（刑法学专业论文）恢复性司法问题研究.pdf

山东大学硕士学位论文 中文摘要 恢复性司法是2 0 世纪七十年代开始从北美和澳大利亚等地发展起来的一种新的 刑事法治模式各国的法律传统不同，对恢复性司法的理解也各不相同，但至少都包含 以下三个原则性的内容：对被害人来说，恢复性司法意味着修复被犯罪所带来的实际的 物质的伤害和困扰他们生活的精神伤害：对加害人来说，恢复性司法意味着通过消除其 犯罪行为所带来的伤害来承担责任，而不是单纯的接受惩罚；对社区来说，恢复性司法 意味着积极参与犯罪的处理，帮助被害人和加害人双方进行面对面接触，恢复性司法鼓 励在被害人、加害人和社区之间重新建立一种和谐的社会关系 本文在前言部分分析了从原始社会到一直近现代刑事司法观念的变迁，即从报应到 改造再到恢复，这种观念的变化是恢复性司法兴起的内在基础 正文第一部分用详尽的资料和数据介绍外国恢复性司法的兴起与发展，并总结了国 外恢复性司法所取得的成效和所面临的挑战；作为一种新生事物，恢复性司法没有一个 统一的定义，各国的刑法学者对此有众多不同的理解，本文第二部分从恢复性司法的特 点出发，首先认可了联合国基本原则所给出的定义，同时，在与报应性司法相比较的基 础上，阐述了本文对恢复性司法的理解：第三部分利用历史资料来发掘我国恢复性司法 的历史渊源，少数民族的原始习惯法对犯罪的处理方式和承担责任的方式都反映了恢复 性司法的基本精神，是恢复性司法的滥觞，而封建社会宗族家法对案件的调解及官府的 调处息讼则佐证了恢复性司法在我国的延续；第四部分主要从三个角度探讨了目前我国 恢复性司法的现状，分别论述了国家刑事司法系统之内对自诉案件的调解、国 家刑事司法框架之外平等自愿原则下的。私了”以及对国外的社区矫正进 行的尝试，虽然这些都是一些具有恢复性司法特征但是零散的未成系统的作法。但 我们还是应该说，社区矫正的尝试对于我国现行的刑事司法和行刑方式所产生的影响是 不可低估的，它将为恢复性司法在中国的全面实施拉开帷幕文章第五部分从我国稍事 司法的现状出发，将恢复性司法定位为我国刑事法治的第二条道路，并在此基础 上，设计了从犯罪发生之前的预防，到侦查起诉阶段审理前的阶段审 理阶段以及刑罚执行阶段的各种恢复性司法措施 关键词恢复性司棼报应性司法调解社区矫正转处恢复 邑响乙 例弓- 中、i ) 山东大学硕士学位论文 r e s e a r c h0 1 1r e s t o r a t i v ej u s t i c e r e s t o r a t i v ej u s t i c ei san e wc r i m i n a ll a ws y s t e m , w h i c hd e v e l o p sf r o mn o r t ha m e r i c a a n da u s t r a l i ai n1 9 7 0 s t h e r ea 聆d i f f e r e n tp e r c e p t i o n sa b o u tr e s t o r a t i v ej u s t i c eb e c a u $ e e v e r yc o u n t r yh a v ed i f f e r e n tt r a d i t i o n s ，b u tm o s to ft h er e s t o r a t i v ej u s t i c ep r o g r a m st e s to n f o l l o w i n gt h r e ep r i n c i p l e s ：f o rt h o s eh a r m e d , r e s t o r a t i v ej u s t i c em c a r k sr e p a i r i n gt h ea c t u a l d a m a g ec a u s e db yw r o n g d o i n ga n dr e s t o r i n gt h e i r s e n s eo fc o n t r o lo v e rt h d rf i v e s ；f o r w r o n g d o e r s ，r e s t o r a t i v ej u s t i c ei n v o l v e sa c c e p t i n gr e s p o n s i b i l i t y f o rt h e i ra c t i o n sb y r e p a i r i n ga n yh a r mt h e yc a u , q c d , i n s t e a do fb e i n gp u n i s h e d ；f o rt h ec o m m u n i t y , r e s t o r a t i v e j u s t i c 圮m e s l l sa s s i s t i i l gv i c t i m sa n do f f e n d e r si nt h e i rp r o c e s so fr e s t o r a t i o n , i te n c o u r a g e st h e r e b u i l d i n go fp e a c e f u lr e l a t i o n s h i pa m o n gw h o 玳w r o n g d o e r s , t h o s ew h o h a v es u f f e rh a r m a n dm e m b e r so f t h ec o m m u n i t y i nt h ep r e f a c eo ft h i sa r t i c l e ，a u t h o ra n a l y s i st h ec h a n g e so ft h ei d e ao fc r i m i n a lj u s t i c e f r o mr e t r i b u t i o nt ot r a n s f o r m a t i o nt or e s t o r a t i o n , w h i c hb u i hu pt h eb a s e so ft h er e s t o r a t i v e j u s t i c e i nf i r s tp a r t , t h ea u t h o ri n t r o d u c e st h es p r i n g 叩a n dt h ed e v e l o p m e n to ft h er e s t o r a t i v e j u s t i c ei na b r o a d , a n ds u m m i n gu pt h ee f f i c i e n c ya n dt h ed e f e c t sa b o u ti t ；i n t h es e c o n d p a r t , d e f i n e st h er e s t o r a t i v e j u s t i c ec o m p a r i n g w i t ht h er e t r i b u t i v e j u s t i c e ；i n 蛳t h i r dp a r t ，t h e a u t h o rc o l l e c t sp l e m yo fm 砌a l 协r e s e a r c ht h eo r i g i i ia n dt h ec o n t i n u a n c eo ft h e r e s t o r a t i v ej u s t i c e mh i s t o r yo fc h i n a ：i nt h ef o r t hp a r td e s c r i b et h r e ek i n d so fr e s t o r a t i v e p r a c t i c e sa tn o wi no u rc o u n t r y ；a tl a s t , t h ea u t h o rt h i n kt h a tc h i n e s er e s t o r a t i v ej u s t i c ea st h e s e c o n dp a t ho ft h ec r i m i n a lj u s t i c e ，a n dd e v i s ev a r i o u sp r o g r a mf o rt h ef u t u r er e s t o r a t i v e j u s t i c eo f c l l i n a , f i - o mp r e v e n t i o no f c r i m i n a l i t yt oa l lt h ep r o c e s si nc r i m i n a lp r o c e d u r e k e yw o r d s ：r e s t o r a t i v e j u s t i c e ，r c t r i b u f i v e j u s t i c e , m e d i a t i o n , c o m m u n i t yd i r e c t i o n ，d i v e r s i o n , r e s t o r a t i o n 昌自k 5 州 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进 行研究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何 其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研究作出重要贡 献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律责任由本人 承担。 论文作者签名：、马白壁 日 期：矬生：竺。1 2 关于学位论文使用授权的声明 本人完全了解山东大学有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保 留或向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅 和借阅；本人授权山东大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关 数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文和汇编本 学位论文。 ( 保密论文在解密后应遵守此规定) 。 论文作者签名：；垒自超导师签名：日 期： 迦窆，生。， 山东大学颂士学位论文 前言：报应一改造恢复：刑事司法观念的变迁 。有社会必有冲突冲突是每一个社会都必须永恒面对的状态。”o 可以说， 冲突是伴随着人类社会的产生而同时产生的因而，对于冲突的解决，包括对最严重的 社会冲突犯罪的解决，从人类社会的起始之初就是人类一直面对的问题在原始社 会的愚昧状态下，解决一切冲突的方式是。复仇”同态复仇和血亲复仇。人类进入 文明时代以后，国家出现了，法律出现了为了维持国家存在的基本秩序，国家开始插 手解决最严重的社会冲突犯罪，于是，由国家实行的惩罚代替了个人之间的复仇 但这种惩罚实质上与基于个人之间的复仇同出一辙，都是对犯罪者的一种报复或者报 应，只不过国家的惩罚因为有法律制度的支持而更加冠堂皇一些。 法律框架之下国家对犯罪的惩罚，以刑罚为主要手段，构成了国家报应性司法的核 心这种刑罚在中世纪的漫漫长夜中，以其残忍和血腥而在人类文明史上臭名远扬到 了近代，在贝卡利亚，费尔巴啥、边泌等一系列不朽的名字所闪耀的光辉之中，人道主 义、合理主义等启蒙思想极大地推动了刑罚改革刑罚一改往日的狰狞面目，换上了一 副温和的面孔，以肉体为行刑对象的非人道的刑罚体系逐渐淡出历史，代之以监禁刑为 中心的刑罚体系这是人类文明进步之结果，尽管如此，刑罚的惩罚目的与报应本质却 依然没有改变从十九世纪中期开始，龙勃罗梭、菲利、加罗法洛等刑事实证学派开始 对犯罪原因进行深入研究。这些促成了对科学的犯罪预防对策的关注，刑罚所具有的单 纯的惩罚与报应已不能满足预防犯罪的需要以思想改造和行为矫正为核心的刑罚理念 应运而生，这些理论又被称为教育刑思想“在1 9 世纪后半期到2 0 世纪初，改造犯罪 人这一近代刑事政策的理念便告确立了”毒在此理论背景下，刑罚改革及监狱改革在 许多国家展开其中最引人注目的是美国的监狱改革1 8 7 0 年的第一届美国监狱工作大 会阐明了如下观点：“监狱纪律的最终目的是矫正罪犯，而不是对其施以报复性的惩罚 应根据罪犯的进步情况进行分类，把矫正过程分为几个阶段”口这次大会之后。 美国建立了许多矫正所，。他们计划在这一时期使犯人们得到矫正，从而能成功的返回 社会。o 但这些计划并没有如人们希望的那样取得好的效果，相反，却在1 9 世纪的最 口左为晃周长军t 刑事诉讼的理念法律出版社1 9 9 9 年7 月第1 页 1 日l 大谷实。刑事政簧掌 1 黎宏译法律出版社2 0 0 0 年4 月第页 【美l 克莱门斯巴特勒斯：罪犯矫芷概述。群众出版社1 9 8 7 年第2 2 页 l 荛l 克辜门撕巴特勒斯；罪犯矫正概述 群众出版牡。1 9 8 7 年，第丝页 山东丈学硕士学位论文 后十年衰落了究其根本原因，主要是他们所采取的矫正措施仍未走出刑罚的圈子，而 “刑罚与生俱来的本性和功能是惩罚，当它在人类文明史的进程中被赋予改造罪犯的主 题时，难免感到举步维艰。”o 特别是监禁刑所带来的交叉感染、滋生犯罪等负面效应以 及高再犯率，更使改造罪犯、教育罪犯成为空谈。 进入2 0 世纪，各国已经意识到以监禁刑为中心的刑罚体系在矫正犯罪人方面收效 甚微，于是转而对传统的刑罚结构进行调整，把资格刑，财产刑作为监禁刑的补充。并 不断探索新的替代措施。刑事政策领域中的。新社会防卫思想”对“非犯罪化、非刑罚 化、非刑事化”的倡导也推动了各国的刑罚改革进程刑罚结构的多元化和刑罚替代措 施的出现缓解了监禁刑在改造罪犯方面面临的尴尬，刑罚的改造功能逐渐走到了前台。 应该看到，在刑罚日渐突出改造功能时。其中已暗含了恢复的精神，主要是对犯罪 人的恢复帮助犯罪人重新回归社会但不能否认的一点是；“这一体系( 即刑事司 法体系：作者注) 在不同时期曾徘徊于注重改造还是强调报复的刑罚模式之间，而两者 的注意力其实都主要集中在犯罪人身上”。许多被害人都有同样的感受国家偷走 了矛盾，而这样做的结果就是篡夺了受害人道受侵害后寻找修复和补偿的能力”o 2 0 世纪7 0 年代开始出现的恢复性司法全面诠释了恢复的要义作为一种新的冲突 解决方式，恢复性司法强调：通过被害人的参与，愈合被害人因犯罪行为引起的精神和 财产损害；同时通过犯罪人的参与和承担责任，弥补和消除因犯罪所带来的后果，发现 犯罪人的行为缺陷及社会化缺陷并加以矫治。以利于其重返社会；在此基础上恢复被犯 罪行为所破坏的和谐的社区秩序因此，恢复性司法所追求的是一种全面的恢复。 不可否认，现代各国的刑罚体系仍然以监禁刑为中心，以惩罚为目的的报应观念也 依然占据着主导地位但我们也应该看到，各国的刑罚体系已渐趋多元化，并出现了许 多刑罚的替代措施，有一些国家还出现了恢复性司法这种全新的司法模式，恢复性的观 念正渐入人心从报应到改造，又从改造到恢复，刑事司法的理念经历了漫长的历程， 逐步趋于合理化、科学化与人性化 。陈士涵：人格改造论 上奄学林出版社，2 0 0 1 年，月序言第1 8 页 i 英l 壹高逊焘弗里戚尔避荚田删事司法程序 赡永古等翻译，法律出版社2 0 0 3 年月第4 7 4 页 山东大学硕士学位论文 第一部分：恢复性司法在国外的兴起与发展 一、恢复性司法在国外的兴起 二战以后，从2 0 世纪5 0 年代开始，随着经济的快速发展、科技的迸步、信息时代 的到来。以美国为首的西方各国犯罪率激增，累犯、惯犯增多，新型犯罪不断涌现，有 组织犯罪、未成年人犯罪也日益成为各国普遍关注的社会问题，各国的社会治安状况面 临严峻的形势，社会公众的安全感大大降低面对此种情形，世界各国的刑事政策出现 了。两极化”趋势，正如日本学者森下忠所指出的：。第二次世界大战后，世界各国的 刑事政策朝着所谓宽松的刑事政策和严厉的刑事政策两个不同的方向发展，这种现 象称为刑事政策的两极化”? 严厉的刑事政策从保护社会秩序出发，采取报应刑思想， 适用对象是重大犯罪、有组织犯罪、恐怖主义犯罪、累犯等。严厉的刑事政策说明， 以惩罚和改造为目的的报应性司法，和以监禁刑为中心的刑罚体系仍然为各国所坚持， 虽然“报应既未改变犯罪人，也未阻止犯罪人或任何其他犯罪入将来可能进行的伤害， 没有什么社会效益可言” 以国家追诉为标志的报应性司法并没有给人们带来减少犯罪的预期效果，相反，却 带来了一系列难题：一边是监狱的高成本与人员拥堵，一边却是社会治安的日益恶化与 再犯率的不断攀升同时，国家报应性司法所面临的理论上的困惑与实践中的失败促使 国家在严厉刑事政策之外，对一些危害较轻的犯罪运用宽松的政策，采用国家追诉之外 的其他犯罪控制手段来处理犯罪问题这就是所谓宽松的刑事政策宽松刑事政策从特 别预防和刑法谦抑主义出发，采用教育刑思想，适用对象是轻微犯罪，无被害人犯罪、 偶犯、初犯、过失犯等，基本策略是刑事立法上的。非犯罪化”、刑事司法上的“非刑 罚化，程序简易化刑事执行上的。非机构化，非监禁化”o 沿着国家。轻轻”刑事政策的趋势，在各国传统的社区司法的基础上，兴起了一种 全新的犯罪处理模式。最大限度的避免了国家报应性司法所带来的负面影响，这就是恢 复性司法 o1 日1 森下忠：犯罪者处遢白绿铉等谭中国纺织出版社1 9 9 4 年4 月第4 页 郑善印，。两极化的刑事政蜒- 簟罪与罚一棒山田教授六十岁生日祝贺论文集五南图书出版有限公司t 1 9 9 8 年i o 月第? 4 3 页 【美l 劳伦斯，搴勃，遗传与犯罪 ，孙力等译，群众出版杜。1 9 9 6 年第0 页 嗡善印，。两援化的刑事政策曩罪与罚一# 山田教授六十岁生日祝贺论文集五甫匿书出版有鼠公司t 1 9 9 8 年i o 胄第7 4 5 页 山东大学硕士牟位论文 世界范围内的第一个恢复性司法案例发生在1 9 7 4 年加拿大安大略省的基奇纳市。 当时，该市的两个年轻人实施了一系列破坏性的犯罪他们打破窗户、刺破轮胎、损坏 教堂、商店和汽车，共侵犯了2 2 个被害人的财产在法庭上，他们承认了被指控的罪 行，却没有将法庭判决的对被害人的赔偿交到法院在当地缓刑局和门挪教派教徒中央 委员会的共同努力下，两个年轻人同2 2 个被害人分别见了面，通过会见，两人从被害 人陈述中切实了解到自己的行为给被害人造成的损害和不便，并意识到赔偿金不是对自 己行为的罚金，而是给被害人的补偿，于是，6 个月后，两人交清了全部赔偿金这是 世界上第一个被害 、犯罪人和解程序( v i c t i mo f f e ( 1 d rr e c o n c i l i a t i o np r o g r a m 简称 v o r p ) ，也被认为是恢复性司法的起源o 在美国，作为恢复性司法的“被害与加害调解运动”至少从两个不同的传统中发展 而来1 9 7 8 年，在印第安纳州厄克哈特( e l k h a r t ) 的第一个被害与加害和解计划( v 0 r p ) 通常被认为是美国恢复性司法的最早尝试这个最初的美国v o r p 是门诺教徒中心委员 会和p a c t ( p r i s o n e ra n dc o m m u n i t yt o g e t h e r ) 组织的一次共同努力，并且以上述加拿大安 大略省的v o r p 为榜样另一个传统实际上早于上述v o r p ，发源于公共刑事司法局， 主要是在缓刑部门“最初的努力可追溯到2 0 世纪6 0 年代，当时，一小部分缓刑部门 开始看到被害人与加害人会面的价值。人们尝试将刑事被害人和年轻的加害者带到一 起。这一切开始于1 9 6 5 年至1 9 7 9 年间。“o 英国的恢复性司法发端于少年矫正制度，最早在刑事司法中实施恢复性司法是英格 兰和威尔士的牛津郡警察局他们认为，犯罪活动不仅是对国家所保护的社会关系的一 种侵犯，更重要的是造成了对被害人安全的威胁，犯罪行为人应该对自己所造成的损害 承担责任，同时社会各方面力量也应当通过感化、教育和治理犯罪人来挽救他们牛津 郡采取恢复性司法的改革后，零售商店的被盗率是4 ，而别的地区零售商店的被盗率 一般是3 5 o 此后，英国( 1 9 9 8 年犯罪与妨害治安法和1 9 9 9 年青少年司法与刑事 证据法，正式把恢复性司法纳入到了青少年司法系统。 新西兰在1 9 8 9 年以立法的形式肯定了当地土著毛利人的明显带有恢复性特征的犯 罪处理方式，并要求司法机关对青少年犯罪只能在恢复性司法方式不能适当处理时，才 可以动用正规刑事司法程序 曲j c l l l i 船o e r m h ，船嘴o f 聃耐诫帆协姗i a 佃岫l m s m ：a i h e d u r a l 砷【畸i | 。嘲l a w f a i l l 9 9 4 转引自捌 仁文l 来自异曝的刑事司法新动向 中田法学同h l l p 1 w w w i o l a w o r g m f 美l 博西格诺等l 法律之门邓子滨译华夏出版牡2 0 0 2 年1 月。第6 6 0 页 。吴丹红实现正义的另一种范式恢复性司法韧探 中置法律服务同岫p 朋坩讯h 幅却r i c 咖 山东大学硕士学位论文 对各国恢复性司法的兴起，布雷斯韦特教授这样评价；“每个民族的恢复性司法传 统对现代社会来说，都比它们的报应性司法传统要珍贵的多”o 二、恢复性司法在国外的发展 恢复性司法在2 0 世纪7 0 年代以各种形式在各国出现后，尽管对其理解存在分歧， 但并不妨碍恢复性司法在各国的蓬勃发展 作为恢复性司法最初的也是最典型的形式，受害人一犯罪人和解程序( 或称受害人 与加害入和解计划及v o r p ) 的发展是最引人注目的 2 0 世纪7 0 年代末，只有少数几个受害人犯罪人和解计划，而且几乎都在加拿 大和美国，而到了2 0 世纪末，各国该计划的数目情况如下；美国大约有l2 5 个，加拿 大2 6 个，英国2 0 个，芬兰4 0 个，德国2 5 个，挪威5 4 个o v o r p 的数量迅速增多的同时，世界各地恢复性司法的实践形式也日趋多样化。其 中较为典型的有四种： ( 1 ) 调解模式( m e d i a t i o nm o d e l s ) 其中又具体分为三种类型： a 、社区调解：c o m m u n i t ym e d i a t o n e ( c m ) b 、受害 犯罪人和解程序：v i c t i mo f f e n d e rr e c o n c i l i a t i o np r o g r a m s ( v o r p ) c 、受害 、犯罪人调解模式：v i c t i mo f f e n d e rm e d i a t i o n ( v o m ) ( 2 ) 未成年人幸福一和解会商模式：( c h i l dw e l f a r ec o n f e r e n c i n gm o d e l s ) 其中又有两种 类型： a 、社区幸福一家庭小组和解会商模式：s o c i a lw e l f a r ef a m i l yg r o u p o 曲e r e n c e ( w f g c ) b 、家庭小组裁决模式：f a m i l yg r o u pd e c i s i o n - m e k i n g ( f g d b 0 ( 3 ) 社区司法和解协商模式：( c o m m u n i t y j u s t i c ec o n f e r e n c i n gm o d e l s ) 其中又分为三 种类型： a 、新西兰的青少年司法和解会商模式：n e w z e a l a n d sy o u t h j u s t i c ec o n f e r e f n c e b 、堪培拉的无受害人和解会商模式；c a n b e r a sv i c t i m l e s sc o n f e r e n c e c 、正统司法一社区和解会商模式：r e a i j u s t i c o m m u n i t yc o n f e r e n c e ( 4 ) 小组模式( c i r c l em o d e l s ) 其中又分为两种类型： 9r e s t o r a t i v e j u s t i c e a s s e s s i n g o p t i m i s t i ca n d i x s s i m i s f i c d l 帕b y j o h n b r a i t h w a i t e 1 9 9 9 o 【美l 博西格诺等t 法律之门邓子滨译华夏出版社，2 0 0 2 年1 月。第6 5 9 页 。p a w l m c e o i d ：r e s a ) t a l i v e j m a i c e p r a c l i c , t h es t a t e o f t h e f c e l dl 帆h 姊f _ c 叩o q g ， 山东大学硕士学位论文 a 、和解小组( p e a c ec i r c l e s ) b 、审判小组 尽管形式多样，但都属于恢复性司法麾下，在整个世界范围内，各种恢复性司法计 划飞速发展，到2 0 世纪9 0 年代，欧洲共出现了5 0 0 多个恢复性司法计划，北美共有3 0 0 多个恢复性司法计划，类似的计划在全世界范围内的数目超过1 0 0 0 个o 三、恢复性司法所取得的成效及其所面临的挑战 随着恢复性司法计划在世界各地的实施，其所取得的效果也是十分显著的。国际恢 复性司法组织( i i r p ) 研究部主任麦克奥德保罗在其关于调解和恢复性司法的评价 研究调查总结中写道：“从9 8 个恢复性司法程序和2 1 个法庭( 审判程序) 调查样本 中所得出的结果显示出对一些结论的强有力的支持。争议各方都对恢复性司法程序持肯 定的态度，它们对此程序感到满意并且他们认为如果将来发生争议还会重新回到恢复性 司法程序中来争论各方认为恢复性司法的效果明显比法庭程序要公正”o 具体来 说，恢复性司法的效果主要表现在以下几个方面； l 、受害人的满意程度普遍提高 上述麦克澳德所作的调查显示：在英国、挪威、加拿大、比利时及美国各州，受害 人对国家正规刑事司法程序的满意度一般都在6 0 以下，而对受害人一犯罪入调解程 序、社区调解中心、家庭小组会议、社区小组会议等各种恢复性司法程序的满意度一般 都在9 0 以上；而根据美国调解与恢复性司法中心主任昂布里特博士1 9 9 4 年在全美的 4 个被害人嚷! 罪人调解程序中所作的调查：参加调解程序的7 9 的被害人对这种犯 罪处理模式感到非常满意，因为调解程序为他们提供了向犯罪人、社区诉说自己受到的 伤害，并接受来自犯罪人的道歉和赔偿以及来自社区的慰籍的机会；8 3 的被害人认为 调解程序非常公平，被害人普遍认为他们在调解过程中可以充分发表意见，并拥有最后 发言权，而这些在过去都是只有司法机关才能够行使的权力。一些被害人认为他们在调 解过程中受到的良好待遇使自己甚至感觉不再有作为被害人的委屈感；参加调解程序 前，2 5 的被害人害怕犯罪人会再次伤害自己，而参加完调解程序之后，只有1 0 的被 窖人恐惧再次被害，大部分的被害人通过与犯罪人的会面与对话转变了将其视为凶神 恶煞的看法；有过参加正规刑事审判体验的被害人大都认为调解程序比审判程序对被害 。张庆方：恢复性司i 一种全新的删事法治模式 羹删事法评论 第1 2 卷，中国政法大学出版社2 0 0 3 年4 月第4 3 9 页 。p a e l m c c o l d ：a 柚r v 。y o f 翻a 嘲n tr e s e a r c h o f t m e d i a t i o n a n dr e s t o r a t i v e j u s t i c c , d e v o n e n g l a a d 2 0 0 1 , w i l l i o n p u b l i s h i n g 6 山东大学硕士学位论文 人公正9 2 、犯罪人的满意程度提高 在前述麦克奥德的图表中，各国或各地的犯罪人对国家正规刑事司法系统的满意程 度一般在7 0 以下，有一些地方甚至在5 0 以下，而对恢复性司法的各种方案的满意程 度与受害人一样，大都在9 0 以上o 同样，昂布里特博士的调查也显示：8 7 的犯罪人对调解程序表示非常满意，并将 其视为一种人道的对犯罪的反映方式：8 9 的犯罪人认为调解过程非常公正，他们在调 解过程中没有受到歧视和羞辱，而是得到了支持和关爱，他们可以充分的表达意见，并 认为处理结果中体现了自己的意见o 3 、案件的最终处理结果及执行情况 在昂布里特博士的调查中，9 0 以上的调解最终产生了赔偿被害人的协议，在被调 查的四个城市中，调解案件的总数达l1 3 1 件，平均成功率9 5 ，其中全部赔偿的案件 数6 0 3 件，占5 7 ，个人服务案件数1 4 5 件，占1 4 ，社会服务案件数3 0 5 件，占2 9 上述调解成功的案件的执行情况，以个人服务，社区服务承担责任的案件，其执行一般 是没有问题的，在金钱赔偿的案件中，有8 1 的犯罪人履行了赔偿义务，而在正规刑事 司法中，只有5 8 的犯罪人实际履行了判决的赔偿内容o 以上受害人，犯罪人的满意程度及对案件的有效处理和执行，充分体现了恢复性司 法的恢复性功效：恢复性司法不仅尊重受害人权益和要求，鼓励受害人积极参与，使受 害人精神上、心理上得到安抚，避免了在国家的刑事法庭可能受到的。二次伤害”，同 时在物质上也得到补偿和救济：其次有利予犯罪人的恢复恢复性司法也尊重犯罪人， 不把他们当作被追究被惩罚的对象，而是把他们视为冲突的另一方当事人，尊重其人格、 尊重他们的意见，这样做的结果就是使犯罪人不是感觉被社会所唾弃、所隔离，相反他 们在受到尊重的基础上能够真诚悔罪，从行为和思想上真正回归社会三是有利于社区 关系的恢复，恢复性司法在鼓励受害人参与的同时也鼓励社区积极参与，通过互相对话、 协商，达成谅解，再由犯罪人以适当的形式给与受害人或社区以补偿，在此基础上，原 来紧张的受害人和犯罪人之间的关系，犯罪人与社区之间的关系得到极大的缓和，恢复 到犯罪以前的状态，甚至比犯罪以前更和谐。 4 、对再犯率的影响 ，j 们h 咄v 渤l v l e e t s o f f e n d e t h e h 币_ 口o f 鼬咖f 蚵w j u s t i c e 蠢m 叫融i e n - c r i m i n a ij u s t i c e p r e s s ：p 越l lm a ：e l d - _ t s u r v e yo f a c , e s s m e a tr e s e a , c h m e d i a t i e , m dr t s t m a f i v c j 蝴踟g i 删2 0 0 1 w i l l i p u b l i s h i n g - u m h 咄v ；c d m m e e t s o f f e n d e r t h e i m p a c t o f r a 幻f _ 虹v c j u s t i c e m e d i a f i a n - c t 血n i n a lj u s t i c e p r e s s u 呻蜮v h 蛐m e e t s o f f e a d 托t h e i i i _ ，a d o f r a 柏酬 j 啦6 t m c d i e t i m - c , m i u lj 峭l i p r c 曩 7 山东大学硕士学位论文 在澳大利亚，来自新南威尔士的奥兰治的报告，提供了确切的证据证明了家庭小组 会议模式的成功，经这种模式处理的青少年比经法庭审理模式处理的青少年累犯率降低 了3 5 ，而在麦凯，在1 1 0 个案例中，只有一名青少年再次犯罪o 在美国，明尼苏达大学调解与恢复性司法中心1 9 9 6 年所作的调查显示：在随机抽 样的案件中，参加恢复性司法程序的青少年的再犯率为1 8 。而通过正规刑事司法系统 处理的青少年的再犯率为2 7 英国专家马歇尔和梅丽以及迪格南于1 9 9 0 年分别在英 国所所做的对成年犯的调查也发现恢复性程序处理的犯罪人的再犯率大约比正规司法 系统制裁的犯罪人的再犯率低1 0 。童 尽管恢复性司法在理论上开辟了一片新的天地，并且在各国的刑事司法实践中取 得了许多积极效果，但是，恢复性司法本身所具有的局限性也使其进一步发展面临诸多 疑问和挑战。 l 、地位的非独立性。在国外已有的恢复性司法模式中，其所适用的范围是有限的， 所处理的案件是有条件的，主要适用于那些较轻的犯罪或未成年人犯罪，并且，适用恢 复性司法需要被害人、犯罪人双方自愿同意。还需要犯罪人愿意承担责任等那么，对 于重罪案件，对于没有被害人的案件，或者犯罪人不明的案件，以及犯罪人、被害人不 愿意使用恢复性司法程序的案件或者犯罪人不愿承担责任的案件，又该如何处理? 这些 问题，是恢复性司法本身所不能解决的，最终还要依靠正规刑事司法所以失去了正规 刑事司法，恢复性司法便无法独立存在事实上，恢复性司法自其产生之时，便注定要 与正规刑事司法相依存，不可能获得完全独立的地位 2 、程序的隐形化程序隐形化的说法，借自我国学者马贵翔的论述，在此主要是 在指离开正当程序的“暗箱操作”或“幕后操作”尊与正规刑事司法不同，恢复性司法 的程序特点是在相关人员的主持下，在被害人和犯罪人的共同参与下，以协商和对话为 手段，解决犯罪所带来的问题，这样，其整个过程基本上没有法定的统一的程序作为保 障，这就不能不使人担心：失去了正当程序的关注，如何避免相关人员的“赔箱操作”? 如何保障犯罪人的实体权利和程序权利? 如何避免相关人员与任何一方当事人的勾结， 保障处理结果的客观与公正? 程序的隐形化使恢复性司法缺少了正当程序的保障，从 而也很难保证其实质正义的实现 3 、社区：一个虚拟的概念恢复性司法的制度设计中，社区是一个非常重要的概 9h u p w w w h p , a o e g m a r s h t l , t f a n ds m e n y , c r i m ca n da c c o u n “t b i i r y l o n d o u ：h o m eo r a t e , 1 9 9 0 马贵翔我国刑事司法程序形式化的程序正义分析 。t 法商研究 2 0 0 2 年第5 期 i 山东大学硕士学位论文 念，起着非常重要的作用恢复性司法对犯罪的处理，要求社区有很强的组织能力、社 区中的成员有很强的参与意识恢复性司法的先驱霍华德泽尔甚至认为恢复性司法称为 。社区司法”更为恰当问题在于，在高楼林立和喧嚣浮躁的现代社会，人与人之间越 来越陌生和冷漠，而科技的发达与进步则使得人与人之间的依赖与联系日渐松弛，在这 种情况下，社区是否真正存在都令人怀疑，更何谈依靠社区及其来完成减少犯罪，稳定 社会的宏伟大业? 小结：2 0 世纪末。恢复性司法在国外迅速发展，不仅表现在数量的激增上，而且 也表现在形式的多样化方面，并且其发展在各地取得了明显的效果，犯罪人、受害人的 满意度提升，许多案件成功解决，再犯率降低，恢复性司法以其独特的方式激起了世界 各国刑法学家的兴趣同时，作为一种新兴的犯罪处理方式。恢复性司法也因其不可避 免的局限性招致诸多疑问和挑战，这些也是我国借鉴恢复性司法时应尽可能避免的 9 山东丈学硕士学位论文 第二部分恢复性司法的理论界定 一、国外有关恢复性司法的定义 由于各个国家的恢复性司法传统各不相同，在各国的复兴又以不同的面貌出现，因 此，对恢复性司法各国有不同的理解，也有不同的实践，很难有统一的定义正如英国 学者卡洛林霍伊尔和理查德杨所说：“研读有关文献后发现，恢复性司法的定义比 实施恢复性的计划还多。其中有的是强调核心价值和原则，有的是集中在后果和目标上， 还有的时时把这个词语用到了具体的程序或计划”o a n t o r yd u f f 在其论著中写道：“为了弄清什么是恢复性司法，在一个具体犯罪发生 时，我们必须问清要恢复什么，由谁来恢复，为了弄明白对恢复性司法是如何要求的， 我们也必须弄明白能够达到的程度。”o 接下来他列举了几种对恢复性司法的理解： “恢复性司法是在特定的犯罪中，有一些团体共同商讨解决如何消除犯罪的后果及 其将来的影响”( m m - s h a l l1 9 9 9 5 ) 它的。目标是使被害人与犯罪人解决他们之间的冲突，并使他们所在的社区的安全 感得到恢复。”c v a n n e s s 1 9 9 3 ：2 5 8 ) 而约翰布里斯韦特则从更广泛的角度对恢复性司法做出了这样的解释：“恢复性 司法被理解为一种知识传统或是一种与激进的罪犯改造有关的政治实践，按照这种激进 的观点，恢复性司法不仅仅是一种刑事司法系统的改革方式，它改变了整个司法系统，使 我们的家庭生活、我们的日常工作中的行为方式以及我们的政治实践都发生了变化通 过恢复性司法的视角，我们研究人世间正义的方式发生了历史性的转变。”o 以上几个解 释侧重原则、目标等，偏于抽象，以下几个学者的阐释则更为具体：7 “通过恢复性司法的镜头观察，犯罪是对人与人之间关系的侵害，并产生了使情况 好转的义务，司法包含了由被害人、犯罪人和社区共同寻找促进补偿、和解与保证的解 决方式的含义”o “恢复性司法认为犯罪首先是一个人对另一个人的侵害，犯罪发生后，受害的不是 黜船鬻 溅燃 柑刚 墓鼬 山东大学硕士学位论文 国家，而是被伤害的人犯罪人不是对国家负有债务，并必须通过接受国家强加的刑 罚才能够清偿债务，而是对被害人负有债务，并只能通过使犯罪造成的后果好转才能清 偿较为合适的恢复性措施是在不仅包含被害人与犯罪人而且包括了各自的家庭与受到 犯罪损害的社会网络的参加者的参加下做出的。恢复性司法的最终目标是愈合，通过接 受适当的赔偿，使被害人得到救济，通过补偿造成的损害，犯罪人可以实现与被害人的 和解并融入到他所在的社区和家庭网络中去t 通过这种融入使社区的和谐得到了恢复。” o 。恢复性司法是一种将被害人和犯罪人面对面聚在一起，告知对方犯罪与被害的情 况，了解对方的背景，并共同确定是选择刑法还是选择恢复性措施的程序恢复性司法 将刑事冲突归还给了犯罪人和被害人，并授权他们自己解决责任问题它改变和缩减了 国家和专业人员在解决刑事冲突中的作用从理论上讲，恢复性司法为实现愈合犯罪的 伤口即弥补错误行为不仅提供了一套程序而且提供了场所o ” 2 0 0 0 年4 月在维也纳召开的联合国预防犯罪和刑事法委员会第十一届会议讨论通 过的关于在刑事事项中采用恢复性司法方案的基本原i e j ) 的决议草案中，恢复性司法 方案被定义为：。它是指采用恢复性程序并寻求实现恢复性结果的任何方案” 而。恢复性程序是指通常在调解人帮助下，受害人和犯罪人及酌情包括受犯罪影响 的任何其他人或社区成员共同积极参与解决由犯罪造成的问题和程序”。恢复性司法 可能包括旨在满足当事方的个别和共同需要及履行其责任并实现受害人和罪犯重新融 入社会的补偿，归还，社区服务等对策和方案” 在上述定义或解释中，各个学者一般都立足于本国的司法传统和实践，因此，其揭 示的往往是本国的恢复性司法方式，目标、结果或定义相比之下，联合国之基本原则 中的定义具有高度的概括性和包容性，因而具有普适性，而这一点也正符合恢复性司法 的特点。因为恢复性司法本身就没有统一的标准和要求，它是各国对本国恢复性司法传 统的重拾与复兴因而恢复性司法没有也不必要一定给出统一的标准和做出共同适用的 实质性定义。按照英国学者卡洛林霍伊尔和理查德杨的形象说法，恢复性司法更像 刑事司法领域新撑开的一把伞，各个国家的类似模式，。尽管目标和做法多种多样，但 9w 帅咖i 伍j 0 y a n d s h 曲m l ：f a m i l y c 帅f c r e n c m g f o r y o t m g o 脆i 咄嬲：1 1 。s 叫m a u s t r a l i m f _ , x l m r i c n c c i nf a m 蛳 c a o t i p c 帅f c 帕i 蝣咚：弘朽p 酬v 嚣o n p o i i c y & t m m f i c , t x t i t o d 蚵j o y h u d j m n t l l e f e d e m i p l 鹄i 孵a n d c r i m i n a lj u 吼i p r , e s * 1 9 坤1 1 3 1 1 4 i m m m i g e o n r u s s , mi m p a c to f r c 曩州 j u s t i c es 嘲栅o n 缸“帽“w e l l b 咖o f o i l l i i n a l 喇吣：a r a k w o f l j 鬻k 钾掘越i 棚ml j 岫咖咄 山东大学硕士学位论文 是大多数都可以归到恢复性司法这把新伞之下。”o 二、本文对恢复性司法的理解 本文认为，如果一定要对恢复性司法下定义，联合国之基本原则中所给出的可包容 各国不同做法的“口袋”定义是可以被认同和接受的。当然，基本原则在给出定义的同 时，也归纳了恢复性司法的特征、适用范围及适用原则等，为恢复性司法勾勒了一个清 晰的轮廓，这样，既避免了因概念的高度概括而导致的内容宽泛和空洞，又能便于各国 在这个轮廓内根据本国的不同传统和司法状况来着色，从这一角度出发，联合国基本原 则的这一概念是比较合适的 下面本文从与国家报应性司法模式比较的角度，对恢复性司法从以下四个方面加以 描述： l 、二者对犯罪的理解不同国家报应性司法模式认为，犯罪是“孤立的个人反对 统治阶级关系的斗争”自人类进入阶级社会