行为人于实施危害社会的举 动时，法秩序能否要求其为适法行为。此判断结果将对罪责的成立及追究产生 重大影响。规范责任论在当今大陆法系居于主流地位。 具体而言，期待可能性理论也称期待可能性的不存在，是指在行为人实施 危害行为的场合下，行为时的具体情况( 附随情状) 不能期待他实施该危害行 为之外的合法行为，因此危害行为虽然具有客观的违法性，但责任被阻却或者 被减轻。期待可能性理论一经提出便获得了学界的广泛推崇，其被认为暗合了 “法律不能强人所难”的格言意旨，“是想对在强有力的国家法律规范面前喘息 不已的国民的脆弱人性倾注刑法的同情之泪的理论”。然而，近年来该理论在德、 日等国理论界的地位却不断跌落，甚至被认为“该理论现在未被接受”。 本文力图追问期待可能性理论命运跌宕的深层原因，并对该理论从价值到 实证进行全面解析，以期为该理论的刑法价值正名，进而提出自己的理论范式 土学碗f j 学位毕论文借整与扬舟：冉论刑法中的期待可能性 和适用机制。本文第一章对期待可能性理论的缘起及进化谱系进行了追根溯源 的探究，深入发掘了其肇端和思想渊源。在第一章描绘的知识性图景的基础上， 第二章对大陆法系的立法概略、司法适用、属性定位、判断基准等问题进行了 全面透彻的解析。第三章将论述的视野切换到我国的话语背景下，阐释期待可 能性在我国的理论疏别及刑事立法征表，在中外横向与纵向的对比剖析中将当 | j i 的理论研究所折射的问题揭示出来。笔者于第四章中详细论证了期待可能性 与现代刑法、文明刑法及民权刑法的进化趋势相暗合之处，并提出引入该理论 以使刑法的人文、谦抑功能得到更好的体现，并将连带解决引进之后我国犯罪 论体系的重构、期待可能性的判断标准及适用范围等问题。最后，笔者在第五 章中独辟蹊径、高屋建瓴的探讨了期待可能性在刑事政策层面的意义与价值， 为开辟该理论的新的研究视野与路径提供了新思维。 【关键词】期待可能性责任能力罪删法定同类人标准 l l 泣学硕l 学位毕论文借鉴与扬舜：再论刑法中的期待a 】能性 r e s e a r c ho nt h et h e o r yo f a n t i c i p a t e dp o s s i b i l i t yi nt h e c r i m i n a ll a w m a j o r ：c r i m i n a ll a w g r a d u a t es t u d e n t ：l i up e i x un t o r ：g a oy u e x i a n t h et h e o r yo fc r i m i n a lr e s p o n s i b i l i t yh a su n d e r g o n ev a r i o u sf o r m si nd i f f e r e n t h i s t o r i cp e r i o d ss u c ha st h et h e o r yo fm o r a l i t yl i a b i l i t y , s o c i e t yl i a b i l i t y , m e n t a l i t y l i a b i l i t y , n o l t nl i a b i l i t ya n ds oo i l a m o n gt h e m ，t h et h e o r yo fn o r ml i a b i l i t y i s d o m i n a n ta n dp r e v a l e n ti nt h ec r i m i n a ll a wr e s e a r c hf i e l do fc o n t i n e n t a ll e g a l s y s t e m n oo n ec a nd e n yt h a tt h et h e o r yo fa n t i c i p a t e dp o s s i b i l i t yi st h ek e ye l e m e n to f n o r ml i a b i l i t y , w h i c ho r i g i n a t e df r o mg e r m a n ya n dt h e nw a si n t r o d u c e di n t om a n y o t h e rc o n t i n e n t a lc o u n t r i e s t h e r ea r ed i f f e r e n t s t a n d p o i n t so n t h et h e o r yo f a n t i c i p a t e dp o s s i b i l i t y t h eb r o a dc o n c e p th o l d st h a ti t i sd e c i d e db yb o t ht h ei n s i d e h a b i t sa n dt h eo u t s i d ef a c t o r s w h i l et h ec o n f i n e dn o t i o ns u g g e s t st h a to n l yt h e o u t s i d ef a c t o r ss i g n i f y t h ea u t h o rp r e f e r st h ef o r m e ro n e o nt h ec r i t e r i o no fa n t i c i p a t e dp o s s i b i l i t y , m a n yt h e o r i e sh a v eb e e np u tf o r w a r d w h i c hc a nb ed i v i d e di n t ot h ed o c t r i n e so fl e g a lc r i t e r i o n ，b e h a v i o r o rc r i t e r i o na n d a v e r a g ec r i t e r i o n e v e r yd o c t r i n eh a si t so w na d v a n t a g e sa n dd i s a d v a n t a g e s t h e a u t h o ra p p r e c i a t e st h ea v e r a g ec r i t e r i o nb e c a u s ei tc a nr e f l e c tt h ea s s o r t e dt h r o n ga n d t h e i rs o c i a lt r a i ta n dc a nb eu s e dt oe x p l a i nt h eb e i n ga n dd e g r e eo ft h ep o s s i b i l i t y t h es t a t u so fa n t i c i p a t e dp o s s i b i l i t yc a nb ec a t e g o r i z e di n t ot w ot y p e s ：t h ec r i m i n a l o rn o n - c r i m i n a ls t a t u sa n dt h ea g g r a v a t i n go rl i g h t e n i n gr e s p o n s i b i l i t ys t a t u s a p a r tf r o ma l lo ft h ea b o v ea r g u m e n t s ，t h ea u t h o ra l s op l a c e sm u c hf o c u sa n d e m p h a s i so nt h eu n d e r l y i n gv a l u e s ，h i s t o r i co r i g i na n de v o l u t i o n ，i n n e r s t r u c t u r e ， 往学硕一j 一学位毕论文僻鉴与扬弃：再论删法中的期待i ：1 f 能性 l e g i s l a t i v es i t u a t i o na n dj u d i c i a la p p l i c a t i o n ，c o o p e r a t i o nw i t ho t h e rb a s i cc r i m i n a l p r i n c i p l e s a tl a s t ，t h ea u t h o re x p r e s s e sh i ss t e a d f a s ts u p p o r tf o rt h et h e o r yo fa n t i c i p a t e d p o s s i b i l i t y a n d s u g g e s t s t h a tt h e t h e o r y i s h e l p f u l t or e a l i z et h ec r i m i n a l r e s p o n s i b i l i t ya n dc o m b i n et h ec r i m i n a ll a ws c i e n c ew i t hj u d i c i a lp r a c t i c e k e y w o r d s ： c r i m i n a lr e s p o n s i b i l i t yn o r mr e s p o n s i b i l i t y a n t i c i p a r e dp o s s i b i li t ya v e r a g en o r m i v 注学硕士学位毕论文借鉴一扬卉：再论刑法中的期待町能性 引言 当下，在刑事法的界域内，刑事实体研究与程序研究呈现一冷一热的反常 状况，以至有学者认为实体理论的探究进入瓶颈阶段，实体学术研究资源己近 枯竭，这种失落的氛围逐渐弥漫扩散 建国以来，为了照顾安邦兴国的位优诉求，实体法理论先十程序法首先获 得繁荣契机。国内刑法学者选择依循前苏联刑法理论模型的研究路径主要是基 于对政治制度和意识形态抉择的一种回应。这种追踪研究范式深远影u 向着我国 的实体法理论及立法实践，使得从理念到制度，由机制及术语，都留下了苏俄 法系的显著印迹。改革开放以来，以经济体制转轨为基点引发的社会转型正处 在波澜壮阔的进行时，这场变革亦深刻侵及了包括刑事法在内的整个法学界， 带来了研究视野及进路的根本变革，为政治文明、民主法治的持续推进提供了 不竭的理论动力。 在此话语背景卜，我国刑事实体法的研究视角得以切换，转而汲取两大法 系尤其是欧陆法系的理论素材。基于建构理性思维的趋同性，欧陆法系的实体 法理论对我国的学术研究浸袭颇深。以犯罪构成为核心的犯罪论体系是整个实 体法理论的枢纽，很多学者在对我国从前苏联承袭而来的四要件犯罪构成理论 进行阐释时，倾向于从欧陆法系的递进式犯罪构成理论中寻找比对元素，以进 行比较法上的研究。与此同时，对欧陆法系的犯罪论体系所覆盖的而为我国犯 罪论范畴所不包摄一些要素，学者也往往建言对其进行推演，进而为我国的犯 罪论体系所涵盖。其中，期待可能性理论一个已届百年历程，但仍因其尚 未被一致认同的理论地位而被誉为“危机理论”就是一种颇具代表性之情 形。笔者试图在前人研究的基础上，通过对期待可能性理论的内涵、发生机制、 价值构造及法律功能进行深入探析，论证将其纳入我国犯罪论体系的正当性， 并尝试提出其立法模式及司法运用机制，以期在刑事一体化范畴内对这一问题 作出全面回答。 法学硕l 学位牛论文借箍一扬弃：再沦刑法中的期待可能性 第一章期待可能性理论之缘起及进化谱系 第一节期待可能性的肇端 法律只能要求人做有可能之事，不能强迫他人做不可能之事亦即“法 律不能强人所难”。对于行为人之行为，如果要确认其确实有罪，必须根据其行 为当时的具体情况，能够期待其实施适法行为而不为犯罪行为。如果根据其行 为当时的具体情况，能够期待行为人为适法行为，则为有期待可能性；反之， 则为无期待可能性。有无期待可能性成为是否阻却责任的重要事由。这就是德 只刑法理论界关于期待可能性理论的通说定义。 期待可能性理论于十九世纪末发端于德国。1 8 9 7 年3 月2 3f f 德意志帝国 法院第四刑事部所作的“癖马案”的判例，成为期待可能性的理论渊源。该案 的案情是：被告人乃一马车夫，他多年以来受雇驾驶一辆双匹马车，其中一匹 马有以其尾绕住缰绳的恶癖，马车夫和雇主都知道该马的癖性，且车夫多次建 议雇主予以更换但未获允可。1 8 9 6 年7 月1 9 目，雇主命令马车夫再次使用该 马，结果在途中它的癖性发作，以其尾绕缰用力下压。马车夫虽极力使马尾脱 离缰绳，却未成功，结果，狂奔的马撞倒了路旁行人，致其受伤。 检察官以过失伤害罪对被告人提起公诉，但一审法院宣告被告人无罪，检 察官提出上诉，此案移送德意志帝国法院审理。帝国法院驳回了检察宫上诉， 其理由是：要认定被告具有过失责任，仅凭其认识到该马有咀尾绕缰的习惯并 可能导致伤人还不够，还必须以被告基于此认识而向雇主提出拒绝驾驭此马为 必要条件。然而，事实上无法期待被告人不顾丢失工作的危险而向雇主拒绝驾 驭此马，故被告人不应负过失责任。 。游忭、肖晚祥：“期待可能性与我固刑法理论的借鉴”， 载政治与注律，1 9 9 9 年第5 期，第2 l 页。 。蔡墩铭主编：刑法总则论文集，( 台湾) 五南图 s 出版公司1 9 8 3 年版第4 7 4 页。 法学坝 学位毕论文借鉴一扬卉： 珥论刑法中的期待口丁能性 第二节期待可能性理论的流变 “癖马案”的判决意味着行为人在无条件选择合法行为时，即使实施了违 法行为，而且存在过失，也不负刑事责任。这一判例公布之后，引起了德国刑 法学界的关注。德国学者梅耶( m a y e r ) 于1 9 0 1 年发表有责行为与其种类， 首创规范责任论，他率先指出，责任要素除心理要素外，还必须有“非难可能 性”存在。如果在日常生活中行为人处于无法可想的地步而不能期待其为适法 行为时，则行为人之违法行为属于在自我保全心理状态下之所为，不存在非难 可能性，因此可以免责。1 9 0 7 年，德国学者弗兰克( f r a n k ) 发表责任概念 之构成，指出责任是心理要素、责任能力及正常随附情状等要素的复合体，可 用“非难可能性”词来概括。”责任的本质，在于非难可能性，而非难可能性 并非仅根据“以行为人心理内容为中心”的故意或过失来决定。为了说明这一 问题，弗氏举例说，有相当收入的独身银行职员为供挥霍之用而侵占银行存款， 与为养活病妻及众多子女之邮差，因生活所迫而侵占汇款，虽然同为侵占罪， 就其心理要素而言，并无区别，二人都具有责任能力，能认识到自己行为的后 果，都是出于故意。但是一- 人行为时的随附情状不同( 银行职员经济条件优越 邮差是为生活所迫) ，则影响其刑事责任的轻重。所以，“附随情状的正常性” 应与责任能力及故意或过失并立，作为责任要素，且为重要的要素。 1 9 1 3 年，德国学者戈登修米特( g o l d s c h m i d t ) 发表紧急状态为责任问 题之一。戈氏对德国关于紧急避险的规定进行了分析，认为在该规定中，除了 包含阻却违法事由之紧急避难外，更包含阻却责任事由之紧急避难。因为在紧 急避难中，行为人既然具有责任能力，且系基于故意或过失而实行该行为，那 么，阻却责任之事由，必然是故意或过失及责任能力以外的第三个责任要素。 在这罩，戈氏所谓的“第三个责任要素”，与费兰克所说的“随附情状”不同， 是指义务规范的违反性。他认为，除了要求个人外部行为必须遵守的“法律规 范”外，还有命令其必须采取遵守“法律规范”的内心态度的“义务规范”。如 果违反法律规范，引起违法性；违反义务规范，则将引起责任。 。所谓“正常随附情状”，是指对行为人可以期待其为适法行为的各种状况。 2 谫仆、肖晚祥：“期待可能性与我国刑法理论的借鹱”，载政治与法律，1 9 9 9 年第5 期第2 1 贝。 2 往学硕_ 上学位毕沦文f 片筘一扬齐：i 耳论刑法中的期待可能性 1 9 2 2 年，弗济登塔尔( f r e u d e n t h a l ) 发表责任与非难。鉴于第一次世 界大战后德困陷入极端贫困状态，人们生活困苦，为生活所迫而犯罪者颇多， 弗洛登塔尔竭力主张因困于生活，为求生存出于不得已而犯罪者，应免责，从 而将期待可能性的适用范围予以扩大。他认为，在普通同常生活下就一般人而 言，已处于无法可想之境地无论何人如与行为人处于同样境地时，除此行为 外办别无他法，若仍然认为行为人有责任，则无异于与人情相反。对当时德国 的现状，他批评道：“刑法学在今日成了一门秘密的学问，刑事审判正在法与国 民之问制造仇隙。”他认为要改变这一状况，只有通过对过去的责任概念的构成 加以根本的反省，进而指出：责任虽为非难可能性以及义务违反性，然而“义 务”应以“能力”为前提，不可能之事不存在义务。弗洛登塔尔主张责任之实 质，在于“行为人虽应采取其他态度且能够采取其他态度，但不为之，竞违反 此期待而敢为其行为”。 继上述诸家之说后，大体上完成期待可能性理论的是德国学者舒密德 ( s c h r a i d t ) 。舒氏认为，“责任乃违法行为之非难可能性”， 而这种非难可能性 之基础在于“实行违法行为心理过程中的缺陷”。他认为，戈登修密特所主张的 “法律规范”与“义务规范”，在理论上或时间上同时并存，并不妥当，必须加 以修正，认为两者是在前后继承的纵的方面发挥作用，实质上是同一法规范在 不同层面上发挥作用而已。进而根据“评价先于命令”的理论，主张法规具有 下述两种作用：( 1 ) 评价规范作用，以判断某一行为是适法还是违法，这是一 种纯客观的价值判断，因此，对一般行为人，无论有无责任能力，均可适用。 ( 2 ) 命令规范作用，即命令行为人必须决意采取适法行为而不得采取违法行为， 这是种责任判断，所以只能是依据命令而为意思决定之人，如违反其期待而 决意实行违法行为时，才发生责任问题，而责任则是由心理要素与规范要素组 合而成的。在心理要素方面，行为人对其行为性质、结果及行为与结果之因果 关系有认识。在规范要素方面，必须足以认定行为人实际发生的心理活动有缺 陷，以及引起违法结果的意欲为不应有之意欲，并且可以期待该行为人采取适 法行为，以代替其实际采取的违法行为。舒氏认为，责任乃是以具有责任能力 。蕻墩铭土编：刑法总则论文选辑，五南图二 s m 版公司1 9 8 3 年版，第4 7 6 页以下。 3 法学硕士学位毕论文借鉴一扬商：再论刑法中的期待可能性 为前提的心理事实与价值判断的结合。 2 0 世纪初期待可能性理论传播到日本，不仅理论界接受了该理论，司法实 务界也以此作为判案的依据。在日本，被学界广为引用的运用期待可能性理论 的先驱案例是有名的“第五柏岛丸案件”( 昭和8 年( 1 9 3 3 年) 1 0 月2 1 日大 审院判决) 。案件梗概是：被告为领有乙种二等驾驶执照的海员，自昭和7 年 ( 1 9 3 2 年) 6 月起开始受雇于广岛县音户町的某航运业者，任该人所有的发动 机船第五柏岛丸号( 九吨) 的船长。9 月1 3 日上午6 时，被告人驾驶第五柏岛 丸号满载乘客1 2 8 人( 限乘2 4 人) 由音户町发航前往吴市。途中，另一船自右 后方急驰而来，右舷乘客为免受追越时海水激起的浪沫溅湿，纷纷向该船左舷 移动，船身因载重过多而左倾，海水随即由船尾浸入，终致该船沉没，结果乘 客溺死2 8 人，致伤7 人。初审的广岛法院吴市分院及广岛高院都以被告人触犯 业务过失致人死伤及业务过失倾覆交通工具罪，按想象竞合犯以业务过失致人 死伤罪判处被告人有期徒刑6 个月。但最后大审院认为原审判决量刑不当，改 判被告人3 0 0 日元的罚金。理由是：事故发生的当时，从音户m n 吴市上班的 人非常多，但作为交通工具的船舶却很少，上班的职工不愿迟到，因而不顾船 员的制止而争先乘船；负责管理的警官也只考虑职工的准时上班，督促厉行出 航时间，放松了对超过定员的监督；该船的航运经费，需以搭载超过定员的乘 客的收入才能得到补偿，船主不顾身为船长的被告的再三提醒，命令搭载过多 的乘客。总之，对此因超载而引致的惨剧，身为船长固无从推辞其应负之责， 但如将责任完全归诸于被告一人，又显过度残酷。大审院斟酌这些基本情事， 又鉴于被告人缺乏资产，收入菲薄，故作出上述判决。尽管大审院没有判定被 告人无罪，但明显减轻了处罚，体现了期待可能性的思想，泷川幸辰赞誉为“富 有人情昧的判决”。 第二次世界大战后，日本因战败致使国内经济、社会秩序乃至国民生活陷 入极度混乱的局面，为重建经济秩序，大量颁布经济管制法令，因此为数甚多 的违反经济管制法令的案件接踵而来，立于裁判事务第一线的下级法院裁判官， 面对这种现象，基于法律情感，更加热衷于以无期待可能性为由而宣告某些被 。高仰止著：刑法总则之理论与实用，( 台湾) 五南图书出版公i j1 9 8 3 年版，第2 8 6 2 8 7 页。 8 【日】泷川幸辰：“期待可能性与责任之轻重”，载泷川幸辰著作集第3 卷。 4 法学硕j 学位毕论文- 借精一扬拜：再论刑法中的期待可能忡 告人无罪，且将该理论扩大到故意的范围。 期待可能性理论滥觞于德国，风行于日本，其影响早已超越国界，在法、 意、俄等国的刑事立法中都有体现期待可能性思想的相关条款。因此，有学 者评论道：“期待可能性的思想，乃司法实践上本于公平性、合理性，并在法律 感情的驱使下的自发产物，因其具有填补国民与法律间所存嫌隙，提高法院威 信及法律权威之功用，于第二次世界大战后成为刑事责任理论中之时代宠儿， 并赢得危机理论的称号。”。 第三节域外期待可能性理论的研究现状 近年来，期待可能性理论呈现出严重衰落之态势。在理论的发源地德国， 期待可能性的理论已经变得无足轻重，甚至被认为“该理论未被接受”。学界 认为，期待可能性的判断本身并不明确，在没有法律明确依据的情况下，法官 将凭自己的良心、理性进行价值判断，容易导致法律的软化。如耶塞克和魏根 特认为，刑法在责任领域需要标准，但所谓的“不可期待性”，不是可适用的标 准，黑克尔认为，期待可能性理论不能揭示判决的内容，不具有价值的内容和 价值的标准，因为它完全没有价值，对个案不具有规范性和构成性的机能。在 意大利，这一理论也受到了广泛的批评。批评者认为，期待可能性的运用，使 得罪过的认定不可能具有确定的内容，因为无法科学的界定影响期待可能性大 小的“伴随情节”的存在范围。同时，将这种伸缩性和相对性极强的标准推至 极端，将会“给刑法的稳定性带来灭项之灾，刑法的一般预防功能也会毁于一 旦。”奉行大陆法的台湾，判例上也极少支持这一理论，认为“如将无期待可能 性作为一项超法规的违法阻却事由，而其本身又缺乏一致性的判断标准，势必 会减弱刑法的一般预防功能，导致宽严不一的结果”。 。同前。 。 德】瓦辛格主编：弗兰兜纪念文集第1 集r 第4 9 6 页n 法学硕上学位毕论文借鉴一扬卉： 1 1 论刑法中的 坍持可能性 第四节期待可能性理论的思想溯源 有学者认为，期待可能性思想最早可追溯到古典自然法学派代表人物霍御 斯( t h o m a sh o b b e s ) 那儿。霍布斯在其利维坦一书中曾指出：“如果一个 人是由于眼前丧生的恐惧而被迫做出违法的事情，他便可以完全获得宽宥，因 为任何法律都不能约束一个人放弃自我保全。假定这种法律有约束力的话，人 们也呵以提出理由说：如果我不做，我马上就会丧生，如果我做的话，就可以 在以后才死亡，所以做这一桩事情就可以多生存一些时候。这样说来，自然便 迫使他做这一桩事。如果一个人缺乏食物或其他生活必需品，除非犯法没有任 何其他方法保全自己，就象在大饥荒中无法用钱买或靠施舍得到食物时行劫或 偷盗一样，或是像夺取他人之剑以保卫自己的生命一样，那么他就可以获得完 全的宽宥。”其后，孟德斯鸠、康德等人进一步从理论上推动了期待可能性思 想的发展。孟德斯鸠在论法的精神中也指出：“在法官目前撒谎的，处死刑： 这是和自卫的天性相违背的。”“康德认为：“没有任何刑法会对下述的个人处 以死刑：当一条船沉没了他正在为了他的生命而推倒另一个人，使后者从木 板上掉入水中，而他自己在木板上免于死亡。因为法律惩罚的威吓不可能比此 时此刻害怕丧失生命的危险具有更大的力量。这样一条刑法( 指侵犯他人致死， 则要被处死的刑法) ，在此时完全失去了它所意图达到的效力。因为一个尚未确 定的威胁例如法庭判决死刑不能超过对那种灾祸的恐惧( 例如在上述 情况下，肯定会淹死) 。但是，这样一种为了自我保存而发生的暴力侵犯行为， 不能视为完全不该受到谴责，它只是免于惩罚而已。”。 虽然霍布斯没有从阻却责任的角度论述行为人获得恕宥之原因，但应当认 为霍布斯的思想中已经包含了期待可能性思想的萌芽。在黑暗的中世纪，主权 者凌驾法律之上言出即法，罪刑擅断，在此背景下，很难想象期待可能性这 种体恤犯罪人的悲悯理论会有生成的土壤。只有倡扬自然权利、关乎人道的自 然法理念才有可能为其产生提供心理和精神的双重条件。笔者认为，可以在更 。【英 霍布斯著，黎思复等译：利维灿，商务印书馆1 9 8 5 年版，第2 3 4 2 3 5 页。 。l 法1 孟德斯鸠著，张雁深译：论法的精神商务印书馆1 9 6 1 年版，第8 7 页。 4i 德1 康德著沈叔平泽：法的形而上学原理权利的科学，商务印书馆2 0 0 2 年版第4 7 页 法学顾_ l 学位毕论文借鉴一扬弃：再论删法中的期待可能性 久远的时代找到与期待可能性理论趣旨相印合的例证，最明显的就是“容隐” 制度。所谓容隐，就是对于人们为亲属利益而为知犯不举告，掩盖犯罪事实 通报消息及帮助逃捕，藏匿人犯及帮助脱拘，帮助窝赃销赃，伪证或诬告，变 造或湮灭证据，顶替自首及受刑，资助犯罪人衣食住行等妨害国家司法之行为 中的一项或多项，不予处罚或减轻处罚。对于容隐制度，孔予早在两千年前就 说过：“父为子隐，子为父隐。”。汉宣帝在中国刑法史上首先确立了容隐制度的 合法化。西方远在古希腊和古罗马时期就有渗透容隐思想的法律规定。譬如， 罗马法规定不得令亲属相互作证：查士丁尼大帝曾将“委付制度”予以废止， 这- - n 度规定父亲得将加害于人的子女交给受害人及其家属报复或处理。废止 的理由是：“古人甚至将上述规则( 即交出加害人) 同样地适用于处在父亲权力 下的子女，但后人正确地认为这种办法过于严峻，因此我决定全部予以废止。 因为谁能忍心把自己的子女作为加害人而交出呢? 那样父亲由于儿子的遭遇比 儿子本人更加感觉痛苦，至于廉耻观念更不容许以这种办法对待子女。”。 。范忠信：“亲亲相为隐：中外法律的基同传统”载比较洼研究1 9 9 7 年第2 期a 需要明确，在不司 的时代、不同的国家，允许容隐的对象范围有所不h ，如有的限定为配偶，有的为近亲属。此外r 有 的法律还规定某些严重的犯罪不允许容隐，如j 葺律规定：“诸同居，若大功以上亲及外祖父母、外 孙、若孙之妇、夫之兄弟及兄弟妻，有锃相为隐：部曲、奴婢为主隐，皆勿论。即泄露其事及搪语消 息亦不坐。其小功以下相隐，减凡人三等。若犯谋叛以f ：者不用此律。” “论语于路。 4f 古罗马1 查十丁尼著：法学总论，商务印书馆1 9 9 6 年版，第2 2 3 免。 注学顾士学位毕论文秸 鉴一扬弃：再论刑法中的期待可能忡 第二章关于期待可能性理论性质的界说 第一节期待可能性理论的立法概略 1 7 6 4 年因贝卡利亚的传世之作论犯罪与刑罚的发表丽被称为刑法史上 的“元年”，贝卡利亚本人亦被尊崇为“刑法学之父”。直至今同，近代刑法距 诞生之时正好2 4 0 年。而1 8 9 7 年肇启的期待可能性理论业已走过1 0 7 年的历程。 两相比较，后者在整个刑法学体系中尚属青年理论。然而戏剧化的事情却在于 已有百年生命的期待可能性理论并未就此在整个实体法体系中站稳脚跟，近年 来受到越来越多的诟病，其勉强赢得的一席之地反而有沦丧的风险。笔者拟简 约勾勒该理论的发展演变流程，进而对其盛衰原因展开解析。 期待可能性理论经过渐进发展，逐渐成为规范责任论的核心概念。在纳粹 时代，该理论曾因被认为是反映个人主义与自由主义的学说而受到激烈抨击， 但生命力并未枯竭，至今在刑法学上具有重要理论意义并己实现立法化。1 9 2 5 年和1 9 2 7 年的德国刑法草案，1 9 7 3 年联邦德国刑法典以及1 9 9 9 年刑法 典，都在不同程度上体现了期待可能性之要义。譬如现行德国刑法第3 4 条规 定：“为使自己或他人的生命、身体、自由、名誉、财产或其他法益免受i f 在发 生的危险，不得已而采取的紧急避险行为不违法。但要考虑到所要造成危害的 法益及危害程度，所要保全的法益应明显大于所要造成危害的法益，而该行为 实属不得已爿。为之，方可适用本条之规定。”第3 5 条规定：“为使自己、亲属或 其他与自己关系密切者的生命、身体或自由免受正在发生的危险，不得己而采 取的紧急避险行为不负刑事责任。如行为人根据情况，尤其是危险因自己引起， 或该人面临危险但具有特定法律关系的，则不适用本款之规定。”德国刑法学界 将第3 4 条称为“阻却违法性的紧急避险”，第3 5 条则为“阻却责任的紧急避险”。 后者对所要保护的法益没有要求“明显大于所要造成危害的法益”之要求，即 可以大于、等于甚至小于所要危害的法益。该条的规定显然以行为人为出发点， 针对某些特殊情由，法律不能片面期待行为人牺牲自己而保全社会，故应对该 类行为免责，其间期待可能性的韵味显见。第1 5 7 条第1 款也规定：“证人或鉴 定人犯虚伪宣誓或未经宣誓的伪证罪，如是为了避免其亲属或本人受刑罚处罚 法学硕 学位毕论文僻鉴一扬弃：弭论刑法中的期待可能性 或剥夺自由的矫正与保安处分的，法院可根据规定酌情减轻其删罚，未经宣誓 而陈述的，则免除其刑罚。”第2 5 8 条第5 款和第6 款对包庇罪作了例外性规定： “为使对其本人所判处的刑罚或保安处分，或刑罚或保安处分的执行全部或部 分无效时，不处罚。”“为使家属免于刑罚处罚而为上述行为的，4 i 处罚。”以上 条款都包含了期待可能性的思想。 第二节期待可能性理论的法律属性 关于期待可能性理论在犯罪论体系中的地位，就德日而言，归纳起来主要 有六种意见：其一，认为它是与责任能力、故意或过失并列的第三责任要素： 其二认为它是与责任能力、故意或过失、违法性认识( 或其可能性) 并列的 第四责任要素；其三，认为它是故意、过失的构成要素，即将期待可能性包含 在故意、过失之中来理解：其四，认为责任能力与故意、过失是责任的原则性 要素，缺乏期待可能性是责任的n # i - 性要素，即把不存在期待可能性理解为责 任阻却事由；其五，认为期待可能性不是责任要素，它应在追究责任的前阶段 ( 违法性与责任之间的独立犯罪阶段) 的行为归类中占有地位：其六，认为它 既不是责任要素，也不是一般责任阻却事由，仅不过是事实上的免责事由。后 两种观点否定期待可能性属于责任要素的通说，从而独树一帜，但支持者寡， 尚不足以与通说抗衡。学界大多还是主张在责任论中为期待可能性找到栖息之 地。而第二种观点与第一种观点的区别仅在于是否将违法性认识纳入刑事归责 体系，在将期待可能性作为一种独立的责任要素上没有分歧。第四种观点把不 存在期待可能性理解为消极的责任要素，这与将其作为责任的积极要素，并不 存在质的根本对立。如此一来，在通说内部，问题就归结到期待可能性应包含 在故意、过失之中，还是成为与之相并列的具有独立意义的责任要素。 主张期待可能性包含在故意、过失之中的学者认为，责任论中的故意、过 失就是故意责任与过失责任，它不同于构成要件要素的故意和过失。作为构成 要件要素的故意与过失，是单纯依照行为人对构成事实的认识或有无预见而决 定，是有无故意或过失的问题，而故意责任与过失责任则除有无之外，尚有轻 。【日】福田平、大螺t ：主编，李乔等i 辈：日本刑法总则讲义，辽宁人民出版社1 9 8 6 年版，第1 2 8 贞- 9 法学硕士学位毕论文借箍一扬弁：再论刑法中的期待可能件 重程度的问题。因此，将期待可能性理解为故意、过失的构成要素，不仅可以 籍此说明决定责任有无及轻重的问题，还可充分掌握故意责任与过失责任的规 范性质。如果缺乏期待可能性，纵有构成要件要素的故意、过失，行为人的故 意责任或过失责任也遭阻却。 上述观点，遭到了如下批评：首先，期待可能性是一种客观的责任要素， 而故意责任和过失责任是一种主观的责任要素，二者应当加以区别：其次，从 故意和过失本身的含义来看，前者是对犯罪事实的认识与容认，后者是对注意 义务的违反，从此意义上蜕，故意、过失的成立不应当包含期待可能性的要素； 第三，虽然责任的存在与否及其轻重程度的判断与适法的期待可能性息息相 关，但这与是否要将期待可能性植入故意与过失内的主张，缺乏理论上的必然 关联性：第四，如坚持期待可能性是故意、过失的构成要素，则仅须将传统心 理责任论中的故意、过失概念稍加补增，赋予规范内涵就可因应，不须另创规 范责任论。 第三节适用期待可能性理论的判断基准 除却理论性质，要具体适用期待可能性解决刑事责任的加担，评价尺度问 题不可回避。以何基准作为判断的基础，学说主要有三种观点： 一、行为人标准说 认为应该以行为人本人的状况为标尺，看在行为时其是否存在期待可能性， 不能脱离行为人自身情状。即使能期待一般人在当时的情境下实施合法行为， 只要不能期待于具体行为人，就不能对其进行谴责。在立法例上，有学者认为， 法国刑法第6 4 条有关强制而阻却责任的规定，不使用“不能抗拒”而代之以“行 为人不能抗拒”，即其适例。 二、平均人标准说 认为应把社会中的平均人( 即通常人) 置于行为人行为时的具体背景下， 看是否能够期待一般人实施合法行为，并据此决定对于具体行为人期待可能性 t 。前引黄丁全文，以及张明楷蔷：外国刑法学纲要，清华大学出版社1 9 9 9 年版，第2 4 7 页a 。张明楷著：外国刑法学纲要清华大学版社1 9 9 9 年版。第2 4 7 页a 。用冶甲：“规范责任论序说”，载刑法研究第2 卷，三民书局1 9 6 7 年版。 泫学硕士学位毕论文 鉴一扬舟：_ i i 论刑法中的期待n r 能性 之有无。若平均人可以被期待实施合法行为，则亦可期待行为人不为违法行为； 反之亦然。木村龟二曾论述：“刑法既不是相对于圣人、贤人的规范，也不区别 勇敢者和怯懦者，而是相对于社会的一般人的规范。在这种意义上以社会的 一般人为标准根据社会的一般人若处在行为人的立场上是否可能作出合法行 为的决意来判断期待可能性的有无才是妥当的。”。此外，只本东京高等裁判所 的判例也有对此标准的司法回应。 三、国家标准说 认为期待可能性是否存在应以国家法律秩序为标准。因为刑法反映的是国 家意志对于社会成员的行为标度，判断责任有无及大小，当以国家理念为准。 德日刑法学者在上述三种标准之间各执一端，进行了激烈的论争。对行为 人标准说有如下批评意见：一是如果按照此理论，任何人在其具体行为中，都 必然由于行为外部的情形形成条件，结果就等于说没有作出其他行为的可能性。 如贯彻此论点，结论上将有“理解越多则宽恕越多，理解全部即宽恕全部”的 缺失，不仅有导致法秩序的迟缓化、软骨化的虞虑，更有使刑事责任成为不可 能的结果。二是适用行为人标准说的结果，将致刑事责任的判断趋于极端的个 别化，此与法的划一性要求显然背离，不仅对能力较一般人为高者过于严酷， 对于穷困犯亦将无明文处罚可循。三是单纯采用行为人标准说，对所谓确信犯 的处罚将成为问题，因为确信犯就其行为本身而占，常可认定为期待困难或根 本无期待的可能。 对平均人标准说的批评主要来自以下两方面：其一，期待可能性的中心思 想在于法律不强人所难，因此责任非难应以行为人的可能为其界限，纵平均人 可能，但确为行为人所不能时，不能不考虑行为人的特殊情形，否则就与承认 期待可能性的意旨背道而驰。其二，所谓平均人的观念比较模糊，缺乏具体可 操作的判断依据，若将模糊性作为判断期待可能性有无的标准，不利于于法的 安定性。 批评国家标准说的人认为：期待可能性的问题应该是在法律上如何的情形 下才有期待可能性的问题，而此说主张法秩序认为有期待可能性时，才有期待 。【l j l 术村龟二著：刑法总论( 增补本) 有监阁昭和6 2 年，第3 1 3 5 页以下。 。前引黄丁全文。 4i 门j 祸田半著：刑法总论，有斐阁昭和5 1 年( 1 9 7 6 年) ，第4 0 4 贞| 三l 下。 1 1 法学硕士学位毕论文借鉴扬弁：再论刑法中的朗 ja r 能性 可能性，此种说明方法无非以问答问，欠缺说服力。另外，国家标准说过于抽 象，带有浓厚的国家主义色彩，援引此说有将不当的国家期待予以f 当化的危 险，对个人权利具有莫大的威胁性。又所谓国家标准应由何人决定，甚难预见， 恐有流于执法者偏颇判断的结果，对法的安定性、客观性有生损害之虞。 有学者为弥补上述观点之欠缺，提出综合标准说：认为期待可能性的判断 标准，应联系具体行为人之能力及行为时的具体背景，并参酌社会的通常生活 经验、法秩序立场，以判断是否有期待可能性。 第四节实定法抑或超法规? 期待可能性的适用范围 将期待可能性理解为仅依据法律规定的各种具体情况如紧急避难、强制等， 还是可以作为一般的、超法规的责任阻却事由，学界争论激烈。在德国，超法 规的免责事由的观点曾被承认了一段时间，判例也一度向该观点靠近。但现在 越来越多的学说对此持否定的见解，如耶塞克教授等人认为：“不可期待性这一 超法规的免责事由，无论是从主观上还是从客观上加以理解，均会削弱刑法的 一般预防效果，以至于导致法适用的不平等现象。”“免责事由根据法律明确的 体系表明了例外规定，这些例外规定不应被扩大适用。甚至在困难的生活状况 下，即使要求当事人作出巨大牺牲，社会共同体也必须要求服从法律。”。 当期待可能性理论于2 0 世纪初期从德国传入日本时，早期的学者通盘继受 了肯定说。后来在司法实践中，又因二战失败所带来的客观环境的强大压力， 更使法院热衷于适用肯定说。如最高裁判所1 9 5 6 年关于“三友碳矿罢工案件” 的判决，判决要旨系“以期待可能性不存在为由，而作为否定刑事责任的理论， 并非本于刑法上的明文规定，乃所谓超法规的责任阻却事由。”此外，高等裁判 所的判例也颇多明确采用肯定说的见解。 。i 口】中山岍一著：刑法总论的基奉问题t 成立章1 9 8 3 年版r 第2 0 7 贞a 。i 德l 汉斯海因里希耶采克、托马斯魏根特著，徐久生详：德国刑泣教科书，中国法制版社 2 0 0 1 年皈，第6 0 2 页以下。 9 前引黄丁全文。 1 2 法学砸士学位毕论文借鉴一扬弃：珂论刷法中的期待可能件 第三章期待可能性之中国期待 第一节研究现状 我困转而学习借鉴欧陆法系刑事法理论仅二十年左右的时间，对期待可能 性理论关注的时间更加短暂，第一篇专题论文始于姜伟博士1 9 9 4 年在法律科 学发表的期待可能性理论评说，截至今f _ | ，共计有约6 0 篇论文( 从中国 学术期刊网上能够检索到的) 及一本理论专著发表( 童德华博士的刑法中的 期待可能性论，2 0 0 4 年1 月第l 版，中国政法大学出版社) 。由此可见，该领 域的研究尚处于起步阶段。自期待可能性理论于上世纪九十年代被引介到我国 刑法学界以后，学界一度展歼热烈争论，各种观点众说纷纭，不一而足。笔者 在对学术资料进行广泛收集、研读的基础上，试对国内学者在该问题上的论点 分野作一个大致的梳理，并籍此回答引进该理论所需解决的各层面问题。 第二节理论纷争 一、期待可能性的总论归属 首先，迎面而来的第个问题是，在要不要吸纳借鉴该理论这一根本层面 上，学者问的分歧就己产生。个别学者认为，我国刑法理论虽然没有期待可能 性这一具体术语，但我国的犯罪构成理论及立法模式( 特别是9 7 年刑法第1 3 条) 已经发挥了期待可能性理论的法律功能，刻意引入这一理论，是画蛇添足 之举，会遭致不必要的理论混淆。需注意到，该论为极少数人之立场。 在主张引进的见解中，根据引进的角度与广度，又可以有多种细分。一些 学者认为有引介的必要，但其在意的是该理论对于我国现有立法的解释功效， 并不会导致犯罪论体系的重构。如有学者认为，“我国的一些刑事立法的规定和 司法实践中常遇到的一些特殊情况，依据现行犯罪构成理论，通常无法给予合 理解释，而将期待可能性理论引入我国的犯罪构成理论后，刑法的一些疑难问 题基本上可以迎刃而解。”论者提出的可依期待可能性理论据以解释的情形包 。丁银舟，郑鹤瑜：“期待可能性理论与我国犯罪构成理论的完善”，载法商研究t1 9 9 7 年第4 期 1 3 法学硕上学位毕论文借鉴一扬靠：冉论4 法中的期待可能性 括正当防卫、紧急避险、不可抗力、胁从犯等。有学者进一步指出，期待可能 性理论同样町以对我国刑法分则的诸多条文及司法实践赋予合理解释，例如对 帮助毁灭、伪造汪据罪，窝藏包庇罪的规定，司法实践中对酌定量刑情节的运 剧，也渗透着期待可能性理论的精神要旨。 笔者认为，就实质而论，一些主张引入期待可能