（刑法学专业论文）海峡两岸医事刑法比较研究.pdf

摘要 摘要 我国台湾地区的医事刑法与大陆的医事刑法同宗同源，同时，其立法和理论 受德、日等大陆法系国家影响很深，因此医事刑法立法和理论建设亦趋于完整和 规范。考察台湾地区医事刑法理论，应该能够获得启发，取长补短。 医事刑法学就是以刑法方法研究医事法问题及其发展规律的法律科学，或者 说是研究医事刑法以及其所规定的医事犯罪和刑罚裁量的法律科学。医事刑法的 立法模式不仅是医事刑法的表现形式，具有形式上的意义；同时立法模式的差异 会造成境内外医事刑法与其他刑法规范、医事法规范之间关系的差异，甚至是医 事刑法规范之间关系的差异，因此还具有实质意义。本文正是在这样一种思想的 指导下完成的一篇比较海峡两岸医事刑法的论文。全文共分四个章节，第一章为 两岸医事刑法概述：第二章为医事犯罪的客观构成；第三章医事犯罪的主观构成： 第四章为两岸医事犯罪中的阻却事由。 第一章通过将医事刑法与相关范畴做比较，总结了医事刑法的定义并对两岸 医事刑法的立法模式进行了比较，从而揭示医事刑法究竟是什么，医事犯罪究竟 有哪些，以及两岸医事刑法的客观差别。 第二章通过研究医事犯罪的客观构成，主要从行为的角度，分析了医事犯罪 的客观成立要件。 第三章通过研究医事犯罪的主观构成，讨论了医事故意与医事过失，比较了 两岸医事刑法理论中的注意义务、医事水准论和医事共同过失，分析了医事犯罪 的主观成立要件。 第四章通过对两岸以及境外理论中有关医事犯罪阻却事由的研究，分析了在 一些特殊情况下，如何确定相关医事犯罪行为的违法性和责任性的问题，包括了 正当医疗行为、信赖原则和期待可能性这几种事由。 关键词：海峡两岸医事刑法医事犯罪 摘要 a b s t r a c t c h i n a st a i w a nr e g i o na n dt h em a i n l a n dh a v em e d i c a lh o m o l o g o u sc r i m i n a lc l a n , w h i l ei t sl e g i s l a t i o na n d t h e o r yb yg e r m a n y , j a p a na n do t h e rc i v i ll a wc o u n t r i e sd e e p l y a f f e c t e d ，s ot h em e d i c a lt h e o r yo fc r i m i n a ll e g i s l a t i o na n dt h eb u i l d i n gh a v eb e c o m e m o r ec o m p l e t ea n ds t a n d a r d i z e d s t u d yi nt a i w a nm e d i c a lt h e o r yo fc r i m i n a ll a w , s h o u l db ea b l et og e ti n s p i r a t i o nf r o me a c ho t h e r m e d i c a lc r i m i n a ll a wi st h em e d i c a ll e g a li s s u e sa n dl a w sw h i c hi sg o v e r n i n gt h e d e v e l o p m e n to fl e g a ls c i e n c e ，o rs t u d yt h em e d i c a lp r o v i s i o n so f t h ec r i m i n a lc o d e ，a s w e l la st h e i rm e d i c a ld i s c r e t i o no fc r i m ea n dp u n i s h m e n to fl e g a ls c i e n c e m e d t c a l m o d e lo fc r i m i n a ll a wl e g i s l a t i o ni nt h ec r i m i n a ll a wi sn o to n l yam e d i c a l m a n i f e s t a t i o n s ，h a st h ef o r mo fm e a n i n g ，w h i l el e g i s l a t i o nw i l lc a u s ed i f f e r e n c e si n p a t t e r n si n s i d ea n d o u t s i d et h ec r i m i n a ll a wa n do t h e rc r i m i n a ll a w so fm e d i c a ln o r m s ， m e d i c a ln o r m so ft h er e l a t i o n s h i pb e t w e e nd i f f e r e n c e s ，a n de v e nt h e m e d i c a l r e l a t i o n s h i pb e t w e e nt h ec r i m i n a ls t a n d a r dd i f f e r e n c e s ，i ta l s oh a sr e a lm e a n i n g t h i s a r t i c l ei si ns u c hat h o u g h tu n d e rt h eg u i d a n c eo fam o r ec o m p l e t ec r i m i n a lc r o s s s t r a i t m e d i c a lp a p e r s f u l l - t e x ti sd i v i d e di n t of i v ec h a p t e r s ，t h ef i r s tc h a p t e ra no v e r v i e wo f c r o s s - s t r a i tm e d i c a lc r i m i n a ll a w ；s e c o n dc h a p t e rt h et h e o r yo fc r o s s - s t r a i tm e d i c a l t r e a t m e n tc o m p a r i s o n ；t h i r dc h a p t e ro fc r o s s s t r a i tm e d i c a lc a u s a lr e l a t i o n s h i pb e t w e e n c r i m e ，t h ec o m p a r i s o n ；f o u r t hc h a p t e ro fc r o s s s t r a i tm e d i c a ln e g l i g e n c eo ft h e c o m p a r i s o n ；c h a p t e rv f o rc r o s s - s t r a i tc r i m eo fo b s t r u c t i n go rm e d i c a ls u b j e c t c h a p t e r b ym e d i c a lc r i m i n a lm e d i c a lc r i m i n a ll a w a n dr e l a t e da r e a sa r ec o m p a r e d ，s u m m e du p t h em e d i c a lc r i m i n a ll a wd e f i n i t i o n sa n dc r o s s s t r a i tm e d i c a lc r i m i n a l l e g i s l a t i o n m o d e l sa r ec o m p a r e dt or e v e a lt h em e d i c a lc r i m i n a ll a ww h a ti st h em e d i c i n et h a t c r i m ee x a c t l yw h a t ，a n ds i d e sm e d i c a lc r i m i n a ll a wo b j e c t i v ed i f f e r e n c e s t h es e c o n dc h a p t e ro ft h eo b j e c t i v ef o r mo fm e d i c a lc r i m e ，d e s c r i b e dm a i n l yf r o mt h e p e r s p e c t i v eo fb e h a v i o r ，a n a l y s i so f t h em e d i c a le s t a b l i s h m e n to fe l e m e n t so fo b j e c t i v e c r i m e i i 摘要 t h et i l i r dc h a p t e ro fm e d i c a lc r i m es u b j e c t i v ed i s c u s sm e d i c a lp u r p o s ea n dm e d i c a l e r r o r s ，m o r ec r o s s - s t r a i tm e d i c a lc r i m i n a ll a wt h e o r yi nt h ed u t yo fc a r e ，m e d i c a l s t a n d a r d so ft h e o r ya n dm e d i c a lc o n t r i b u t o r yn e g l i g e n c e ，o ft h em e d i c a lc r i m e s u b j e c t i v es e te l e m e n t s c h a p t e ri vo nb o t hs i d e s2 l sw e l l2 l so u t s i d et h et h e o r yo ft h em e d i c a lc r i m eg r o u n df o r e l i m i n a t i o no fr e s e a r c h , a n a l y s i si ns o m es p e c i a lc a s e s ，h o wt oi d e n t i f yr e l e v a n t m e d i c a lc r i m el a wa n dl i a b i l i t yi s s u e s ，i n c l u d i n gp r o p e rm e d i c a lc a r e ，a n dt r u s ti nt h e p r i n c i p l e sa n dl o o k i n gf o r w a r dt ot h ep o s s i b i l i t yo f t h e s et y p e so fr e a s o n s k e yw o r d s ：a c r o s st h et a i w a ns t r a i t ，m e d i c a lc r i m i n a ll a w , m e d i c a lc r i m e i i i 前言 1 上- j - 刖昌 保护公民的个体生命和健康是国家赖以存在和发展的基础，刑法语境下，公 民个体生命权和健康权的保护是一个古老却又常新的话题。俗语道：“人食五谷杂 粮，孰能无病。 在人类的生产劳动过程中，生病无可避免，医疗技术可以使病人 的身体得到恢复，所以医术自古以来就是人们努力研究和积极发展的最重要的技 术之一。 在我国古代就已经有了追究医师医疗过失的行政责任以及刑事责任的规定。 例如，早在奴隶社会时期的西周，就规定了医师的考核标准，周礼天官家宰 记载：“医师掌医之政令，聚毒药以供医事。凡邦之有疾病者、有疡者造焉，则使 医分而治之。岁终，则稽其医以制其食。十全为上，十失一次之，十失二次之， 十失三次之，十失四为下。 又如，中国古代法律之集大成者的唐律开始对 于医事犯罪有了详尽的规定。如唐律杂律第七条规定：“诸医为人合药，及题 疏、针刺，误不如本方，杀人者，徒两年半；其故不如本方，杀伤人者，以故杀 伤论；虽不伤人，杖六十。可见，唐律区分了医事领域的故意犯罪和过失犯罪， 并规定了不同的刑事责任予以规制，甚至对于“虽不伤人”这种类似危险犯的情 况也科以刑罚，使我们不得不感慨唐律作为封建社会的立法典范所达到的高度。 明朝在唐律的基础上发展了医事犯罪的立法，引入了医事鉴定机制来辅助定性。 明律刑律( - - ) 规定：“凡庸医为人用药、针刺，误不如本方，因而致死者， 责令别医辨认药饵、穴道，如无故害之情者，以过失杀论，不许行医；若故违本 方，诈疗疾病而取财物者，以贼准盗窃论，因而致死及因事故用药杀人者斩。”固晚 清政府变法维新，借鉴了发达资本主义国家的立法经验，颁布了大清新刑律。 对于医疗过失，大清新刑律中就采用了西方国家的业务过失责任的立法模式， 分则第二十六章杀伤罪中第三百二十六条规定：“因玩忽业务上必要之注意，致人 死、伤者，处四等以下有期徒刑、拘役或二千元以下罚金。 以上是对我国古代医事法律发展的简单梳理，目的是对当代刑法医事刑法的 立法基础和理论积淀有个大致的了解。台湾地区现行刑法承袭了大清新刑律 和1 9 3 5 年的中华民国刑法。在医事犯罪方面，台湾地区，医师在实施医疗行 为的过程中，过失致人死亡或重伤的行为，构成刑法中的业务过失致人重伤、死 亡罪。除了医师因过失造成患者严重人身伤害之外，医师在医疗行为中故意侵犯 患者的身体健康的行为也属于医疗犯罪的范畴，此种行为构成台湾地区刑法中的 臧冬斌著：医疗犯罪比较研究，中国人民公安大学出版社2 0 0 5 年版，第9 页。 。唐律疏议，中华书局1 9 8 3 年版，第1 9 0 1 9 1 页。 圆怀效锋点较： 大明律，法律出版社1 9 9 9 年版，第1 5 6 页。 l 刚舌 故意伤害罪、故意杀人罪。可见业务过失致人重伤、死亡罪和故意伤害罪、故意 杀人罪是台湾地区刑法规制医事危害行为的主要罪名。台湾地区的医事刑法一方 面与大陆地区的医事刑法同宗同源，另一方面立法和理论受德、日等大陆法系国 家影响很深，因此医事刑法立法和理论建设亦趋于完整和规范。 大陆地区的医疗技术发展到今天，其精细和复杂程度已经到了空前发达的程 度，但是，医疗仍是一个亟待发展且充满了问题和纠纷的领域。现有刑事法律规 范中的医疗事故罪、非法行医罪、非法进行节育手术罪等有限的罪名设置，已经 远不能满足规制新型医事行为、遏制医疗纠纷的需求。西方以德、日为代表的大 陆法系刑法理论中较为成熟的关于医事刑法的理念是可资借鉴的，我国台湾地区 的医事刑法理论溯源于德国、日本等大陆法系国家，其罪名设置和理论基础与大 陆地区虽有不同，但海峡两岸在民族心理、文化积淀、社会传统以及制度设计等 方面联系紧密，在法律制度和法学理论的建构上，也具有一定的共性。因此，考 察台湾地区医事刑法理论，应该能够使我们获得启发，取长补短。 值得注意的是，将我国大陆地区刑法与台湾地区刑法进行比较，并非意味着 全盘照搬台湾地区刑法、对大陆现行刑法进行整体否定和重构，也亦非片面地认 为我国大陆地区的刑事法治已臻完善而忽视对台湾法相关理论之关注。最主要是 希望通过比较、研究、了解海峡两岸医事刑法规范的优缺点，相互借鉴完善，以 期能够对医事刑法有一全新的认识和全面的改进 参见虞凯： 医疗犯罪法理研究，苏州大学2 0 0 4 级硕士生学位论文，第6 7 页。 2 第一章两岸医事刑法概述 第一章两岸医事刑法概述 新时期下，随着医事科学技术的巨大进步，器官移植、基因工程、试管婴儿 等新型医事行为纷纷进入世人眼界，同时它们也对人类社会的道德、伦理、宗教 以及法律等方面提出了挑战。当代社会，如何加强刑法对生命法益的保护；如何 通过刑法保障医事科学的发展：如何实现医事刑事法治，已经成为学者们越来越 关注的命题。2 0 世纪7 0 年代以来，国际上医事立法方兴未艾，其内容更是广泛 涉及了包括临床、死亡标准、公共卫生事件预防和应急、器官移植以及人体实验 等。德、日等国以及台湾地区在医事刑法学领域的探索更是先行一步，理论研究 和立法实践日渐丰富。在这些地方，不仅理论界很多有影响力的医事刑法论著和 论文已获出版或发表，其医事刑事立法也正从单项立法向综合立法过度。世界性 医事刑法专题研讨会的陆续召开以及许多涉及医事刑事法治方面的双边或多边协 议或条约的签订，让我们看到医事刑事立法在发展之初就具有高度国际化的喜人 趋势。 反观大陆地区，医事刑法学的研究却相当薄弱。这种薄弱主要体现在：第一， 研究人员跨学科能力不足，基本处于一种“懂医不懂法或“懂法不懂医的境 地；第二，已出版的有关医事犯罪和相关法律的著作来看，更多的是侧重于介绍 医事法律、法规和规范的解释，鲜见法理方面的深入探讨和科学理性的医事法学 体系建构；第三，基本理论问题的认识和界定模糊不清。比如，法学界就诸如医 事法、卫生法、生命法及其相对应的医事刑法、卫生刑法、医事刑法等这样一些 最基本的概念都没有定论，更多的是混用，滥用，概念之间相互交叉甚至冲突， 这严重影响了学科的发展和理论的深入研究。不过应当承认的是，大陆地区已经 越来越重视探讨和研究医事刑法，很多研究医事行为之刑法效应的论文已见发表。 同时，更多的国外学者和台湾地区的学者被请进来，介绍他们关于医事刑法学的 理论和经验，比如2 0 0 7 年1 0 月2 7 日，中国人民大学刑事法律科学研究中心举办 了“海峡两岸医事刑法问题 学术研讨会；2 0 0 9 年9 月1 7 日，德国维尔茨堡大 学埃里克希尔根多夫教授做客北京大学法学院进行学术访问，做了题为“德国的 医事刑法 的专题学术报告。我们看到，大陆地区学界已经开始在医事刑法领域 与国外、台湾学者开始了对话，相信在不久的将来，大陆刑法学界也会掀起医事 刑法学理论研究的热潮。 总体来说，当前大陆地区的医事刑法研究起点相对较低，但乐观的是对医事 刑法的研究正逐渐地受到理论界的重视。如能借鉴域外经验，去粗取精，结合国 3 第一章两岸医事刑法概述 情实际，尽早构建出独具中国特色的医事刑法学理论研究体系，不断深化理论研 究，提出立法建议，指导司法实践，无疑将为我国刑事法治建设作出巨大贡献。 一、医事刑法的概念 ( 一) 医事、医疗与卫生 医事相对于医疗与卫生而言是一个相对较新的概念。对于三者之间的关系， 学者们的观点也是莫衷一是。有学者将医事的概念等同于医疗的概念，认为“医 事与医疗只不过是名称不同而己，并无实质上的区别，两者在外延上基本 上是相同的 。也有学者认为“医事“即泛指为维护和保障人体生命健康而进行 的一切个人和社会活动的总和 。 这实际上是认为医事概念等同于卫生的概念。 有的学者甚至认为现代医学比卫生学有了更为丰富的内涵和外延，所以医事法学 比卫生法学更具完整性。 这实际上是认为医事的概念包含了卫生的概念。笔者认 为，观点上的针锋相对并不能说明哪个学者的观点就一定错误，只是各学者根据 其研究的重点和问题的不同需要，所以才会得出了不同的结论。结合实践，笔者 认为，医事刑法研究的重要问题应当是，有关主体在医事过程中的行为对特定患 者的生命健康权利和其他权利产生了介入和影响，我们在刑法上如何进行恰当评 价。结合这个研究的重点，我们才能进一步对医事领域的范围及其与医疗、卫生 领域之间的关系进行界定。 从法律的角度看，医疗就是医务人员的诊断和治疗( 含计划生育、身体检查) 行为以及与之相关的一系列活动( 包括医务人员管理和现代医学) 。大陆地区和台 湾地区的刑事法中目前都没有对“医疗一词的权威解释，只有行政部门和学术 界通过规范性文件和理论研究提出了一些典型的观点，如台湾卫生署曾在卫署医 字第1 0 7 8 8 号函中做出解释“凡以治疗、矫正或预防人体疾病、伤害、残缺或保 健目的，所为之诊察及治疗，或基于诊断结果而以治疗为目的所为之处分，或用 药等行为或一部之总称，谓为医疗行为。大陆地区学者王政勋认为“医疗行为是 指医务工作者出于正当目的，经就诊人或其监护人、亲属、关系人同意，对其进 行身体健康检查、疾病治疗或进行计划生育手术的行为 。综上所述，可以总结得 出，医疗即是对业已患病( 包括精神疾病) 的和处于特殊状态( 如怀孕状态) 的 人体进行诊疗护理工作，使之恢复健康或者普通状态的专业活动。 。臧东斌著：医疗犯罪比较研究，中国人民公安大学出版社2 0 0 5 年版，第3 页 国姜柏生、田侃主编：医事法学，东南大学出版社2 0 0 3 年版，第2 页。 亩参见刘维新：医事刑事法初论，中国人民公安大学出版社2 0 0 9 年版，第9 1 0 页。 4 第一章两岸医事刑法概述 至于卫生，卫生法学者通常认为“卫生”是泛指为维护和保障人体生命健康 而进行的一切个人和社会活动的总和。大陆地区刑法中危害公共卫生罪中就不仅 包括了典型的医疗犯罪如：医疗事故罪、非法行医罪和非法进行节育手术罪，还 包括了传染病防治、卫生监督检疫、及血液管理等方面的犯罪。可见，在刑事法 的角度，卫生与医疗之间是包含与被包含的关系。卫生除了包括医疗之外还包括 药事与医疗器械的管理，以及公共卫生事项的管理( 如全民卫生保健、传染病防 治) 。 那么医事领域就究竟包含哪些内容呢? 前文已经提到，研究医事刑法的重要 问题，是有关主体在医事过程中的行为对特定患者的生命健康权利和其他权利产 生了介入和影响，我们在刑法上如何进行恰当评价。至于为什么只关注特点患者 的法益，而不去关注侵犯不特定患者之法益的行为，笔者主要是出于两个方面的 考虑。首先，大陆地区刑法将危害公共卫生犯罪区别于危害公共安全犯罪，单独 规定为一章，医疗犯罪也被规定与此章当中，但是大陆地区理论上就医疗犯罪和 危害公共卫生犯罪侵犯的法益是否相同这个问题，存在着激烈的争论。台湾地区 则将此类犯罪规定于分则第十一章公共危险罪中，理论上则不认为此种犯罪与医 事犯罪存在着交集。所以，笔者选取了侵犯特定患者的法益这一角度来讨论医事 刑法。其次，当前医疗纠纷主要发生在医患之间，换句话说，就是发生在医生、 医疗机构以及无照行医者与特定患者之间。由于患者个体与医生及医疗机构之间 处于于地位不平等、信息不对称的位置，所以这种医疗纠纷往往难以处理和调和， 需要学者们共同努力仔细研究。那么从影响特定患者的生命健康权利和其他权利 的角度来看，国家的全民卫生保健以及传染病防治等是国家针对公共卫生管理制 定的特别规定，其与针对特定患者的诊疗活动不是一个层面的问题，不应当纳入 所谓医事活动的领域。 笔者认为，排除了公共卫生领域中的内容，医事指的就是医药之事，具体而 言可以分为医疗之事与药物之事。即医疗之事不仅包括了使患者恢复健康的传统 的诊疗护理工作，还包括了心理咨询和心理治疗，亦包括了新兴的治疗技术如器 官移植、人工生殖、安乐死等；药物之事则包括了药品和医疗器械的管理。在这 些领域中发生的犯罪行为，就是医事刑法所要调整的范围。 ( 二) 医事犯罪 前文已述，医事刑法研究的是有关医药之事这一领域中的犯罪行为，即研究 医事犯罪。那么医事犯罪究竟有哪些呢? 大陆地区并没有关于医事犯罪的统一定义，通常认为危害公共卫生罪中的医 疗事故罪、非法行医罪和非法进行节育手术罪是典型的医疗犯罪。台湾地区的刑 。田侃、陈瑶主编：医药卫生法，科学出版社2 0 0 5 年版，绪论第l 页。 5 第一章两岸医事刑法概述 法中，也没有以专门章节的形式规定医事犯罪。为了明晰医事犯罪的范围，需要 介绍一下台湾学者关于医事犯罪定义的几种观点： 1 、狭义的医事犯罪说：该说认为医事犯罪是医师在实施医事行为的过程中， 过失致人死亡或重伤的行为，这种行为在台湾地区刑法中构成业务过失致人重伤、 死亡罪。同时，该说还认为，除了过失的罪过形态之外，医师在医事行为中故意 侵犯患者的身体健康的行为也属于医事犯罪的范畴，此种行为构成台湾地区刑法 中的故意伤害罪、故意杀人罪。狭义的医事犯罪说将医事犯罪限定在医事故意或 者过失侵犯患者生命健康权的范畴之内，即认为医师之外的主体不能构成医事犯 罪，此外侵犯患者生命健康权之外的其他客体亦不能构成医事犯罪。 2 、广义的医事犯罪说：该说认为医事犯罪不仅包括医师因故意或过失造成患 者严重人身伤害的行为，还包括医师利用医疗机会、方法或滥用其医疗权而实施 之犯罪。广义医事犯罪说，认为医事犯罪侵犯的客体不只局限于患者的生命健康 权，还包括患者的财产权益以及医疗管理秩序等其它社会关系。比如医师利用医 疗技术实施尚未被法律所许可的医事行为，如对患者实施安乐死等法律所禁止的 医事行为。又如医师利用职务上的便利侵犯患者的隐私权，有可能构成无故泄漏 业务秘密罪。 3 、最广义医事犯罪说：该说认为非法行医行为也应当被归纳为医事犯罪的范 畴。如有台湾学者蔡墩铭认为：严格来讲，非法行医犯罪不属于医师之犯罪，之 所以将其作为医疗犯罪对待，在于其有医疗行为的实施。 在台湾地区刑法中的非法行医犯罪是行为犯，其侵犯的客体被认为是医事管 理秩序，所以通说不认为非法行医罪属于医疗犯罪的范畴，只在最广义的层面上 才将其作为医疗犯罪对待：而在大陆地区刑法中的非法行医犯罪是情节犯，其侵 犯的客体也比较复杂，既包括国家的医事管理秩序也包括患者的生命健康权利、 还包括公共安全法益。非法行医罪在大陆地区理论界被认为属于医事犯罪的范畴 以处于通说的地位。 台湾地区刑法理论中广义之医事犯罪是有一定道理的，医事犯罪不能仅局限 于对患者生命健康权的侵犯，医师在医事活动中利用医疗机会或滥用医疗权，侵 犯公民其他权利的，也应当属于医事犯罪的范畴。比如根据大陆地区刑法修正 案( 七) 第7 条的规定，如果医生违反保密义务侵犯患者的个人隐私权，可能成立 出售、非法提供公民个人信息罪。不过笔者认为，医务人员故意利用医疗行为对 患者进行人身伤害或者杀害患者的行为则不应当纳入医事犯罪的范畴。虽然台湾 地区学者将此类行为归为医事犯罪，但那只是从行为的主体是医务人员这个角度 出发的。从这种行为的本质来看，属于行为人非法剥夺他人生命健康权的行为， 。蔡墩铭：医疗行为与犯罪，载法令月刊1 9 9 4 年第9 期。转引自虞凯：医疗犯罪法理研究，苏州 大学2 0 0 4 级硕士生学位论文，第7 页。 6 第一章两岸医事刑法概述 也就是说，在这种情况下，行为人的医事行为之行使不是以挽救患者的生命健康 为目的，而是剥夺受害人的生命或身体健康权利的一种手段。“本源意义上的医疗 不会与刑法发生关联，然而，现实的医疗过程中总是会出现一些偏离医疗轨道或 者利用医疗之机严重侵害法益的行为。 只有这些偏离医疗轨道的医事行为才会 被纳入医事刑法的评价范围。但是医事刑法也只应当负责评价偏离医疗轨道的医 事行为，而那些与医疗轨道“背道而驰”的所谓“医事行为 并不应当被认为是 属于医事犯罪的范畴。这种与医疗轨道相背离的“医事行为已经成为了行为人 达到犯罪目的的一种工具，这种犯罪与行为人通过其它手段非法剥夺受害人的生 命健康权利的行为没有本质的区别。所以这种犯罪在大陆地区的刑法规范中，应 当被归入故意杀人或者故意伤害罪的范畴，而不应纳入医事犯罪的范畴。 通过对台湾刑法理论中医事犯罪之定义的借鉴，并结合大陆地区现行的具体 刑法规范，笔者认为，医事犯罪主要包括医疗领域的医疗事故罪、医师出售、非 法提供公民个人信息罪；以及药事领域的销售假药罪、销售劣药罪、销售不符合 标准的医用器材罪和医务人员受贿罪。至于非法行医罪，整体而言我们不能将其 归于医疗领域亦或药事领域的医事犯罪，因为2 0 0 8 年4 月2 9 日最高人民法院关 于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释第二条中规定“使用假 药、劣药或不符合国家规定标准的卫生材料、医疗器械，足以严重危害人体健康 的 应认定为第三百三十六条第一款规定的“情节严重 。即应当认定为非法行医 罪。所以非法行医罪既可能属于医疗领域亦可能属于药事领域，不过在大陆地区 的医事刑法中，非法行医罪属于医事犯罪的范畴应当是没有什么争论的。 ( 三) 小结 综上所述，笔者认为，医事不同于医疗亦不同于卫生，简单地说，医事就是 医药之事，包括医疗领域和药事领域，而并不涉及更广的有关不特定主体之法益 的公共卫生领域。医事犯罪则包括了医疗领域的医疗事故罪，医师出售、非法提 供公民个人信息罪；药事领域的销售假药罪；销售劣药罪；销售不符合标准的医 用器材罪以及医务人员受贿罪；以及较为特殊的非法行医罪。 无论是大陆地区还是台湾地区以至于世界范围内，都没有颁布医事方面的特 别刑法，所以所谓的医事刑法，只是学者们在理论上归纳出来的。台湾地区的刑 法理论界有学者认为“医事刑法可谓结合医学与刑法学双方之知识，以检讨医 疗犯罪之刑法。笔者认为，台湾地区学者对于医事刑法的理解，大陆地区学者在 。杨丹：医疗刑法研究，载法学家2 0 0 9 年第6 期，第1 4 5 页。 圆2 0 0 8 年1 1 月2 0 日，由“两高”下发的关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见中明确 指：l ，医疗机构中的医务人员，利用开处方的职务便利，以各种名义非法收受药品、医疗器械、医用卫生材 料等医药产品销售方财物，为医药产品销售方谋取利益，数额较大的，依照刑法第1 6 3 条的规定，以非 国家工作人员受贿罪定罪处罚。 参见蔡墩铭著：医事刑法要论自序，景泰文化事业有限公司1 9 9 5 年版，第l 页。 7 第一章两岸医事刑法概述 归纳医事刑法之概念时可以借鉴之，不过台湾学者认为“医事刑法 是检讨“医 疗犯罪 之刑法，即台湾学者并不特别区分医事与医疗，这种语言运用上的差异， 需要我们研究的时候引起注意。 大陆地区则有学者认为“医事刑法就是规定医事领域内的犯罪、刑事责任和 刑罚的法律，即就医事领域内的相关问题，以刑事法的观点加以整理、分析、检 讨和理解，并进而解决之的法律”笔者认为，大陆地区学者对于医事刑法的概念 的理解有一定的可取之处，对于“医事刑法就是规定医事领域内的犯罪、刑事责 任和刑罚的法律”这一观点，笔者持赞成态度。至于认为“医事刑法是就医事领 域内的相关问题，以刑事法的观点加以整理、分析、检讨和理解，并进而解决之 的法律 的观点，笔者持保留态度：“以刑事法的观点加以整理、分析、检讨和理 解 的表达未免显得语焉不详。整理、分析、检讨和理解医事领域内的相关问题， 并提出解决方案应当属于医事刑法理论的研究范畴，而医事刑法理论并不是医事 刑法本身，就像我们不能认为刑法解释学和刑法哲学就是刑法本身一样。 综上，笔者认为，所谓医事刑法就是结合医学和刑法学两方面的知识，规定 医事领域内的犯罪、刑事责任和刑罚的法律规范。需要说明的是，医事刑法是规 定了医事领域内的所有类型的犯罪的规范总和，在描述医事刑法的概念的时候必 须充分予以关注，不应当有所遗漏。不过，本文是从比较两岸之医事刑法的角度 出发进行写作的，只能选择两岸医事刑法理论中的一些重点和相似点进行比较研 究，不可能也没有必要面面俱到。两岸医事刑法理论中的重点和相似点的问题集 中体现在医疗事故罪和非法行医罪两个具有代表性的犯罪之上，为了突出重点， 后面的文章中，笔者将讨论的重点放在这两个犯罪上，至于医事刑法中的其他犯 罪如销售假药罪、销售劣药罪、医师出售、非法提供公民个人信息罪等只有在必 要的时候才会涉及，而不再做重点介绍。这绝不是说，医事刑法只研究医疗事故 罪和非法行医罪，实在是受到文章篇幅和笔者能力所限，所采取的权宜之计，希 望读者可以理解。 二、两岸医事领域的刑事立法 前文已述，医事刑法是结合医学和刑法学两方面的知识，规定医事领域内的 犯罪、刑事责任和刑罚的法律规范。我们已经对医事领域的范围，以及在大陆地 区的刑法规范中，医事犯罪具体包括哪些进行了研究。那么两岸在医事领域的刑 事立法具体表现是什么? 两者之间有什么异同? 我们可以从中得到什么启发? 这 是本节想要研究的问题。 就整体的立法模式而言，台湾地区和大陆地区均未制定医事特别刑法，对于 。刘维新：医事刑事法初论，中国人民公安大学出版社2 0 0 9 年版，第1 2 页。 8 第一章两岸医事刑法概述 医事犯罪的规定散见于刑法典与医事行政法规之中。台湾刑法中的医事犯罪除了 在普通刑法中有所规定，附属刑法中亦规定了一些罪名。台湾普通刑法中规定的 医事犯罪大致可以分为医事过失犯罪和堕胎罪两项。附属刑法中规定的罪名则包 括了“擅自执行医疗业务罪、违反医师法致死、伤罪、擅自实施人工流产或结扎 手术罪、违反优生保健法致死、伤罪、擅自执行接生业务罪、违反助产士法致死、 重伤罪、擅自执行物理治疗业务罪、违反物理治疗师法致死、重伤罪、未依医师 指示而执行物理治疗业务致死、重伤罪。虽然具体的罪名有区别，附属刑法中 规定的罪名也较大陆地区更为详细，不过还是可以看出其立法模式亦和大陆是相 类似的，即在普通刑法中进行一般性的规定，在附属刑法中则进行更加详细的规 定。 就具体各罪的罪刑规范而言，两岸各自刑法规范下的具体医事犯罪的成立要 件、刑事责任，以及具体规定的位置是在刑法典亦或是附属刑法中，都存在着一 些差别。当然两岸经济社会背景和医疗管理体制毕竟存在着差异，这也造成两岸 医事刑法规范中有着各自特殊的刑法理念和立法选择。具体而言体现以下几个方 面： 立， ( 一) 医疗事故 对于医务人员在医事活动中严重不负责任，对患者生命健康权造成严重侵犯 的行为，两岸刑法没有豁免其刑事责任。在罪名上，在大陆地区，刑法典将其规 定为医疗事故罪，而台湾地区刑法理论界将其概括为医疗过失犯罪，体现在台湾 地区刑法典中则表现为业务过失致人死亡罪和业务过失致人重伤罪；在刑事责任 的追究上，由于大陆地区考虑到医事行为本身的目的正当性和行为风险性，对医 疗过失行为规定了相对较轻的法定刑，而台湾地区没有专门的刑法条文规定医疗 事故罪，而是将过失犯罪区分为普通过失和业务过失，理论上认为医疗过失犯罪 属于典型的业务过失犯罪，并分配了较重的法定刑。圆 相对于台湾地区的刑法而言，大陆地区在刑法典中并没有将业务过失犯罪置 于一个概括性的罪名之中，而是在附属刑法中对于具体业务过失犯罪进行了大量 的描述性规定，相对而言显得过于细致。海峡两岸这两种不同的医事过失立法模 式各有利弊。医事过失属于典型的业务过失，是否将医事过失独立于业务过失犯 罪而规定，体现了不同的立法指导思想。一般而言，从事业务的人较普通人具有 更高的注意能力，也承担了法律赋予了更多的注意义务，所以刑法中若规定业务 参见赵秉志主编：海峡两岸刑法各论比较研究( 下卷) ，中国人民大学出版社2 0 0 1 年版，第4 5 6 - 4 5 7 页。 o 台湾地区刑法第二百八十四条：因过失伤害人者，处六月以下有期徒刑、拘役或五百元以下罚金；致重伤 者，处一年以下有期徒刑、拘役或五百元以下嗣金。从事业务之人，凶业务上之过失伤害人者，处一年以下 有期徒刑、拘役或一千元以下罚金；致重伤者，处三年以下有期徒刑，拘役或二千元以下罚金。第二百七十 六条：因过失致人于死者，处二年以下有期徒刑、拘役或二千元以下罚金。从事业务之人，因业务上的过失， 犯前项之罪者( 指过失致人死亡罪) ，处五年以下有期徒刑或拘役，得并科三千元以下罚金。 9 第一章两岸医事刑法概述 过失犯罪并处罚之，必定会给业务过失犯罪配置更高的法定刑。可是在医事刑事 责任领域，大陆地区的刑法规定与这一原则恰恰是背道而驰的，医疗事故罪的法 定刑远远低于过失致人伤亡罪的法定刑。但是我们应当承认，医事刑法立法现状 的形成并非凭空出现，而是由医事体系的现代化程度决定的。新的医学理论、医 疗方法以及药物、医疗器械从一个想法到真正能在临床使用并获得成功，必定是 一个反复试验失败再试验再失败直到成功的过程。医事过失中的危 险结果预见可能性，在现代医学技术的高风险面前正变得越来越深不可测。过重 的刑事责任会影响医生大胆探索医学规律和救治患者，严重的甚至会导致医务人 员为了避免医疗风险而采取保守而安全的治疗方法，放弃新技术新疗法的尝试。 这必然会迟滞医疗事业的发展，使得大陆地区本就处于低起点的现代医学更加举 步维艰。况且，一个医务人员若被以医疗事故罪定罪，那么其再犯可能性几乎为 零，刑法的预防功能就已经达到，过重的法定刑在现阶段并没有更多的必要性。 综上，笔者认为，在大陆地区的刑法中将医疗过失从其他业务过失中独立规 定的立法模式是较为可取的。只不过考虑到大陆地区医事体系的现代化程度，尽 快发展医疗水平是当务之急，在确定具体的刑事责任时仍应当遵循，普通过失轻 于医疗过失，医疗过失轻于其他业务过失的原则。大陆地区的刑法典在这方面显 得任重而道远。 ( 二) 无照行医 大陆地区和台湾地区对医事职业资格都采取了行政审批的准入模式，无照行 医在两岸均构成犯罪。不同的是，台湾地区将无照行医规定在行政刑法中，大陆 地区将无照行医规定在刑法典中。台湾地区附属刑法中规定的无照行医是行为犯， 一经施行即构成犯罪。大陆地区无照行医是情节犯，只有情节严重才构成犯罪。 大陆地区刑法采取的是将非法行医犯罪与医疗过失犯罪区别开来，使非法行 医犯罪成为独立的犯罪的立法模式。之所以会产生这样的差别，有学者认为：“这 与国外的刑法和境外的刑法大多只规定自然犯，法定犯由单行刑法或附属刑 法规定的立法传统有关圆这种观点是有一定道理。台湾地区学者认为，非法行医 犯罪“与患者所受之侵害无关，纯粹在于保护社会之公共法益或国家之行政法益 固，正是基于对国家行政法益的保护，台湾地区刑法中非法行医犯罪才被规定在医 师法中。不过笔者认为，立法传统的影响只是一个表象，这里真正制约医事刑 法立法模式选择的是刑法文化的现代化程度。 首先，“在社会现代化过程中不可避免地出现了刑法膨胀现象，刑法所产生的 回如台湾医师法第二十八条第一款规定：“未取得合法医师资格，擅自执行医疗业务者，处六个月以上 五年以下有期徒刑，得并科新台币三十万元以上一百五十万元以下罚金，其所使用之药械没收之” 。臧东斌著：医疗犯罪比较研究，中国人民公安大学出版社2 0 0 5 年版，第3 7 页。 国蔡墩铭：医疗行为与犯罪，载法令月刊1 9 9 4 年第9 期，第1 3 页。 l o 第一章两岸医事刑法概述 行为信息如果没有一种主动性的传播机制相匹配，就不可能被大多数民众所 知悉，费尔巴哈式的心理强制作用也就不可能发挥出来，罪刑法定主义所追 求的国民行为可预测性也成了一句空话。大陆地区的非法行医犯罪规定在其刑 法典中，虽然中华人民共和国执业医师法第三十九条规定了：“未经批准擅自 开办医疗机构行医或者非医师行医的，由县级以上人民政府卫生行政部门予以取 缔，没收其违法所得及其药品、器械，并处十万元以下的罚款：对医师吊销其执 业证书：给患者造成损害的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责 任。 但是犯罪构成要件、刑罚等具体信息是规定在刑法文本中的。这种立法模式， 对于非法行医之人来说，不能期待他们是熟悉刑法条文的，执业医师法中的“构 成犯罪的，依法追求刑事责任的条款就成为了一纸空文。相对而言，台湾医 师法明确规定了非法行医犯罪的构成要件、刑事责任等，一个希望开办医疗机 构或开张行医之人，只要读过该法就不可能不知道自己的行为将会得到什么样的 评价。这无疑对于预防职业犯罪是有益处的。显然，刑法典为主模式不利于向特 殊的目标受众们传播大部分刑法信息。 再者，在现代刑法文化视域中，刑法手段是预防犯罪不得已而用的最后手段， 如果能够采用其他手段进行规制，却径直采用刑法手段，则被认为是不人道、不 谦抑的。非法行医犯罪行为肯定是能够预防的，2 0 0 5 和2 0 0 6 年，中央多次开展 打击非法行医专项行动，可是非法行医现象却屡禁不止，非法行医、无证行医、 超范围行医已经成为一种社会常态而普遍存在，究其原因还在于：医疗资源不足， 非法行医有市场需求；诊疗方便：非法行医成本低廉；不法利润丰厚；距城镇较 远的偏远地区缺医少药，更缺少医疗人才，给非法行医者留下巨大活动空间。固正 是由于有着“刚性需求”，非法诊所利用就诊便利、药品廉价，与周边老百姓保 持较好关系，即使真的出了事故，往往罚罚款，赔赔钱了事，群众由于种种原因， 对非法诊所往往比对正规医院更“宽容。非刑事预防机制不健全，医疗资源分配 依旧不均，众多的群众不得不选择非法诊所，面对这样的社会现实，无论非法行 医犯罪立法采取了什么样的立法模式，都不会取得很好的效果。只有这种社会大 环境得到了改善，“铤而走险 实施非法行医的行为才能得到遏制，刑法作为社 会保障法的作用才会得到充分的体现。 归根到底，刑法文化现代化要求我们对待医事犯罪，既不是一味的“重刑化 “特别化”，也不是一味的“去刑化 。而是要去“刑法崇拜化 ，遵循刑事立法的 规律，同时完善和健全非刑事预防机制，实现医事刑法以预防为主的价值取向， 让医事刑法为人们的健康权益和医疗事业的蓬勃发展保驾护航。当然，现阶段医 事刑法能否在实践中发挥作用，还取决于其在理论上能否很好的解决医事犯罪的 。张智辉、刘远主编：金融犯罪与金融刑法新论，山东大学出版社2 0 0 6 年版，第5 0 页。 o 参见张立：论非法行医罪，2 0 0 8 年苏州大学硕士专业学位论文，第5 - 6 页。 l l 第一章两岸医事刑法概述 认定问题，比如医事犯罪的行为模式，医事危害行为与造成危害结果之间是否具 备因果关系，以及是否存在故意、过失等。只有解决了这些最基本的问题，才能 在处理医事犯罪的时候做到不枉不纵，体现医事刑法的权威性和公正性，才能够 让医事刑法的理论慢慢的扩展到更加新兴的和亟待规范的高科技医疗技术领域。 ( 三) 药事领域及两岸特有之医事罪行规范 台湾地区在药事法中规定了涉及药品和医疗器械的罪行规范，而大陆地 区则将此类罪名统一规定在刑法典中。这与无照行医的罪行规范的刑法规定模式 相类似，本文这里不再赘述。 此外两岸医事刑法中还有一些特有的罪行规范，这些是由于两岸各自特殊的 经济社会背景和医疗管理体制，形成了独