（刑法学专业论文）论刑法中的期待可能性.pdf

中文摘要 中文摘要 期待可能性理论作为一种刑法理论，起源于德国，目前已经在西欧大陆法系 国家及日本取得通说地位。我国刑法理论中并没有相应的概念，近年来我国刑法 学界已经开始涉足这一理论，但众说纷纭，其中许多观点值得商榷，若把该理论 引入我国将对完善我国刑事立法，指导刑事司法具有重要意义。本文简要介绍了 期待可能性的历史沿革及相关概念，从期待可能性的根基，判断标准以及适用范 围对这一理论进行较为全面的论述，文章提出，我国刑法应合理的引用期待可能 性概念，使其更加适合新形势下的形形色色的案件，从而为司法判断提供更为科 学合理的理论依据。 关键词：期待可能性：理论根基；判断标准；借鉴 黑龙江大学硕士学位论文 a b s t r a c t t h e t l ：i e o r y o fa n t i c i p a t e d p o s s i b i l i 劬o r i 西n a t e d 舫mg e n l 肌y ，h a s g o t t e n 印p r o b a t i o ni nm a n yc o 啪舡y 、sc r 妇i i l a ll a ws c i e n c e h o 、e v e r ，m ec o n c 印th a sn o c o u n t e 印a r t i f lc l l i n 分sc r i m i m ll a w o u rs d l o i a r sh a v em a d es o m ep r o g r e s si nt l l i s f i e l d ，t h o u 曲w i t hv a r i o u sp o i n t so fv i e w 1 1 1 ea u t h o r 砷舯d u c e st h el l i s t o 巧o f 趾t i c i p a t e dp o s s i b i l i 够a n dt h e 硫e r r a l a t e dc o n c e p t s ，t 1 1 e o r e t i c a lf o u i l d a t i o n ，c r i t e r i o na i l d 龇s c o p e a tl a s t ，1 e 砌o rs u g g e s t s 舭廿1 e o r yo f 觚t i c i p a t e dp o s s i b i l i 够i sh e l p 血lt o h o l dj 似i c e nc 锄p r o v i d es c i e n t i f i ca i l dr a t i o 脚m e o r yf o rm i s j u d g e m e n t 1 “yw o r d s ：a n t i c i p a t e dp o s s i b i l i t ) r ；t l l e o r e t i c a lf o u n d a t i o n ； c r i t e f i o n ；r e f e r e n c e 1 1 黑龙江大学硕士学位论文 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的研 究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他 人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得墨蕉堑太堂或其他教育机构的 学位或证书而使用过的材料。 学位论文作者躲乱伐加签字嗍凇髟年妇编 学位论文版权使用授权书 本人完全了解墨蕉塑太堂有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保留并 向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本 人授权墨蕉婆太堂可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索， 可以采用影印、缩印或其他复制手段保存、汇编本学位论文。 学位论文作者签名：函乙功 导师签名： 签字日期：矽晦s 月诸日签字日期：乙彬名年乡月岁日 学位论文作者毕业后去向： 雾枥 工作单位： 通讯地址： 电话： 邮编： 绪论 绪论 罪刑法定主义，是现代刑法学最基本的命题，简单的说，严格依据刑法办事 是罪刑法定主义的灵魂。但不能够教条的理解，新的罪刑法定主义提出明确的见 解，即罪刑法定主义必须从实质上保障人权，要求超越形式的要求而实现刑罚法 规内容的正当。期待可能性理论正是符合这一要求而产生。 期待可能性理论对于当代刑法理论和实践都产生过重大的影响。在德国、意 大利、日本等大陆法系国家以及我国台湾地区，期待可能性在理论上是不可或缺 的概念。在我国由国权刑法向民权刑法转变的时期，对人性的关怀也提高到了一 个新的高度。最近十年，祖国大陆对期待可能性研究学者为数不少，2 0 0 2 年在西 安召开的中国法学会刑法学研究年会上，期待可能性作为研讨会的一个主题，受 到了多方的关注。反观期待可能性理论本身，在每个重大的理论领域，都没有居 于绝对优势的理论。研究期待可能性，是为了有助于刑事法实践，对于我国学者 来说，要研究期待可能性需要克服的问题很多。如何在理论上认识期待可能性， 将之与中国刑法理论结合起来，并用之于立法和司法实践，以促进刑法作为犯罪 人的人权宣言的功能的更好实现，意义非常重大。 本文中，笔者通过对期待可能性理论中一些争议角度的问题的分析和论证， 提出自己的一些体会和思考。由于资料以及能力所限，某些观点有不成熟或不妥 当之处，敬请批评指正。 黑龙江大学硕士学位论文 第一章期待可能性理论的基本内容 第一节期待可能性的概念 期待可能性，是适法行为的期待可能性的简称。期待可能性理论发源于德国， 风靡于日本，至今已经获得许多国家刑法理论的认可，我国台湾地区学界和实务 界对期待可能性理论也持肯定态度。但关于期待可能性的概念，则众说纷纭。我 国许多学者都对期待可能性的概念进行了探讨和界定，但由于各自研究的角度以 及使用方法的不同，得出了很多不同的概念。本文将仅就刑法学界的主流观点做 下简单介绍，只求说明期待可能性的大概含义。 广义的概念认为：从行为人的内部状态和行为时的外部状态的所有情形观察， 可以期待该犯罪行为人不为犯罪行为，而为其他适法行为；狭义的概念认为：期 待可能性仅由行为时的外部情形决定。从行为时的四周外部情况观察，可以期待 行为人不为犯罪行为，而为其它适法行为。这是从概念的外延不同而界定的不同 含义。有些刑法学者从期待不可能着手界定概念，认为期待不可能性是指在行为 人实施犯罪的情形下，在行为时的具体状态下不可能期待他能实施非此犯罪行为 的其他合法行为。固有些学者运用积极界定法，认为期待可能性是指以犯罪时的具 体情形为依据，可以期待行为者避免实施犯罪行为而为适法行为。 还有些学者运 用综合界定法，同时从积极和消极两个方面对期待可能性的内涵进行阐述，从而 认为“期待可能性是指行为人有能力且有条件依法选择合法行为的可能性，如果 行为时具有选择合法行为的可能性，为有期待可能性；如果行为时没有选择合法 行为的可能性，为无期待可能性”固“就是对于某一行为，于认定行为人的刑事责 任时，能够期待其为适法行为，换言之，即能够期待该行为人不为犯罪行为，而 。植田正著期待可能性【j 洪复青译台湾：刑事法杂志，1 9 5 9 年第1 4 卷第3 期，第5 9 页 。野村鲶著刑法总论 m 全理其译法律出版社，2 0 0 1 年版第3 1 4 3 1 5 页 大谷实著刑法总论讲义 m 成文堂1 9 9 4 年，第4 版第3 6 1 页 回姜伟期待可能性理论评说 j 法律科学，1 9 9 4 年第l 期，第2 3 页。 第一章期待可能性理论的基本内容 该行为人竟违反其期待而为犯罪行为时，便属有期待可能性 。“在实施行为当 时的具体情况下，期待行为人选择为法律保障的行为的可能性。圆 上述各种定义基本上阐明了期待可能性的含义，但仍存在很多分歧，大体上 可以归纳为以下两点：l 、期待角度的选择。这个问题从表面上看似乎是不存在争 议的，因为期待可能性是法律对犯罪者在犯罪时内部和外部因素的综合评估，期 待者与被期待者均明确无疑，但在为期待可能性界定概念时，由于所处角度不同 就会得出不同的定义。上述定义中，消极概念就是以被期待者即行为实施者的实 际能力为角度，判断期待可能性的有无。积极概念则是以期待者的要求为角度， 规定可否期待。综合概念则是兼顾两者的实际能力和现实要求平衡考虑。笔者认 为，综合概念比较合理、全面，因为期待可能性要解决的是某个行为人在某种特 定情形下有无选择其它行为的可能性，体现其个别性，但由于行为人所处环境以 及教育程度等因素的不同，形成了纷繁复杂的各种不同的附随情形，而期待者则 是对其进行综合后制定出一个相对统一的，一般的现实要求，从而完善期待可能 性的内涵。2 、如何界定期待可能性中被期待的行为。上述定义中，关于被期待的 行为用了不同的词语：“适法行为 、“合法行为 、“不为犯罪行为 和“法律保障 的行为 。他们有什么区别呢? 这种区别又对期待可能性概念产生什么影响呢? 我们先对上述四个词的含义进行分析。所谓适法行为是受法律调整的行为，凡是 引起法律保障的后果的法律事实均是适法行为，包括合法行为、违法行为和犯罪 行为；合法行为则是指受法律保障的行为和不为法律制止的行为；“不为犯罪行为 包括作为和不作为两个方面内容，即做合法行为或不为任何行为，合法行为是法 律所保护的，不为任何行为则是法律不予调整的；“法律保障的行为”则是合法行 为的一种，内涵最小。通过分析并结合期待可能性所要回答的基本问题可以看出， 采用适法行为作为被期待行为的概念是把适法行为等同于合法行为；“不为犯罪行 为 中的不为任何行为没有法律意义；“法律保障的行为 限制了不为法律制止行 为的适用，导致对被期待者的要求过高，所以期待可能性中被期待行为应是合法 。廖文焕期待可能性之研究c 盯台湾法研究学刊，1 9 9 9 年第l 期，第4 0 页 。于佳佳我国刑法理论中期待可能性理论适用规范的限定 j 政法论丛，2 0 0 4 年第6 期，第4 3 页 黑龙江大学硕士学位论文 行为。 综合分析各种意见，笔者认为期待可能性是指根据行为人行为时的内部以及 外部因素，能够期待行为人选择合法行为，即为有期待可能性，反之为无期待可 能性。 第二节期待可能性理论的历史沿革 一、期待可能性理论的起源与发展 ( 一) 期待可能性起源概述 期待可能性理论，一般认为是源予1 8 9 7 年3 月2 7 日德意志帝国法院第四 刑事部对“癖马案 ( l e i n e f a n g e r 案) 的判决。案情大致如下：被告人是一位马 车夫，以驾驭马车为生，从1 8 9 5 年起受雇于经营马车出租业的雇主。在受雇期 间，被告使用的马中有一匹马常用尾巴绕缰妨碍驾驭。被告人曾多次向雇主提出 换马，雇主不许，并以解雇相要挟，仍让其使用该马，他担心如不服从会被解雇， 只好服从，继续使用该马。一次驾驭时该马癖性发作，用尾绕缰用力下压，经极 力制御无效，马惊驰，致使一行人受伤。该案检察官以被告驾车之马惊驰，撞人 致伤，构成过失伤害罪为由提起公诉，原审法院判决无罪，检察官又以原判不当 为由抗诉于帝国法院，帝国法院审理后驳回抗诉。其驳回的理由是：要肯定基于 违反义务的过失责任，不能仅凭被告人曾认识到“驾驭有恶癖之马可能伤害行人 ， 还要以被告人当时是否得以基于该认识而向雇主提出拒绝驾驭此有恶癖之马为必 要。但我们不能期待被告人不顾自己职位损失，违反雇主之命令而拒绝驾驭此马。 因此，被告人不负过失责任。简言之，由于不能期待行为人实施其他合法行为， 所以，其行为不构成过失犯罪。此后，经过德国学者弗兰克( f r a n k ) 、戈登施 密特( g 0 1 d s c h i f l i d t ) 、弗罗登塔尔( f r e u d e n t a l ) 、施米特( e b e r t h a r ds c h i i l j d t ) 等学者的研究和提倡，遂使期待可能性理论得以确立和发展。 1 9 0 7 年，弗兰克( r e i h a r df r a n k ) 在责任概念的构造一文中对当时占 。张明楷外国刑法纲要 m 】清华大学出版社1 9 9 9 年版第2 4 4 页 第一章期待可能性理论的基本内容 通说的心理责任进行了批判：“罪责概念所包含的，并不多于故意和过失的总和， 并且，故意和过失存在对结果有意识的或者不谨慎地引起之中，因此，罪责如何 能够通过紧急状态被排除，就完全无法理解了。还有，这个在紧急状态中行为的 行为人知道，自己在做什么。对他来说，拒绝故意，就完全意味着不符合逻 辑。而且，他指出，“在无意识过失中，行为人与结果的心理关系并无法确定 。 从而提出：“罪责是可谴责性：一种被禁止的举止行为应当看成是一个人的罪责， 只要人们能够从他所从事的中间，对他作出谴责，此处的可谴责性即是所谓的 非难可能性。 1 9 1 3 年，戈登施密特( g 0 1 d s c h m i d t ) 在作为责任问题的紧急避险一文 中指出责任更本质的要素是义务违反性，进而提出了“二元规范论”。该学说认为： 现实生活中存在的两种规范，一是要求人们采取一定外部态度的法律规范即权利 规范，二是命令人们作出采取外部态度所必要的内心态度的义务规范违反前 者，导致违法性；违反后者，导致有责性。但如果衡平法容认违反义务，则不承 担责任。 在弗兰克和戈登施密特的基础上，弗洛伊登塔尔( f r e u d e n t a l ) 发展出 一种“不可过分要求性 的一般的超法规的排除罪责根据，即“在一部分抵抗 力本来属于犯罪行为的不实施的时候，就像人们通常不能过分要求任何人一样， 借助这种能力就缺乏了一种谴责，并且对于这种谴责就缺乏了罪责 。 这句话读 起来有点拗口，但意思不难明白，就是说责任是非难可能性乃至违反义务性，因 为不可能的东西已不是义务，所以责任的实体是行为人应该将采取其他态度而且 虽然能够采取却竟然违反了期待实施了行为。弗氏认为，在理论体系上应该将期 待可能性内含于故意、过失的概念之中，且可认为是超法规的责任阻却事由。但 该观点受到如下批评：第一，忽视了国家制定法律的主导立场，其结论会导出无 。克劳斯罗克辛著德国刑法学总论 m 王世洲译，法律出版社，2 0 0 5 年版第5 6 0 页 。克劳斯罗克辛著德国刑法学总论 m 王世洲译，法律出版社，2 0 0 5 年版第5 6 0 页 。张明楷刑法格言的展开 m 法律出版社，2 0 0 3 年第2 2 1 页 回克劳斯罗克辛著德国刑法学总论 m 】王世洲译，法律出版社，2 0 0 5 年第5 6 0 页 o 克劳斯罗克辛著德国刑法学总论 m 】王世洲译，法律出版社，2 0 0 5 年第5 6 0 一5 6 1 页 黑龙江大学硕士学位论文 政府主义，否定司法；第二，逻辑推理源自类推，应属不当；第三，不能说明确 信犯的法律性质；第四，如他本人所承认的，于现行法之外去寻找伦理的责任要 素，其立场逾越了解释论的界限。施米特( e b e r t h a r ds c h m i d t ) 是期待可能性 理论的集大成者，他在1 9 2 7 年对其老师李斯特的名著德国刑法教科书进行 修订时，用规范责任论取代心理责任论。他认为，法律规范可以从不同侧面分为 评价规范与意识决定规范，评价规范是针对一般人的，意识决定规范只是针对可 以依法做出意识决定的人；追究责任除了要求行为人具有故意、过失的心里要素 外，还要求可能期待行为人实施其他合法行为而不实施违法行为的规范要素( 期 待可能性要素) 。 也就是说，旌米特把责任定义为，“以责任能力为前提的心理事 实与价值判断的关系及关联”，即责任就是指由于违法行为在行为意志上具有瑕疵 因而值得非难的情况。经过上述学者的研究、讨论和修正，到2 0 世纪2 0 年代， 期待可能性理论在德国已成为通说。 ( 二) 期待可能性理论的发展 1 、期待可能性理论在德国的发展。韦尔策尔( h a n s w e l z e l ) 提出目的行 为论后，规范责任论得到进一步发展。目的行为论认为，“故意并非责任的标示， 而只是与责任有关而已，且仅是责任的评价的客体。使责任成为责任的，是价值 判断，而非其客体。在责任判断上，应将价值判断的责任与其客体予以明显的区 别所以故意不是责任的要素，而是行为的要素，同时，故意也属于构成要件 的主观违法要素。 换言之，目的行为论者已将心理责任论的责任内容本质上排 除到了责任概念之外，应受谴责性的成立因素变成了责任能力，不法意识的可能 性与正当行为的期待可能性三个方面。这样主观要素( 评价对象) 已经全部从规 范责任论中排除了出去，留在责任概念中的只是认定应受谴责的标准( 对象的评 价) 。 m 陈友锋期待可能性：刑法上地位之回顾与展望 m 】台湾辅仁大学1 9 9 3 年硕士学位论文第5 4 5 5 页 。张明楷刑法格言的展开【l “】法律出版社， 2 0 0 3 年第2 2 l 页 马克昌比较刑法原理 m 】武汉大学出版社，2 0 0 2 年第4 驰页 。马克昌近代西方刑法学说史略 z 】中国检察出版社，2 0 0 4 年，第3 7 6 页 第一章期待可能性理论的基本内容 2 、期待可能性理论在日本的发展。1 9 2 8 年( 昭和3 年) ，日本学者木村龟 二教授将期待可能性理论介绍到日本，经左伯千仞、小野清一郎、泷川幸辰等人 的努力，该理论逐渐被日本学者接受，司法实务也开始关注此理论。二战后，期 待可能性理论在日本成为通说。 二、期待可能性理论的现状 现在，期待可能性理论在德国已受到一定限制，因为其作为超法规的免责事 由，“无论是从主观上还是从客观上加以理解，均会削弱刑法的一般预防效果，以 至于导致法律适用的不平等现象，因为所谓的不可期待性，并不是可适用的标 准。此外免责事由根据法律明确的体系表明了例外规定，这些例外规定不能够被 扩大适用。甚至在困难的生活状况下，即使要求当事人做出巨大的牺牲，社会共 同体也必须要求服从法律。 现在德国的通说认为，缺乏期待可能性只是刑法所 规定的责任阻确事由的理论基础，而不能直接根据期待可能性理论否认犯罪的成 立；换言之，缺乏期待可能性已不再是一般的超法规的责任阻确事由。 与此相反，期待可能性理论在日本却得到了极大的发展。日本的通说认为， 缺乏期待可能性是一种超法规的责任阻确事由，即在没有期待可能性的情况下， 可以直接宣告无罪。“其理由是，既然在制定法的背后，存在期待可能性的思想， 那么，在缺乏期待可能性时，就应解释为阻确责任。如果只将期待可能性理论作 为刑法规定的责任阻确事由的解释原理，就不能充分发挥这一理论的作用。但日 本刑法理论最近受德国刑法理论和本国实际情况的影响，上述通说正在产生动 摇。， 。大谷实著刑法总论 m 黎宏译法律出版社，2 0 0 3 年第2 6 7 页 。汉斯海因里希耶塞克，托马斯魏根特著德国刑法教科书( 总论) m 徐久生译中国法制出版 社，2 0 0 1 年第6 0 3 页 。大谷实著刑法总论 m 黎宏译法律出版社，2 0 0 3 年第2 6 7 页 黑龙江大学硕士学位论文 第三节期待可能性理论的根基 如前面所述，期待可能性理论从它产生那天起，几乎在每个问题上都存在着 很大的争议，至今，很多重大的理论问题也没有形成一个统一的或者说是占据绝 对优势地位的观点。但有一点是毫无疑问的，期待可能性理论在批评和争议中得 到了长足的发展和完善，时至今日，期待可能性理论在刑法学理论尤其是在大陆 法系的刑法学理论中，已经占有了相当重要的地位。 黄丁全博士曾对该理论给予了相当高的评价：“现在期待可能性已成为刑 事责任理论中之时代宠儿，风靡大陆法系国家而赢得危机理论的称号。回顾 整个期待可能性理论的产生、发展以及完善的过程，结合期待可能性理论的具体 内容及立法司法实践，我们必须得承认，期待可能性理论之所以会在一百多年时 间里取得巨大的发展，成为刑法理论界一个新的研究热点，其背后起到支撑作用 的，是该理论深厚的哲理和法理根基。 一、期待可能性的哲理基础：相对意志自由 围绕意志自由这一哲学论题的争论持续了几千年。回顾关于意志自由的各种 理论纷争，可以将其基本观点归类如下：1 、怀疑论。认为关于意志自由的问题即 使能够知道它，那也是既不能否定也不能肯定的。2 、不可知论。这种观点认为意 志自由是否存在以及超过了人类的认知能力，人的认识不可能说清意志自由的问 题。3 、非决定论，亦称绝对意志自由论。认为意志是自由的，不受其它外在因素 的支配和影响，自由是意志的根本属性。4 、决定论，又称意志必至论。此观点认 为意志不是自由的，意志是由环境、素质等多种因素决定的，意志自由和自然科 学的一般规律互不相容，人的性格、意志、信念甚至人类的所有现象皆处于必然 性之因果链条中。5 、相对意志自由论。此观点认为意志一方面是被环境、素质等 因素决定的，但另一方面它又不是完全的被动和无生气的，它还具有自身的能动 性与创造性。人的意志不仅是被决定的，而且也是决定的，是不断更新中的自由。 从理论脉络出发看，相对意志自由论可以视作为对决定论和非决定论的调和与折 第一章期待可能性理论的基本内容 中，它一方面摆脱了决定论固有的缺陷，逃出了机械因果决定链条的理论束缚， 另一方面它又吸收了非决定论的理论养分，取得了道义伦理的强有力的支撑，甚 至可以说相对意志自由理论发展到今天，已成为这一哲学领域里最有力的学说。 我们每个人是否需要对自己的( 犯罪) 行为负责任? 这已不再是问题，不论 决定论者，还是非决定论者，各派对这个问题都作出了肯定的回答。然而，人为 什么需要对自己的( 犯罪) 行为负责任呢? 对这个问题却一直存在争议。具体到 刑事责任领域，道义责任论坚持非决定论的立场，植根于道义伦理的土壤之中， 从意志自由的角度对刑事责任的归责基础进行解说。而社会责任论却始终坚持决 定论的观点，作为社会需求的功利大厦的地基，从防卫社会这一角度对刑事责任 的归责基础给以剖析。显然，不论从决定论出发，还是从非决定论出发，都不需 要去考虑行为人在实行犯罪行为时是否有可能去选择合法行为这个问题，因为这 时行为人选择实施合法行为都是必然可能的或必然不可能的。 规范责任论处在道义责任论的立场上对道义责任论做了有限的修正，并在此 基础上对道义责任论及社会责任论进行调和，其核心要素，即期待可能性的观念， 便也自然地采取了相对意志自由的理论前提和归宿。按相对意志自由的观点，意 志既是决定的亦是非决定的，既是自由的又不是自由的。这样，行为人在某一具 体情形下，就出现了一个能否按照自己的意志选择实行合法行为的问题了。如果 行为人拥有选择的自由，它既可以实行犯罪行为，又可以不实行犯罪行为，然而 他竟不顾一切地违反法律的期待，选择实行犯罪行为，那他的行为就是应当受谴 责的；如果在行为之时行为人没选择自由，那他必然只能实行犯罪行为而不能实 行其他行为，那法律就没有理由去惩罚行为人，责任也就失去了存在的余地。期 待可能性理论正是从人的相对意志自由出发，对具体情形下行为人意志自由的程 度进行规范评价，以确定是否有刑事非难的可能性。它一方面肯定意志具有自由 属性，另一方面又不否认这种自由受到限制，使刑事归责的基础深植于相对意志 自由的土壤，又有伦理道义的有力支持，从而暗含了社会公正的普遍观念。 黑龙江大学硕士学位论文 二、期待可能性的法理基础：刑罚的正义 正义和功利一直是证明刑罚正当性的两条完全不同的路径。功利主义主张对 刑罚制度正当性的任何证明，都必须要以“最大多数人的最大幸福 作为依据：在 某一特定情形下甚至不惜以牺牲个人利益与自由作为代价。“正像最大限度地满足 一个人的欲望体系对他来说是合理的一样，最大限度地增加一个社会所有成员的 满足的净余额，对这个社会也是正当的。这样，原则上就没有理由否认可用一 些人的较大得益补偿另一些人的较小损失，或更严重些，可以为了使很多人分享较 大利益而剥夺少数人的自由。回 诚然，功利原则作为个人的选择原则有着充分的人性基础。但作为一项社会 制度的选择原则时，功利原则又试图把所有人合成为一个人。它在人和人之间并没 有做出严格的区分，在将个人的选择原则扩展运用到社会的过程中完全忽略了个 体的独立性，其结果必然导致其内在的非人性化的倾向。人在必要的时候也可以成 为促进“最大多数人的最大幸福的手段和工具，丽不再只是目的。而正义原则 却要求永远把人只作为目的：自由只能因为其自身的缘故而受到限制，“每个人都 拥有一种基于正义的不可侵犯性，这种不可侵犯性即使以社会整体之名也不能逾 越。力期待可能性理论也正是在实现刑罚的正义的过程中获得了其正当性的根基。 三、期待可能性的人性基础：宽容与关怀 期待可能性被提出的前期，受到了很多诸如偏重犯罪人个人的立场而轻视国 家整体立场的人批评。然而，认为只有在行为人可能实行合法行为，但行为人竟 然不顾法律的期待仍然实旋犯罪时才存在非难可能性的期待可能性理论，可以说 具有普遍的合理性，这种合理性的根源之一便在于它的理论框架中含有深刻的人 性关怀意蕴。正如当代日本刑法学家大冢仁教授所言：“期待可能性正是想对在强 有力的国家法律规范面前喘息不已的国民的脆弱人性倾注刑法的同情之泪的理 。约翰罗尔斯著正义论 m 何怀宏等译中国社会科学出版社，2 0 0 1 年版第2 6 页，第3 页 口约翰罗尔斯著正义论 m 】何怀宏等译，中国社会科学出版社，2 0 0 1 年版第2 6 页，第3 页 第一章期待可能性理论的基本内容 论。 人性都有其自私和脆弱的一面，生命是人类所有价值判断的基础。作为理性 的原则要求人们的行为应与自己的价值等级保持一致，而不要以牺牲较大的价值 来迎合较小的价值。在对一般人而言处于无法可想的境遇舍违法行为而无他法的 情况下，期待行为人牺牲较大的价值甚至生命去遵守法律，那是根本不可能的。 法律理应当对人性的脆弱表示相当的尊重，而不能强人于其所不能，背离了人类 崇高的悲悯之心。诚如古典自然法学派代表人物英国哲学家霍布斯所言：“如果一 个人是由于眼前丧生的恐惧而被迫作出违法的事情；或者如果一个人缺乏食物或 者其他生活必需品，除非犯法没有任何其他办法保全自己，就像在大饥荒中无法 用钱购买或者施舍得到食物时抢劫或者偷窃一样，那么，人的本能在这种情况下， 会对他说如果我不做，我马上就会丧生，如果我做的话，就可以到以后才死亡， 所以，做这一桩事情就可以多生存一些时候。这样说来，自然便迫使他做这一桩 事情。那么该人就可以完全获得恕宥，因为任何法律都不能约束一个人放弃自我 保全。 圆正是：“法者缘人情而制，非设罪以陷人也。 “法合人情则兴，法逆人情 则竭。情入于法，使法与伦理结合，易于为人所接受。法顺人情，冲淡了法的冷 酷外貌，更易于推行。 从理论沿革方面而论，实际上期待可能性的思想乃是司法实践上本着公平、 合理的理念，并在法律情感的驱使之下的自发产物。在中外古代刑法制度以及社 会规范中，期待可能性的理念由来已久，如中国古代刑法中对替父复仇的宽赦、 亲亲相隐、赦免人臣等制度以及欧洲“法律不能强人所难 的法律格言，都体现 了与期待可能性理论相同或者相似的人性关怀的哲学理念，只不过在当时的社会 背景下这些思想没能形成系统的刑法理论而已。直到二十世纪初，随着规范责任 论的兴起，作为其核心概念的期待可能性才得以被系统研究，并因其具有填补法 律与国民之间所存之嫌隙，提高法律威信之功能，在第二次世界大战之后便成为 。大冢仁著刑法论集( 1 ) m 有斐阁，昭和5 3 年第2 4 0 页 。霍布斯著，利维坦p 川 黎恩复等译商务印书馆，1 9 8 5 年第2 3 4 2 3 5 页 。张晋藩中国法律的传统与近代转型【m 】法律出版社，1 9 9 7 年第5 3 页 黑龙江大学硕士学位论文 刑事责任理论中的宠儿，风靡大陆法系的各个国家。其理论生成和发展的原动力 也正是基于它对人性脆弱的相对尊重，从而缓和了法律的严酷与人性弱点之间的 紧张对立。从理论旨趣方面论，期待可能性强调只有在行为人具有选择合法行为 的可能性的情况下才有非难可能，若行为人除了犯罪行为而别无他法，则刑事责 任便没有存在余地，这其中蕴含的关注脆弱人性、体恤人情的基本诉求彰显无遗。 期待可能性理论构成了刑法人道主义追求的最好的表征。 第四节期待可能性的标准 对期待可能性的判断，存在一个标准问题。关于期待可能性的标准，主要有如 下一些看法： l 、立足于客观情形的标准，主要包括：( 1 ) 客观标准说，此说由我国学者张智 辉提出，他主张以行为发生时的客观情形为标准。( 2 ) 类型的行为事件标准说，此说 为日本学者内藤谦、泷川幸辰等所倡导，认为应把一定事件的类型，作为决定是否 存在期待可能性及其程度的标准。泷川幸辰教授认为，能够决定期待可能性标准的， “不是行为人，而是促成行为人通常的动机过程的类型性事件。将此归结为弗兰克 最初主张的附随情形，即导致行为人不得不实施行为的类型性情形是期待可能性 的标准。但是，把客观情形作为期待可能性的标准并不够妥当，它偏离了问题的 方向。客观情形及其类型化不但不能作为期待可能性的标准，而且也不能全面说明 期待可能性是否存在及其程度。 2 、立足于人的标准，主要包括：( 1 ) 国家标准说，也称为法规范标准说，认为期 待体现了国家和行为人间的对立关系，它必须由期待的主体来担当判断的标准，即 必须依国家意志的统一要求，由当今国家所施行的法律法规作为期待可能性的标 准，来决定行为人是否能采取具体的合法行为。显然，该说的不足之处在于：其一， 不免存在强人所难的结果：其二，不能对期待可能性与具体的客观情形间所存在的 动态发展关系作出公正合理的解释：其三，存在导致不当扩大国家主义的危险：其 。泷川幸辰规范的责任论中的期待可能性泷川幸辰刑法著作集 c 】世界思想社，1 9 8 1 年第3 7 7 3 7 8 页 - 1 2 第一章期待可能性理论的基本内容 四，现实的期待者不确定。( 2 ) 行为人标准说，该说认为确定有无期待可能性，应当 立足于具体行为的行为人自身的条件，并结合行为当时的具体客观情况，来判断是 否可以期待他实施合法行为，或者不去实施违法行为。该标准存在的主要问题是： 第一，有导致宽缓法秩序的可能：第二，背离法秩序的统一性要求：第三，不符合评 价的实际。( 3 ) 平均人标准说，根据一般人在处于行为人的情形之下有无规范上的 期待可能性作为判断标准，决定行为人是否有期待可能性，也即该说认为必须以平 均人，即社会上的一般人，作为标准来衡量期待可能性，如果通常一般人处于行为 人的情形下，也能实施合法行为，此时就应该认为行为人有期待可能性：反之，如果 通常一般人在相同的情形下，也无法实施合法行为，就应认为行为人无期待可能 性。此说有一定的道理，但也存在几个问题：第一，平均人的界限较模糊，容易导致 平均人的范围太过宽泛，不利于进行实际判断：第二，平均人标准没能显示刑罚的 个别化原则：第三，将会导致期待可能性等同于责任能力的结果：第四，在某些方面 存在着和国家标准说一样的不利结果。即强人所难，以及期待可能性的标准将不免 于演化为法官标准。 鉴于平均人标准说、行为人标准说和国家标准说等各自存在的问题，有越来越 多的学者期望采取折中的标准来解决问题。尤其是我国学者，支持折中的标准说的 很多。但是，各种折中说最后还是会陷入基础标准的困境。 我认为应采用类型人标准。类型人是以特殊的身份类型形成的人群。支持采 用类型人作为标准的理由如下： 第一，类型人的概念能够比较全面地反映社会关系中的不同人群及其属性。其 中有一部分类型人是根据国家意志确定的，可以体现存于期待者与被期待者之间 的关系。例如，有特殊身份者是特别类型的人群，在法律中有特殊地位，享受与其他 类型人不同的权利并且承担不同的义务。有时，完全不能用一般的责任观念解释特 殊类型人的特殊法律地位，如德国刑法典第二章第五节关于议会言论以及报道 不受处罚的规定，假设没有这种立法制约j 那议员的特殊权利就没有办法得到保障， 但再假如不根据法律的身份类型进行规定，而是按照一般人的责任理解的话，那么 在议会中议员的发言就应像一般人一样受到约束。对于一般人来说这是可以的，但 1 气 黑龙江大学硕士学位论文 对于政治生活的民主化来说是不能够容忍的。而作为一类人的议员，它本身就是政 治的产物，也是法律规定的从事特定政治活动的类型人。因此，关于议员在刑法规 范中的特殊地位，就不能根据被期待者的标准进行理解，必须在一定程度上相应地 考虑国家的意志。刑法中，国家意志不仅体现于对属于政治类型的人群进行例外规 定的方面，有时候还体现为刑法在一定程度上适当的提高对被期待者的要求，比如 刑法对累犯的规定就是如此。类型人标准体现了期待者和被期待者之间的对立统 一关系，采用类型人标准，可最大限度的均衡刑法的人权保障功能和社会防卫功 能。 第二，类型人标准不仅可以在决定有无期待可能性时适用，也可在判断期待可 能性的大小时适用。类型人是一个综合性的概念，可以从多个角度充分体现行为人 所属的类型，比如一个公务员，他具有属于公务员的特性，也具有一般人的特性，在 一般的特性中，他有性别的属性，还有一定经济地位的属性，等等。这正是一个合理 的标准必须具备的特征，普特南曾经说过：“当我们转向知觉的合理性，即转向一个 我们赖以决定某人能否对哪怕最简单的知觉事实给出一个真的、恰当的和明晰的 解释的隐含的标准和技巧时，我们会看到大量因素起着作用。 回这表明了决定标准 的因素通常不是单一的，作为一个标准，必须有能够涵盖这些因素的最大的包容性， 否则会导致多个标准或标准不明确。将期待可能性的标准委诸于行为人或般人 或国家存在的弊端，要么是标准的包容性不够，要么就是标准的涵盖面过大不容易 把握，导致必须另外设定辅助性的标准。而对类型的划分，由于有不同的参考因素， 因而可以充分的显示人的不同属性。因此，当根据几个不同的类型进行具体的评价 时，就能够保证在刑法规范的要求中对行为人的期待可能性作出正确的评价，进而， 期待可能性不仅成为衡量责任有无及大小的因素，还能成为实现刑罚个别化的合 理依据。 第三，类型人标准能适用于刑法实践中的不同环节。立法中，必须对人进行分 类j 比如有责任能力人i 无责任能力人、限制责任能力人，在有责任能力人当中，进 。希拉里普特南著理性、真理与历史 m 童世骏，李光程译上海译文出版社，1 9 9 7 年第1 4 9 页 第一章期待可能性理论的基本内容 一步根据不同职业人的身份，作出特殊规定。司法实践中，当对具体行为人进行评 价时，并不是根据行为人自身进行的，而是根据行为人在社会活动中所处的客观环 境以及行为人自身的主观特征，考虑具有与行为人相似属性的人处在这种环境之 下能否实行其他行为。比如医生没有及时对病人进行抢救导致病人死亡的，当我们 考虑该医生有无救助该病人的期待可能性时，不能从病人或者病人亲属的角度考 虑，也不能从护士的角度考虑，而是要参照当时的情形，看其他医生在此情形之下 通常会采取何种方案。再如外国人在我国犯罪是因为不知晓我国的法律，当我们考 虑该外国人有无期待可能性时，就不能依据中国人对于法律的认识来进行判断，但 也不能根据其他国家的外国人的认识进行判断，而是要根据该国家的人来进行判 断。 黑龙江大学硕士学位论文 第二章期待可能性理论的适用问题 第一节规范中的期待可能性及其适用 刑事立法在规定具体犯罪时，一般以客观情况处在正常状态为前提，针对的 对象是一般人。然而在现实世界中，行为人行为时不可避免的遇到一些与正常情 况不同的情形，所以在法定的主体范围内，客观环境的特殊类型就决定了是否存 在期待可能性。因此在刑事立法中就必须对一些特殊的客观情况予以例外的规定。 根据我国大陆某些学者的观点，我国刑法中体现期待可能性的特殊客观事由 主要包括：意外事件、犯罪故意和过失的规定，胁从犯，其期待可能性降低。但 有的学者认为我国刑法中防卫过当、避险过当才体现了期待可能性思想。 由此发 现，学者们不仅对于刑法中体现期待可能性的客观情形的类型有不同的理解，而 且对于特殊类型导致期待可能性在规范中的机能有不同认识。 由于客观情况的复杂性，所以在立法和理论上难以全面划分影响期待可能性 的特殊客观情形。不过以上各种情形都可能为我国立法所借鉴，如果某些特殊情 形没有为立法所确定，就要在司法中考虑。鉴于正当防卫和紧急避险比较特殊， 所以有必要进行具体的分析。 一、期待可能性理论与正当防卫 我国刑法第2 0 条第l 款规定：“为了使国家、公共利益、本人或他人的人 身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为， 对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。第2 款规定：“正当 防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免 除处罚。 同条第3 款规定：“对于正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及 其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法者死亡的，不属于 。欧锦雄期待可能性理论的继承和发展 j 】法律科学，2 0 0 0 年第5 期第5 6 页 。龙立豪，马六生期待可能性在我国刑法中的适用 j 】湖南政法管理学院学报，2 0 0 0 年第2 期第8 页 第二荦期待可能性理论的适用问题 防卫过当，不负刑事责任。 笔者认为我国刑法关于正当防卫的规定有值得商讨的地方。正当防卫在我国 刑法理论中一般被认为是公民的合法权利，所以也是排除犯罪性的事由。但是正 当防卫的合法性依据在我国刑法中却十分模糊。刑法仅仅规定正当防卫不负刑事 责任，却没有指明它到底是不构成犯罪的合法行为，还是不负刑事责任的犯罪行 为。根据理论通说，犯罪是刑事责任的前提，只有行为人实行了构成犯罪的行为， 才能评价其刑事责任，如果行为人的行为不构成犯罪，那也就谈不上刑事责任的 评价，当然就没有必要另外规定“不负刑事责任 。而且没有造成超过必要限度损 害的正当防卫对应于不负刑事责任；而明显超过限度的损害的防卫过当对应于减 轻或免除刑事责任。在这种简单的对应关系中我们很难对正当防卫与防卫过当性 质作出区分，只能够认为它们之间只存在量上的差别。因此我们有必要对正当防 卫的根据作进一步的讨论，这对于正当防卫的认定也有重要意义。 ( 一) 正当防卫的根据与期待可能性 我们需要借助期待可能性理论来说明正当防卫的根据。正当防卫的根据是： 第一，法规范不能无视人具有自我保护的本能。要求人们对现实发生的不法 侵害全盘忍受而不思考采取措施对抗，在现实生活中这是不合理的也是不可能的。 事实上，当行为人面临不法侵害时，往往都会先衡量下侵害的结果，如果一旦他 觉得防卫对自己比较有利，法规范就不能阻止行为人采取措施进行防卫。所以当 侵害迫近时，却要求行为人不实施行为进行正当防卫，这在法规范中具有不可期 待因素。对此，耶赛克教授也持类似看法，他认为在正当防卫的场合，起决定作 用的不是行为人必须遭受怎样的损害，而是，进一步说，我们不能期待被侵害人 不光彩的逃走，不仅如此，甚至不能期待仅仅避免攻击。 第二，对正当防卫规定表明，我们不能期待在紧急状态下法具有通常拘束力， 当法本身都不能被受害者所期待时，当然也就没有理由去期待受害人及他人不为 防卫行为而为其他行为。 。汉斯海因里希耶塞克，托马斯魏根特著德国刑法教科书( 总论) m 徐久生译中国法制出版 社，2 0 0 1 年版第4 0 3 页 黑龙江大学硕士学位论文 第三，正当防卫规定有助于通过救济手段弥补国家救济手段的不足，所以国 家一般不反对正当防卫，而且有时在法律中对防卫过当表现出明显降低的期待。 当然对于不法侵害可以实施紧急避险，但是这并不能否定正当防卫中的期待 不可能性。因为行为人面临不法侵害时，并不都有实施紧急避险的条件，而且在 可能反抗的情况下，一般人不会考虑牺牲第三人合法权益。 基于上面原因，我们才能认为“正当防卫作为一种权利，是由统治阶级赋予 公民的。尽管从权利享有者主观愿望看，行使正当防卫权利是为了维护自身利益， 但从客观性质看，这样权利性质就是法的性质，是统治阶级意志的反映。”这样 正当防卫不仅从形式上属于阻却犯罪性的事由，而且从实质上也是符合法律规定 要求，所以具有充分依据。 ( 二) 正当防卫的认定与期待可能性 由于正当防卫具有期待不可能性，所以我们可以依据期待可能性原理认定正 当防卫，下面就两个问题提出看法。 1 、关于特殊防卫权 特殊防卫权通常被认为是国家赋予公民的一项特别权利以鼓励公民与犯罪进 行斗争，但许多学者却认为，由于对该条的限制较少，在实践中有可能被滥用， 反而对公民合法权利的保护起到负作用。 笔者认为这种忧虑具有一定的合理性，问题是对正当防卫超过必要限度规定 的太过笼统导致在实际执行中随意性较大，譬如：在受到不法侵害时受害人打伤 了歹徒，不仅没有得到应得的保护，反而被以防卫过当受到刑事责任的追究。所 以关键问题在于过去是根据利益衡量原则机械地理解防卫过当，如果一现象得不 到纠正，就不能对防卫过当的限度有真正正确的把握。刑法规定了特别防卫权， 虽然可以在一定范围内消解其中的不足，但是新的问题不免又出现，即对特别防 卫权的滥用。 不过如果将期待可能性理论运用于其中，这一问题就能得到较好的解决。因 。马克昌犯罪通论 m 】武汉大学出版社1 9 9 9 年第3 舨第7 l l 页 第二苹期待可能性理论的适用问题 为特别防卫权的构成要件有明显一点，即防卫人面对的是诸如杀人、行凶、抢劫 等以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，而侵害涉及的侵害手段的暴力性以及 人身性均表明行为人一般处于极其紧迫的情境中，与在其他场合相比其具有的期 待可能性明显的被降低甚至被压制了，因此立法上对此作出特别规定，在很大程 度上是考虑行为人是否具有期待可能性问题。 基于这个原因，我们不必担心特别防卫权被滥用。比如被人偷偷投毒和被人 用刀威逼服下毒物，前者并不具有暴力性，行为人可以不服毒物而采取其他措施 达到防卫目的，但是如果侵害人见行为人不服毒物，而改用刀逼迫行为人服毒， 则侵害行为的性质就有了暴力性，行为人的期待可能性就大大减少，因此也就没 有刑事责任，就与立法规定相一致了。 2 、关于防卫条件的认定 期待可能性对防卫成立条件有判断的效果。特别在防卫与假想防卫的场合， 可以运用期待可能性阻却过失，从而正确界定行为性质。可以结合如下案例分析： 被告人是公安民警，4 8 岁，1 9 8 8 年8 月1 2 日夜1 0 点左右，