（刑法学专业论文）刑法中的义务冲突理论研究.pdf

学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进行研 究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人 或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研究作出重要贡献的个人和集 体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律责任由本人承担。 学位论文作者：4 匆- i t , 4 日期：7 口j ) 年s 月莎同 学位论文使用授权声明 本人在导师指导下完成的论文及相关的职务作品，知识产权归属郑州大学。 根据郑州大学有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保留或向国家有关部 门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅；本人授权郑州 大学可以将本学位论文的全部或部分编入有关数据库进行检索，可以采用影印、 缩印或者其他复制手段保存论文和汇编本学位论文。本人离校后发表、使甩学 位论文或与该学位论文直接相关的学术论文或成果时，第一署名单位仍然为郑 州大学。保密论文在解密后应遵守此规定。 学位论文作者。怕亿哥 同期。) 吼 年月i s 同 摘要 摘要 本文共分为引言、正文和结语三部分。 在引言中，笔者提出由于整个法律体系中法律规定的错综复杂以及行为人 能力的有限与资源的缺乏等诸多原因可能导致义务冲突情境的发生，这些客观 现象的存在促使我们对正文部分所述基本问题的深入讨论。 正文部分是本文的主体，总共包括以下四个部分： 第一部分为义务冲突概述。该部分首先在论证义务冲突现象客观存在的i ； 提下对刑法中义务冲突的概念做出了界定，即当行为人身负数个互不相容的义 务之时选择履行了法律义务或重大的道德义务，从而造成刑法保护范围内的法 益侵害或威胁的行为。其次，论述了义务冲突之所以发生是整个法律体系中法 律规定的错综复杂以及行为人能力的有限与资源的缺乏等诸多原因所致。再次， 又论述了义务冲突存在的各种形式。 第二部分论述了义务冲突的成立条件。某行为可以被归为义务冲突行为而 排除其犯罪性则应具备以下五个条件：( 1 ) 行为人同时身负数个义务，( 2 ) 数个义 务互不相容，( 3 ) 义务冲突情境的发生不可归咎于行为人，( 4 ) 造成了刑法保护范 围内的法益侵害或威胁的事实，( 5 ) 行为人作出了j 下确选择。在行为人同时身负 数个义务这一条件中，笔者在将义务冲突的来源划分为被履行的义务与被侵害 的义务两类的基础上重点对刑事义务与道德义务的范围作出了界定，即刑事义 务可以成为两类义务的来源，而重大道德义务只能成为具有出罪功能的被履行 义务的来源而不能成为具有入罪功能的被侵害的义务的来源。同时，笔者又从 j 下面认定与反面排除两个层面对重大道德义务的范畴这一难点进行了界定。 第三部分论述了义务冲突的法律性质与f 当性根据。关于义务冲突的法律 性质，因其与紧急避险行为、依法令行为存在着诸多区别而应当被归置为超法 规的j 下当化行为之一。既然义务冲突为超法规讵当化行为之一，那么就有必要 对其j 下当性依据予以阐释。关于其正当性根据，笔者在论证赞同违法阻却说这 一大陆法系通说的基础之上，鉴于我国犯罪论体系与大陆法系的诸多差异进一 t 摘要 步剖析了中国语境下义务冲突的正当性根据。 第四部分论述了义务冲突情境下的选择，分别包括正确选择与非j 下确选择。 首先，关于义务冲突情境下的正确选择，笔者重点论述了义务价值大小的具体 判断，从总体上可以法定刑的轻重判断义务价值的大小，但由于此判断方法的 种种缺陷还需考虑其他因素方能得出义务价值大小的合理判断。另外，正确的 选择同时要求具备相应的主观要件即具有正当性的目的。其次，非正确的选择 包括错误选择和不选择两种情形，通过论述对这两种情形的定罪量刑提出了建 议。 在结语部分，笔者在综合全文的基础之上对义务冲突的成立条件、j 下当性 根据等重点、难点、创新点进行了概括性的提炼。 关键词：义务冲突法律义务道德义务正当性 a b s t r a c t a b s t r a c t t h i sp a p e ri sd i v i d e di n t ot h ei n t r o d u c t i o n ，b o d ya n dc o n c l u s i o no ft h r e ep a r t s i nt h ei n t r o d u c t i o n , t h ea u t h o rp o i n t so u tt h a tt h er p a s o n 8t h a to fl i m i t e d r 鹤o u r c e 8o ft h ea c t o ra n dt h el a c ko fr e s o u r c e sm a yl e a dt oa ne m e r g e n c yi nw h i c h a na c t o rc a n n o tp e r f o r ms i m u l t a n e o u s l ys e v e r a li n c o m p a t i b l eo b l i g a t i o n sa n dt h e p h e n o m e n ai m p e lu st os t u d yt h ef u n d a m e n t a lp r o b l e m sd e m o n s t r a t e di nt h em a i n b o d ym o r ed e e p l y t h en e x tp a r ti st h em a i nb o d yo ft h i sp a p e r , w h i c hi n c l u d e st h ef o l l o w i n gf o u r p a r t s t h ef i r s tp a r td i s c u s s e st h eo v e r a l ls u m m a r yo fc o n f l i c to b l i g a t i o n s f i r s t l y , o n t h eb a s i so fd e m o n s t r a t i n gt h eo b j e c t i v ee x i s t e n c eo fo b l i g a t i o n sc o n f l i c t ，t h ea u t h o r d e f i n i t ei t sc o n c e p t i o nw h i c hi st h a tw h e nt h ea c t o rt a k e so ns e v e r a li n c o m p a t i b l e o b l i g a t i o n s ，h eo rs h ec h o o s e st op e r f o r ml e g a lo b l i g a t i o n so rt h em a j o rm o r a l o b l i g a t i o n sa n dt h e nc a u s et h eh a r m f u l n e s so ft h el e g a li n t e r e s tw h i c hi sp r o t e c t e db y t h ec r i m i n a ll a w s e c o n d l y , b e c a u s eo ft h ec o m p l e x i t yo ft h el e g a ls y s t e m ，t h ea c t o r m a yb er e q u e s t e dt op e r f o r maf e wo b l i g a t i o n ss i m u l t a n e o u s l y h o w e v e r , t h er e a s o n s t h a to fl i m i t e dr e s o u r c e so ft h ea c t o ra n dt h el a c ko fr e s o u r c e sm a yl e a dt oa n e m e r g e n c yi nw h i c ha na c t o rc a n n o tp e r f o r ms i m u l t a n e o u s l ys e v e r a li n c o m p a t i b l e o b l i g a t i o n s t h i r d l y , t h ea u t h o rd e m o n s t r a t e st h ee x i s t e n tf o r m a l i t i e s t h es e c o n dp a r td i s c u s s e st h ef a c t o r so fe s t a b l i s h i n gc o n f l i c to b l i g a t i o n s a n a c t i o nc a l lb ed e f i n e dc o n f l i c to b l i g a t i o n sw h i c hs h o u l dc o n c l u d et h ef o l l o w i n gf i v e f a c t o r s ：( 1 ) t h ea c t o rt a k e so ns e v e r a l o b l i g a t i o n ss i m u l t a n e o u s l y , ( 2 ) t h es e v e r a l o b l i g a t i o n sa r ei n c o m p a t i b l e ，( 3 ) t h eo c c u r r e n c eo fc o n f l i c to b l i g a t i o n sc a nn o tb e b l a m e dt ot h ea c t o r , ( 4 ) t h ea c t i o nc a u s e st h eh a r m f u l n e s so ft h el e g a li n t e r e s tw h i c h i sp r o t e c t e db yt h ec r i m i n a ll a w , ( 5 ) t h ea c t o rc h o o s e st h er i g h ta c t i o n i nt h ef a c t o ro f t h ea c t o rt a k i n go ns e v e r a lo b l i g a t i o n s ，t h ea u t h o rf o c u s e so nd e f i n i n gt h es c o p eo f c r i m i n a lo b l i g a t i o n sa n dm o r a lo n e so nt h eb a s et h a to b l i g a t i o n sa r ed i v i d e di n t ot h e o n e sc o m p l i e dw i t ha n di n f r i n g e d ：c r i m i n a lo b l i g a t i o n sc a nb et h es o u r c eo fb o t ht h e c o m p l i e da n di n f r i n g e do n e s ，b u tt h em o r a lo b l i g a t i o n sc a r lo n l yb et h es o u r c eo ft h e c o m p i l e do n e s m e a n w h i l e ，t h ea u t h o rd e f i n e s t h es c o p eo ft h em a j o rm o r a l t t t o b l i g a t i o n sf r o mb o t ht h ep o s i t i v e a n dn e g a t i v ea s p e c t s t h et h i r dp a r td i s c u s s e s t h el e g a ln a t u r ea n dl e g i t i m a c yo fo b l i g a t i o n sc o n f l i c t o nt h el e g a ln a t u r e ，i ts h o u l db ep u to nt h ep o s i t i o no fo n eo ft h el e g i t i m a c ya c t o r s w h i c hb e l o n gt ot h es u p e rc o d eb e c a u s ei ti sv e r yd i f f e r e n tf r o mt h ea c to f r e s c u ea n d a c ta c c o r d i n gt ot h el a w t h en e x tp r o b l e mi st oe x p o u n di t sl e g i t i m a c y , o nw h i c ht h e a u t h o ra d o p t st h er e s i s t a n c eo fi l l e g a l f o rt h er e a s o nt h a tc h i n e s ec r i m i n a ls y s t e m a r cv e r yd i f f e r e n tf r o mt h ec o n t i n e n t a ll a ws y s t e m ，ie x p o u n dt h el e g i t i m a c yo f o b l i g a t i o n sc o n f l i c ti nt h es y s t e mo f c h i n e s ec r i m i n a ll a w t h ef o u r t hp a r td i s c u s s e st h es e l e c t i o n su n d e rt h e s i t u a t i o n o fc o n f l i c t o b l i g a t i o n sw h i c hc o n t a i nt h el e g a la n di l l e g a lo n e s f i r s t l y , o nt h el e g a ls e l e c t i o n ， t h ea u t h o rf o c u s e so nt h ec o n c r e t ej u d g i n go ft h ev a l u e a saw h o l e ，w ec a nj u d g e t h ev a l u ea c c o r d i n gt ot h el e g a l l yp r e s c r i b e dp u n i s h m e n t h o w e v e r , b e c a u s eo ft h e d e f e c to f l em e t h o dm e n t i o n e da b o v e ，i fw ew a n tt oc o n c l u d er e a s o n a b l ej u d g e m e n t ， 。m a n yo t h e r f a c t o r ss h o u l da l s ob et a k e ni n t o c o n s i d e r a t i o n f o ra n o t h e rt h i n g , s u b j e c t i v ea s p e c ts h o u l da l s ob et h ef a c t o ro ft h el e g a l s e l e c t i o n s e c o n d l y , t h e i l l e g a ls e l e c t i o ni n c l u d e st h ew r o n ga n d n o ts e l e c t i o n ，a n dt h ea u t h o ro f f e r s p r o p o s a l so nt h ec o n v i c t i o na n ds e n t e n c i n g i nt h ec o n c l u s i o n , t h ea u t h o rs m m a r i z e st h ek e yp o i n t ，d i f f i c u l t ya n d i n n o v a t i o nw h i c hc o r r e z p o n d i n g l yc o n t a i n st h e f a c t o r so fe s t a b l i s h i n gc o n f l i c t o b l i g a t i o n s ，i t sl e g i t i m a c ya n d s oo n k e yw o r d s ：o b l i g a t i o n s c o n f l i c t l e g a lo b l i g a t i o n s m o r a lo b l i g a t i o n s l e g i t i m a c y i v 目录 目录 摘要i a b s t r a c t iii 目录v 1 引言1 1 1 选题意义，1 1 2 研究现状j 1 1 3 研究方法2 2 义务冲突概述3 2 1 义务冲突概念的界定3 2 1 1 关于义务冲突是否存在的争论3 2 1 2 义务冲突概念的界定4 2 2 义务冲突产生的原因6 2 3 义务冲突存在的形式7 3 义务冲突的成立条件l o 3 1 行为人同时身负数个义务l o 3 1 1 刑事义务的范同界定1 1 3 1 2 道德义务的范嗣界定1 3 3 2 数个义务互不相容1 7 3 3 义务冲突情境的发生不可归咎于行为人1 8 3 4 造成了刑法保护范围内法益侵害或威胁的事实1 9 3 5 行为人做出了f 确选择1 9 v 目录 4 义务冲突的法律性质与正当性根据2 0 4 1 法律性质2 0 4 1 1 紧急避险说2 0 4 1 2 依法令的行为说2 l 4 2 义务冲突的正当性根据。2 2 4 2 1 违法阻却说2 2 4 2 2 责任阻却说2 4 4 2 3 二分说2 5 4 2 4 学说评析2 5 4 2 5 中国语境下义务冲突的正当性依据2 7 5 义务冲突情境下的选择2 9 5 1 义务冲突情境下的正确选择2 9 5 1 1 客观要件2 9 _ 5 1 2 主观要件3 3 5 2 义务冲突情境下的非正确选择3 4 5 2 1 错误选择行为- 3 4 5 2 2 不选择行为3 6 6 结语：3 8 参考文献3 9 致谢4 1 个人简历、在学期间发表的学术论文与研究成果4 2 v i 1 引言 1 引言 1 1 选题意义 由于整个法律体系中法律规定的错综复杂，可能要求行为人同时履行数个 义务。然而由于行为人能力的有限与资源的缺乏等诸多原因，可能导致紧急情 况下无法同时履行数个互不相容的义务。这些现象足以说明义务冲突的客观存 在。但因立法的相对滞后性以及义务冲突自身的特性使其与法定的f 当化行为 多有不同而交由刑法理论加以解决，那么在刑法领域对其所做的研究就具有重 大意义。与伦理学中的义务冲突不同，刑法中的义务冲突一般是作为超法规的 正当化行为，因其阻却违法而使其造成刑法保护范围内的法益侵害或威胁的行 为具有正当性。在我国刑法中只明文规定了j 下当防卫、紧急避险这两种j 下当化 行为，但因立法的滞后性等原因以及j 下当化行为自身的特性决定了不可能将所 一 有的正当化行为在刑法中一一罗列出来，这就使超法规_ f 当化行为理论有存在 必要，而义务冲突正是超法规的正当化行为之一。这样在实质的违法性论立场 上对具有出罪功效的义务冲突理论的研究一方面有利于该理论的进一步深化另 一方面对司法实践办会有所裨益。 1 2 研究现状 义务冲突理论最初属于伦理学的研究范畴，随着社会的进步与理论研究的 纵深发展该理论被引入到法学领域。刑法中的义务冲突研究昂早始于德国学者 宾丁，在其刑法手册这一著作中最早阐述了这一理论，而且进一步以若干 生动事例予以说明义务冲突的客观存在。自此丌始，刑法学界关于该问题的研 究如雨后春笋般蓬勃发展。国外对该问题的研究历史已有百年之余，但仍有不 少存疑的地方。比如，义务冲突到底是否存在? 义务冲突中的义务来源是否应 当包含道德义务? 如果包含道德义务则如何界定其范阐? 义务冲突是否可作为 紧急避险的一种特殊情形予以处理? 义务冲突的币当性根击i l ! ：究竟是阻却违法抑 或阻却责任? 刑法中的义务冲突行为的成立条件是什么，尤其是其中的正确选 择行为如何认定? 这些问题的解决都亟需我们理论研究的进一步加深。在我国 刑法学界关于这些问题的研究更是匮乏，不仅无相关论著系统研究，相关文章 亦不多见。 l 引言 1 3 研究方法 本文主要综合运用了比较研究、文献研究、例证法等方法。运用比较研究 与文献研究的方法将大陆法系中的义务冲突理论引入我国刑法理论，其中在对 大陆法系关于其正当性根据的各种学说对比、分析的基础之上，结合我国犯罪 论体系论证阐释了中国语境下义务冲突的j 下当性根据。另外，为避免理论论述 的抽象，笔者在义务冲突的成立条件及j 下确选择与非f 确选择等部分采用了例 证法而使论证更加具体、有力。 2 2 义务冲突概述 2 义务冲突概述 2 1 义务冲突概念的界定 最初，义务冲突问题的讨论并非属于法学范畴，而是在伦理学领域。“义务 冲突最初是属于伦理学上的一个概念，当行为人同时面临两个以上互不相容的 义务而又不能同时履行之时，被迫陷于迸退两难之境地。川随着理论研究的纵 深发展，该理论被引入到了法学领域。德国刑法学者宾丁在其刑法手册这 一著作中最早阐述了刑法中的义务冲突理论，其著述中不仅从理论上对其加以 阐述，更以若干生动事例予以说明。事例一：甲于某同同一时间被两个不同的 法院传唤，一个要求其作被告，一个要求其履行作证义务；事例二：a 、b 两地 同时忽发火灾，但消防部门却囿于只有一套灭火设备而无法同时前去救火；事 例三：a 、b 两国发生战争，同时要求具有a 、b 双重国籍的c 服兵役。让1 自此， 刑法学领域有关此问题的研究同趋增多。 2 1 1 关于义务冲突是否存在的争论 在大陆法系国家虽对该理论的研究已全面展丌，但关于是否存在刑法中的 义务冲突这- - f i l i 提性论点却存在争论，主要有肯定说与否定说之对立。持肯定 说者认为，无论从理论、实践层面看，义务冲突都是无法否认的。钉此为多数 学者所持观点。但办有学者对此问题持否定态度，例如德国刑法学者兹奥尔， 在他看来，不可能有两个或两个以上义务并存的情形，因为数个义务中只有被 法秩序评价为最重要之义务才是真正的义务。既如此，只有一个真币的义务， 何来所谓的义务冲突呢? 川 在笔者看来，对是否存在义务冲突应持肯定态度。主要理由如下：首先， 义务冲突是我们现实生活中客观存在且无法避免的现象。由于立法者在不同的 立法之中意欲侧重保护的对象有所不同而致使整个法律体系的规定错综复杂， 在这样的情形下，数个义务同时加诸于同一行为人身上成为可能。例如，律师 为当事人保密的义务与其作为公民应履行的作证义务。如此，律师可能会因为 要履行法律均要求的义务而无所适从。此外，现实生活中还大量存在着一些紧 迫情况下，行为人面临着应当同时履行本不冲突的数个义务，最为我们常道的 3 2 义务冲突概述 例子就是，一个父亲在面临两个孩子同时落水且都可能被淹死而自己身体力行 只能救助其中一个的情形。因此，现实生活中可能因为不同的原因致使义务冲 突问题无法避免。其次，笔者不同意以上兹奥尔( s a u e r ) 的相关论述。在他看 来，经法秩序评价之后，最重要的义务力是真j 下的义务，因此不存在义务冲突。 但是，这样的论点混淆了价值与事实这两个不同的层面。其认为评价之后最重 要的义务才为真j 下的义务这样的价值判断我们不作评论，但由此得出现实中不 存在义务冲突则值得商榷。我们不能由这样的价值判断逆推得出事实上不存在 义务与义务冲突，正如上所述，刑法中的义务冲突是我们现实生活中客观存在 且无法避免的现象。基于以上理由，笔者认为，刑法中的义务冲突现象不可否 谢。 2 1 2 义务冲突概念的界定 在刑法理论中，关于刑法中的义务冲突概念的争议主要表现在以下几个方 面：第一，刑法中的义务冲突之“义务”仅指两个抑或两个以上? 即义务数量 问题：第二，刑法中的义务冲突之“义务”是否包含道德义务? 即义务来源问 题；第三，何谓义务之“互不相容”? 即义务冲突之情境问题；第四，成为刑 法中的义务冲突问题的刑法要求。以上四个问题的探讨对刑法中的义务冲突概 念的界定至关重要。 一 第一，刑法中的义务冲突之义务数量。关于义务数量的问题，主要有两种 见解：其一，认为刑法中的义务冲突发生在两个义务之问。如德国学者伊昂森 认为：“义务冲突是指，在两个义务并存的情形下，履行其中一个义务之时另一 个义务必然不能被履行的情形”。啊1 其二，认为刑法中的义务冲突可以发生在两 个及以上义务之间。如我国刑法学者张明楷认为：“刑法中的义务冲突，是指当 两个以上的义务互不相容时，对其中某一义务的履行导致其他义务的无法履 行。 对“义务数量”这一问题，笔者赞同“数个义务”的说法。首先，在直观 认识上，确实存在数个义务互不相容的情形。如，一个父亲在三个儿子同时落 水却无他人帮助的情形下，他就存在三个救助的义务。需要指出的是，从总体 上看，评价刑法中的义务冲突之时，义务可以被分为两大类：被履行的义务与 被侵害的义务，即无论义务为两个抑或两个以上，各个义务要么为被履行的义 务，要么为被侵害的义务。由此可能有人认为将义务数量界定为“两个或两类 4 2 义务冲突概述 义务 比较妥帖。但笔者认为，界定刑法中的义务冲突概念时，运用直观的认 识即“两个及其上的义务 ( 即“数个义务 ) 的说法界定会比“两个或两类义 务 的描述更为明了、直观、清晰，而且更符合认识论。另外，不可否认，现 实生活中还存在这样一种情形：行为人在义务冲突的情形之下，采取消极的态 度，对各个义务均不履行。如此，在刑法评价上则只有被侵害的义务而无被履 行的义务。因此，使用“两个或两类义务 的说法并非准确。基于以上理由， 笔者认为应将义务数量界定为“数个义务 。 第二，刑法中的义务冲突之义务来源。关于义务来源问题，争议的焦点在 于：义务是否包含道德义务。其一，部分学者秉持“法与伦理严格区分 与“罪 刑法定”的理念而否认道德义务作为其来源。如：“在数个法律义务互不相容之 时，行为人为履行其中一项义务而致其他义务无法履行的情形。 其二，部分 学者认为义务来源可以包含道德义务。如：“刑法中的义务冲突是指，在义务人 同时负有数个义务且义务之间存在冲突之时，不得己义务人履行了较高义务而 放弃较低义务。 t s ， 笔者认为，关于义务来源问题不可一概而论，应在被履行的义务与被侵害 的义务分野的情形下分而论之。其中，被履行的义务是从出罪层面考察义务的 来源，故从刑法谦抑主义及人权保障的角度认为其应包含道德义务，且其必须 为重大道德义务；被侵害的义务则是从入罪层面考察义务的来源，故不宜使刑 法的“触须 过长而认为其来源不宜包含道德义务。对此问题的详细论述请参 见文章第3 部分。 第三，各义务互不相容。以上在论述相关问题之时，各学者在论述刑法中 的义务冲突的概念之时都无一例外的使用了“互不相容 这一说法。那么，何 谓“互不相容”呢? 笔者认为，主要包括以下两种情形：其一，在同一时间罩， 行为人同时被要求履行两个不同的义务，但其只能履行其中之一。如前述a 、b 两国发生战争时，具有两国国籍的义务人同时被要求其服兵役。此种情形下， 各义务的内容并不互村1 否定，只是由于当时的情况紧急抑或个人能力有限等原 因所致的“互不栩容”。其二，行为人被要求履行a 义务，但a 义务的履行导致 b 义务的履行成为不可能。即数个义务的内容互相否定而使“互不相容”。如， 某律师被要求在法庭上作证，但其作证内容涉及当事人的隐私，其履行其中任 何一项义务将导致其无法履行另一义务。 第四，造成刑法保护范围内的法益侵害或威胁的事实。如果行为人在义务 5 2 义务冲突概述 冲突的情形下所做出的选择并未违反刑法中的禁止规范或命令规范，那么此情 形下行为虽可能造成一定的法益侵害或威胁，但并侵害或威胁刑法保护范围内 的法益造成侵害，这样，此种情况就不必进入刑法中的义务冲突的研究范畴， 而是另外的客观事实情况。换言之，只有当行为人在义务冲突的情形下的选择 造成了刑法保护范围内的法益侵害或威胁，才可能成为刑法中的义务冲突问题。 正是在这个层面上，既然行为人的行为造成了刑法保护范围内的法益侵害或威 胁，为何肯定其正当性呢? 这也j 下是刑法中的义务冲突问题的研究意义所在。 综上所述，笔者认为，刑法中的义务冲突的概念可界定如下：当行为人身 负数个互不相容的义务之时，选择履行了法律义务或重大的道德义务，从而造 成刑法保护范围内的法益侵害或威胁的行为。 2 2 义务冲突产生的原因 刑法中的义务冲突现象既然客观存在，那么，为何会产生此种现象呢? 以 下我们就来探讨义务冲突产生的原因。 第一，整个法律体系中法律规定的错综复杂可能导致要求行为人同时履行 数个义务的情境发生。由于立法者在不同的立法之中意欲侧重保护的对象有所 不同而致使整个法律体系的规定错综复杂，在这样的情形下，数个义务同时加 诸于同一行为人身上成为可能。而且，伴随着人类文明的进步、空间的进一步 拓展、资源的更深入发掘，法律必将随之进一步确认更多新的权利，同时，根。 据无义务的权利与权利必须以义务作保障的基本法理，相应新的义务将随之增 多，义务冲突现象发生的几率将会更高。 第二，义务人能力的有限与资源的缺乏，可能导致紧急情况下因其分身乏 术而无法同时履行数个互不相容的义务。比如，以上所述案例，两个国家之间 发生战争，同时要求具有此双重国籍的义务人服役，由于义务人能力的有限而 无法同时履行以上所要求的义务。再如，某同晚，某医院接到同一车祸的两名 均濒临生命危险的急救患者，而当时的值班医生卸只有一人，此医生负有对两 名患者都应予救治的义务，但由于医院医务人员匮乏导致只由一名值班医生同 时接渗两名危急病人而进退两难的情形。 基于以上分析，f 是由于法律规定本身错综复杂导致义务人面临数个互不 相容的义务而无所适从，此外，由于义务人作为“人 这一有限的个体无分身 6 2 义务冲突概述 之术与现有资源的有限性，从而导致义务冲突的产生。 2 3 义务冲突存在的形式 2 3 1 从义务冲突产生的原因出发，将其分为论理上的义务冲突与实质上 的义务冲突 根据以上对义务冲突产生的原因的分析，论理上的义务冲突是指，因法律 规定的错综复杂所引发的义务冲突。换言之，此种义务冲突是因法律原因而发 生。与论理上的义务冲突不同，实质上的义务冲突是指，其是在紧急情形之下 义务人同时面临数个互不相容的义务。此种义务冲突是因诸多现实原因而发生。 2 3 2 根据义务冲突中义务的类型，将其分为作为义务与不作为义务之间 的义务冲突 根据刑法理论，刑法规范有禁止规范与命令规范之分，相应存在不作为义 务与作为义务。据此，义务冲突的表现形式在理论上可以组合为作为义务与作 为义务之i 日j 的义务冲突、作为义务与不作为义务之间的义务冲突、不作为义务 与不作为义务之问的义务冲突。这三种形式的义务冲突是否都存在，则存有争 - 议，主要有单类型说、两类型说、三类型说之争。 。 ( 1 ) 单类型说一 根据此说，论者认为义务冲突只有作为义务与作为义务之间的存在形式。 韩国学者李在祥持此观点，他认为：两个以上的不作为行为人可以同时实施， 所以不存在义务冲突的问题；作为义务与不作作为义务之间，如果满足作为犯 的要件则以紧急避险处理。呻1 ( 2 ) 两类型说 持此说者认为，义务冲突只存在作为义务与作为义务、作为义务与不作为 义务的形式，将不作为义务与不作为义务的形式排除在外。此说为通说。我国 台湾学者林山f f l 持此观点，他认为：数个作为义务可能同时出现，如果履行其 中一个必须违背其他义务则形成彼此之间的冲突；如果行为人履行其救助的作 为义务而同时危及或损害第三人之法益，则是作为义务与不作为义务的冲突表 现形式。” ( 3 ) 三类型说 该说认为，作为义务与作为义务之间、作为义务与不作为义务之间、不作 7 2 义务冲突概述 为义务与不作为义务之间均可发生义务冲突。持此说者多举“天才驾驶案 予 以佐证。即一司机因路况不熟夜间上高速公路，本欲南行却误入向北的车道， 则不得不选择暂停于中央隔离带。此时，行为人若要返回，无论其停留、前行、 后退抑或转换方向都为法律禁止。1 笔者赞同通说，即两类型说。 首先，作为义务与作为义务之间的冲突是目前学界最无争议亦是最常见的 情形。例如，a 地消防队同时接到两个救助电话请求其前去救援，该消防队因 仅有一套消防设备而无法同时出警，因此，其选择i j 去营救任何一地的火灾都 会导致其违反救援这一作为义务。 其次，笔者认为存在作为义务与不作为义务之间的义务冲突形式。由于法 律规定的义务的多样性而导致某一义务人在同一时间里可能被要求履行作为义 务，但该义务的履行在很大程度上很可能给其他法益造成本不应有的损害，如 果违反法律不履行作为义务而消极的履行不作为义务，则又在很大程度上可能 会对另一法益造成本不应有的损害。此时，法律j 下是要求义务人既实施某一行 。 为又不实施某一行为，因为法律试图以作为义务保护某一法益免受侵害，同时 试图以行为人的不作为保护另一法益。j 下是因为法律保护不同法益的宗旨才导 致此情形的出现。如德国学者耶赛克曾举例：“对于患者，医师负有为其保密个 人信息的义务，此乃不作为义务；对于其他患者，医师负有警告其以防被传染 的义务，此乃作为义务。医师如若泄漏该传染病患者的个人保密信息则属此情 形。”1 因此，无论从理论还是实践上看，作为义务与不作为义务之间的冲突形 式是存在的。 再次，不作为义务与不作为义务之间的冲突是不存在的。有学者以“天才 驾驶案”说明其存在可能性，但如果冲突情境的发生可归咎于行为人则不适用 义务冲突。m 另外，该案中实质上是作为义务( 刹车停留) 与不作为义务( 不能 前进、不能后退、不能转向) 之i 、日j 的冲突。因此这个案例并不能说明此种冲突 形式的存在。此外，不作为义务的履行不需要行为人投入积极的能量，一个人 完全可能在同一时1 日j 罩不实施两个以上的行为，所以，从人类生活的一般逻辑 来看，不作为义务与不作为义务之间难以形成不相容的关系。 o 笔肯认为义务冲突行为的j 戊c r 需要具备“义务冲突情境的发生小町归裤于 ，为人”这一条件，详细论 述诮参见文章第3 邮分 8 2 义务冲突概述 2 3 3 根据义务冲突中义务的价值，将其分为等位义务与不等位义务之间 的冲突 每一个法律义务的背后都有其欲保护的价值、法益，其中大多数价值、法 益可以衡量其大小，如生命价值高于财产价值，但也存在一些无法衡量孰大孰 小的情形。等位义务与不等位义务之白j 的冲突是建立在可以衡量义务价值大小 的基础上，包括以下两种情形： 等位义务之间的冲突，是指在义务冲突中的义务处于同等位阶的情形。例 如，某夜间医院唯一的一名值班医生同时接到两个生命垂危的病人，在两个病 人无法得到及时得到医救都会有生命危险的情形下，该医生面临着救助两个生 命的同价值、同位阶的义务。 不等位义务之间的冲突，是指在义务冲突中的义务处于不同位阶的情形。 例如某证人被传唤至法庭作证的路上遇到其儿子落水的危险情况，此时他面临 着救助儿子的法律义务与出庭作证的法律义务，即救助生命的义务价值要高于 履行作证的义务价值。 2 3 4 根据义务冲突中义务的性质，将其分为法律义务与非法律义务之间 的义务冲突 根据义务的性质，总体上可以将其分为法律义务与非法律义务，其中非法 律义务包括道德义务、宗教义务等。而刑法中的义务冲突的义务可以来源于法 律义务与道德义务。 法律义务与法律义务之间的冲突，足指义务人同时承担数个互不相容的法 律义务而履行其中一个则可能违反另一义务而造成刑法保护范围内的法益侵害 或威胁的情形。法律义务与道德义务之间的冲突的情形最典型的例子就是某父 亲在儿子与他人孩子同时落水的情形下，先人后己的救下了他人孩子而自己孩 子无法得到救助溺水死亡的情形。 9 3 义务冲突的成立条件 3 义务冲突的成立条件 如前所述，最初义务冲突属于伦理学领域的一个概念，后由学者将其引入 刑法学领域。从事实层面看，义务冲突可分为一般意义上的义务冲突与刑法中 的义务冲突，也就是说并非所有的义务冲突都可以纳入刑法的评价视野，那么， 在刑法学领域对一般意义上的义务冲突的研究意义就不大。这样，就需要对刑 法中义务冲突的成立条件予以界定而将一般意义上的义务冲突排除在外。刑法 中的义务冲突作为一种超法规的正当化行为，圆虽然有其存在的必要性，但因其 “超法规”的特性而与有刑法明文规定的法定的j 下当化行为有所不同。这样， 从理论本身的合理性与逻辑的严谨性来看，对其成立条件的理论研究与界定意 义重大。鉴于此，笔者在各学者对其成立条件的研究基础之上加以补充完善， 认为要成立刑法中的义务冲突而具有j 下当性需具备如下五个条件：行为人同时 身负数个义务、数个义务互不相容、义务冲突情境的发生不可归咎于行为人、 造成了刑法保护范围内的法益侵害或威胁的事实、行为人做出了正确选择。 3 1 行为人同时身负数个义务 这个条件是刑法中的义务冲突成立的前提条件。如果行为人只负有一个义 务或者虽身负数个义务但不要求同时履行，就不存在所谓的“冲突 问题。另 外，义务的来源有哪些，只限于刑事义务还是可以包括非刑事义务? 尤其是道 德义务成为问题。那么，在这个条件中，需要强调的要素有三个：义务的复数 性、同时性与义务的来源。首先，义务的复数性，是指行为人身负的义务为数 个即两个或两个以上，如果只有一个义务则无“冲突 可言。其次，同时性是 指行为人身负的数个义务必须被要求同时履行，即行为人具有数个保护法益不 受侵害或威胁的义务，如果数个义务存在先后履行的顺序等情形也不会发生义 务冲突。例如，在一个游泳池中同一时l 日j 两个人同时溺水而有生命危险，但安 置的救援人员只有一个，在此情形下救援人员身负的两个救援任务就具有同时 性。如果其中一个人先落水被救援成功之后另一个力溺水则不存在同时性的问 曲关十义务冲突的法律性质为趟法规的正当化行为的论述i i ! f 参见文章第4 部分 1 0 3 义务冲突的成立条件 题。再次，义务的来源主要涉及刑法中的义务冲突中的“义务”的性质问题， 必须为刑事义务还是可以是其他法律义务、道德义务呢? 对于此问题，笔者拟 进行详细论述。 如前所述，在评价刑法中的义务冲突之时，可将义务分为两大类，即被侵 害的义务与被履行的义务。在义务冲突发生的情形下，根据一般的认识规律， 首先，我们要审视的是被侵害的义务。因行为人的选择导致刑法保护范围内的 法益侵害或威胁事实的发生，作为“底线法一的刑法才有介入的必要。正是在 这个意义上，被侵害的义务显示出了其入罪功能。被侵害的义务如果是道德义 务，则无论其造成多么重大的损害也不能进入刑法评介视野，故只有在刑事义 务受到侵害时刑法中的义务冲突方显其理论机能。换言之，要成为刑法中的义 务冲突问题，被侵害的义务来源只能是刑事义务。那么，刑事义务的范围圈定 就成为问题，因被侵害义务的入罪功能，应特别注意罪刑法定主义的要求。其 次，既然行为人的选择造成了刑法保护范围内的法益侵害或威胁，行为人的行 为何以具有正当性呢? 则应通过考察被履行的义务来解决，即通过对两类义务 的价值比较而确定其是否具有j 下当性。在此种意义上，被履行的义务具有出罪 的功能。f 是基于其出罪功能，笔者认为重大道德义务可成为被履行义务的来 源，但鉴于重大道德义务本身的含糊性，对其范围的合理界定便成为问题。基 于以上认识，笔者拟以被侵害义务的入罪功能、被履