（刑法学专业论文）盗窃网络虚拟财产的定性研究.pdf

盗窃网络虚拟财产的定性研究 摘要 盗窃网络虚拟财产的定性研究 中文提要 互联网的出现，在为人类提供全新生活方式的同时，也催生出了“网络虚拟财产 这一新鲜事物。随着网络的越来越普及，网络虚拟财产的数量急剧增加，盗窃网络虚 拟财产的不法行为也大量出现，公众对网络虚拟财产进行法律保护的呼声日益高涨。 由于法律规定的空白，对于盗窃网络虚拟财产在法律上如何定性，在理论界和司法实 践中产生了广泛的争议。网络虚拟财产是随着网络的兴起而出现的一种新型财产，虽 然具有虚拟性，但与现实生活中的一般财产一样，具有有效用性、有限性和可支配性 等财产属性，其法律属性是一种类似于有价证券的债上请求权，盗窃网络虚拟财产具 有严重的社会危害性，应该用刑法进行规制。尽管法律对网络虚拟财产没有明确规定， 但我们完全可以将其纳入刑法保护的财产范围中进行保护，盗窃网络虚拟财产应该以 盗窃罪定罪处罚。 关键词：盗窃网络虚拟财产定性 作者：韩海军 指导教师：李晓明教授 q u a l i t a t i v er e s e a r c ho i lv i r t u a lp r o p e r l yt h e f t a b s t r a c t q u a l i t a t i v er e s e a r c ho n v i r t u a lp r o p e r t yt h e f t a b s t r a c t t h ee m e r g e n c eo ft h ei n t e m e tn o to n l yp r o v i d e san e wh u m a nl i f e ，b u ta l s ob r i n g st h e b i r t ho fa ”v i r t u a lp r o p e r t y o ft h en e w w i t ht h en e t w o r k sm o r ea n dm o r ep o p u l a r 。t h e n u m b e ro fv i r t u a lp r o p e r t yh a si n c r e a s e dd r a m a t i c a l l y v i r t u a lp r o p e r t yt h e f ta l s oa p p e a r s s u b s t a n t i a l p e o p l e sv o i c ef o rt h el e g a lp r o t e c t i o no fv i r t u a lp r o p e r t yi sg r o w i n gl o u d e ra n d l o u d e r b e c a u s eo fg a p si nt h el a w ，h o wt oq u a l i t a t i v et h et h e f to fv i r t u a lp r o p e r t yi nt h e l a wh a sw i d e r a n g i n gc o n t r o v e r s yi nt h et h e o r e t i c a lc i r c l e sa n dj u d i c i a lp r a c t i c e v i r t u a l p r o p e r t yi sa f l e wp r o p e r t yw i 廿lt h er i s eo fn e t w o r k s ，a l t h o u g hv i r t u a l ，w i t he f f e c t i v e u s a g e ，a n dl i m i t e da v a i l a b i l i t yo fp r o p e r t yj u s ta st h eo t h e rp r o p e r t y i t sl e g a lp r o p e r t yi s s i m i l a rt ot h er i g h tt or e q u e s to ft h ed e b ts e c u r i t i e s t h ev i r t u a lp r o p e r t yt h e f ti sa l s oh a s s o c i a lh a r m ；i ts h o u l db ec a r r i e do u tb yt h ec r i m i n a lc o d er e g u l a t i o n e v e nt h o u g ht h e l a wd o e sn o ts p e c i f yt h ev i r k l a ln e t w o r k p r o p e r t y ，b u tw e c a l lb ei n c l u d e di nt h es c o p eo f c r i l n j n a ll a wp r o t e c t i o no fp r o p e r t yp r o t e c t i o n v i r t u a lp r o p e r t yt l l 积s h o u l db ec o n v i c t e d a n dp u n i s h e da st h e f t k e yw o r d s ：t h e f t v i r t u a ln e t w o r kp r o p e r t y q u a l i t a t i v e w r i t t e n b y ：h a n h a ij u n s u p e r v i s e db y ：p r o f e s s o rl ix i a om i n g l l 苏州大学学位论文独创性声明及使用授权的声明 学位论文独创性声明 本人郑重声明：所提交的学位论文是本人在导师的指导下，独立进 行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不含 其他个人或集体已经发表或撰写过的研究成果，也不含为获得苏州大学 或其它教育机构的学位证书而使用过的材料。对本文的研究作出重要贡 献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人承担本声明的法律 责任。 研究生签名：垂游日 期：! 墨拙少 学位论文使用授权声明 苏州大学、中国科学技术信息研究所、国家图书馆、清华大学论文 合作部、中国社科院文献信息情报中心有权保留本人所送交学位论文的 复印件和电子文档，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文。本 人电子文档的内容和纸质论文的内容相一致。除在保密期内的保密论文 外，允许论文被查阅和借阅，可以公布( 包括刊登) 论文的全部或部分 内容。论文的公布( 包括刊登) 授权苏州大学学位办办理。 e t 期：竺啤l 丛 日期： 盗窃网络虚拟财产的定性研究引言 引言 随着全球信息化进程的加快，因特网的广泛普及和运用，网络在现代社会中扮演 的角色越来越重要，它极大地改变了我们传统的工作、娱乐、交流、消费方式，甚至 影响到了社会的发展模式。伴随着网络技术的迅速发展，网络产业也慢慢显露出巨大 的经济价值。在网络世界里，网民们为了获得更好的服务，开始追求一些高级虚拟角 色、虚拟装备、虚拟货币等虚拟物品，而要想获得这些好网络虚拟物品，网民们常常 需要耗费大量的时间精力或者支付一定对价的财物。由此，一些原本无任何价值的虚 拟物品，逐渐在现实中具有了一定的市场，与实际的金钱联系在了一起，网络虚拟财 产应运而生。一大批专门从事网络虚拟财产交易的网站开始出现，从虚拟账号到虚拟 装备都开始明码标价，网络虚拟财产渐渐成为一个备受关注的新生事物。 然而，有利益的地方就可能滋生犯罪。随着网络虚拟财产的兴起，盗窃网络虚拟 财产的行为也大量出现，一些不法人员在利益的驱动下，盗取虚拟财产进行转卖牟利， 给广大网民的财产利益造成了极大的损害。据中国互联网络信息中心的统计数据显 示，“6 1 的游戏玩家有过虚拟财产被盗的经历，7 7 的游戏玩家感到现在的网络环 境对其虚拟财产有威胁 。12 0 0 7 年3 月份在深圳召开的以“网络与知识产权刑法保 护 为主题的研讨会上，来自全国的1 0 0 余位专家学者和业内人事就当前存在的“网 络犯罪 问题及与之相关的虚拟财产保护问题进行了研讨。在研讨会上，腾讯公司的 主要创始人之一、首席行政官陈一丹在题为打击网络盗窃建安全互联网社会的 发言中指出：“在互联网上，各个网民是以虚拟的身份出现，是通过网络代码的方式 进行各项活动，这种以代码为基础的交流方式给了不法分子可乘之机，网络盗窃等网 络违法行为也是层出不穷，盗窃主要针对的是有使用价值和实际价值的网络虚拟物 品，目前的范围主要包括：q q 号码、游戏账号、游戏道具或装备、游戏点币货网络 虚拟币等，这些盗窃活动给广大的网民和互联网带来了严重的后果。一“据腾讯公司 统计，高峰时期每天能收到大约1 0 万人次的申诉资料，反映q q 号码被盗，如果加 上那些实际被盗而没有申诉的网民，每天被盗q q 号的数量可能更多。“大量的事实 马海邻：给虚拟财产筑道防盗墙 ，载解放日报2 0 0 7 年4 月7 日，第l o 版 1 盗窃网络虚拟财产的定性研究引言 表明，在盗窃网络虚拟财产的背后，一个由制造计算机病毒盗窃网络账号 第三方平台销赃等多个环节构成的盗窃产业链已经形成，这不仅使网络公害不 断加剧和复杂化，而且还带来了严重的社会问题。 2 但由于我国立法的滞后，司法部 门往往不能对网络虚拟财产进行有效的司法保护，很多网民在发现自己的网络虚拟财 产被盗后，也常常面临着投诉无门的窘境。近年来，社会上盗窃网络虚拟财产案件频 频发生，使得网络虚拟财产的法律确认和法律保护等闯题开始凸现出来，产生的社会 影响也越来越大，引起了法律理论界和司法界的广泛关注。 在我国法律理论界，学者们对网络虚拟财产的性质认定和法律保护闷题，说法不 一、各执一词。在司法实践中，司法机关对盗窃网络虚拟财产的定性也呈现出了不同 的观点，做法也不尽相同。一方面是盗窃网络虚拟财产案件的层出不穷，另一方面是 理论研究和立法的滞后及司法的混乱。这也就充分体现出从理论上加强对盗窃网络虚 拟财产定性研究的紧迫性和必要性。 网络虚拟财产到底是不是财产? 它的法律属性是什么? 盗窃网络虚拟财产的行为 是否应该用刑法进行规制? 应该用哪个罪名进行定罪量刑? 针对这一系列问题，本文 拟从分析网络虚拟财产概念特征及其法律属性出发，借鉴国内外对于处理该问题的相 关理念和做法，来论证盗窃网络虚拟财产刑法规制的必要性和可行性：从剖析司法实 践中的相关做法的角度，详细分析各种归罪方式利弊，提出对盗窃网络虚拟财产定性 的个人看法及具体的操作方法，并就司法实践中碰到的一些司法难题展开研究，以期 能够达到抛砖引玉的效果，为盗窃网络虚拟财产司法定性提供有益的帮助。 2 参见陈一丹：打击网络盗窃建安全互联网社会，h t l p ：i t e c h q q c 怕l 2 0 0 7 0 3 1 9 ，0 0 0 1 4 1 h l m 2 盗窃网络虚拟财产的定性研究 一、网络虚拟财产及其法律属性 一、网络虚拟财产及其法律属性 ( 一) 网络虚拟财产的定义 “网络虚拟财产”是随着网络游戏的发展而出现的新词，是一种在网络空间存在 的数字化、非物化的财产形式。随着网络游戏产业的快速发展，关于网络虚拟财产的 纠纷不断出现，相关案例层出不穷。由于我国对于网络虚拟财产问题的研究刚刚起步， 还不十分成熟，学界对网络虚拟财产至今还没有能形成一个明确统一的定义，对于什 么是网络虚拟财产，还是仁者见仁，智者见智。随着司法实践中涉及网络虚拟财产案 件的大量出现，对网络虚拟财产在法律上进行准确定性的需求也越来越迫切。而对网 络虚拟财产进行定性的前提和基础就是：要弄清什么是虚拟财产? 网络虚拟财产定义 是进行对网络虚拟财产具体问题探讨的前提和基础。 网络虚拟财产是什么? 在计算机信息业( i t ) 人士看来，最简单也是最术语化的 解释是：虚拟财产是o 和1 组成的二进制的电子信号，并以3 d 等形式表现出来的画 面。在玩家眼中，虚拟财产无异于真金白银，甚至是他们的“命根子 ，因为每一件 游戏装备和“宝物”的背后都凝聚了他们的宝贵时间和心血。当然，时下存在于网络 空间的虚拟财产千姿百态、不一而足。3 有学者认为：“从法律的角度看，虚拟财产大 致可分为两种：一是广义的虚拟财产，即一切存在于特定网络虚拟空间内的有专属性 的虚拟物，包括i d 、q q 号码、e m a i l 、虚拟货币、游戏装备等等；二是狭义的虚拟 财产，特指具备现实交易价值的虚拟物，只包括那些网络用户通过支付费用取得、并 具有在离线交易市场内通过交易获取现实利益的可能性的虚拟物品，其典型表现为收 费邮箱、网易泡泡币以及网络游戏中的角色i d 、点数、装备、“宝物等 。4 本文认 为，这种在法律角度对虚拟财产进行定性的广义定义，脱离了虚拟财产的财产属性， 使得保护面过于宽泛，而且在实践中也缺乏操作性和可行性；而狭义定义将虚拟财产 限定在口具备现实交易价值的虚拟物 ，又使得保护范围过于狭窄。 在形式逻辑学上，最早的定义公式是由古罗马逻辑学家波爱修提出的。该公式是： 概念= 概念所归的属+ 种差。这种下定义的方式，后来被称为通过属和种差下定义。 3 石杰、吴双全：论网络虚拟财产的法律属性) ，载政法论丛) 2 0 0 5 年8 月第4 期，第3 3 3 4 页 石杰、吴双全：论网络虚拟财产的法律属性 ，载政法论丛 2 0 0 5 年8 月第4 期，第3 5 页 3 盗窃网络虚拟财产的定性研究 一、网络虚拟财产及其法律属性 所谓种差，就是属下面一个种不同于其他种的特征。传统逻辑认为，属加上种差，构 成事物的特有属性( 本质属性或固有属性) 。5 那么我们从法律角度给网络虚拟财产下 定义，首先就要弄清楚网络虚拟财产所归的“属 和它不同于其他“种 的特征。本 文认为，虚拟财产是一种新型的财产，不管其表现形式如何，其本质上都应该是一种 财产，应该符合财产的一般特性，即有效用、有限和可支配三种属性。有效用是指能 够满足人的需要，具有使用价值和交换价值。有限是指用户不能不消耗成本无限量地 获取，如空气，阳光就难以成为财产；可支配是指用户可以对财产实施占有、使用、 收益和处分的行为。网络虚拟财产只有具备这些基本属性，才可以被认为是法律意义 上的财产。因此本文认为财产应该是网络虚拟财产最临近的属概念。那么种差是什么 昵? 网络虚拟财产，顾名思义，其不同于一般财产的特性就是“虚拟”二字，那么什 么是虚拟呢，陈兴良教授认为：“虚拟并非虚无。因此，虚拟仍然是一种客观存在的 有，而非无。只不过，虚拟社会的存在方式具有不同于传统的物质社会的特点 而已”。6 在某种意义上说，虚拟社会是现实社会的某种复制，应而是“第二空间 。 正是这种虚拟社会与现实社会的相互关照性，使得虚拟社会的生活获得了某种真实 性。本文同意陈兴良教授的观点，虚拟并非虚无，网络虚拟财产以电磁记录的形式存 在于网络空间内。之所以称其为虚拟，是源于其独特的存在方式，其是依赖于网络空 间而存在，而且仅能存在于网络空间、不能脱离，否则就不能称其网络虚拟财产，比 如在虚拟空间中，有许多以数字化方式存在的作品可以离开网络技术环境，而以现实 社会的物理空间方式存在，如在网上发表的诗歌、小说和其他各类文章等，既可以下 载，也可以打印，此类就不是网络虚拟财产。因此，本文认为网络虚拟财产区别于其 他财产的“种差 就是这种只能依赖于网络而存在的属性。 综上所述，本文认为网络虚拟财产是一种依赖于网络空间而存在，且只能存在于 网络空间的新型财产，其以电磁记录的形式存在于网络空间。 ( 二) 网络虚拟财产的特征 网络虚拟财产是一种依赖于网络空间而存在，且只能存在于网络空间的新型财 产。其具有一般财产的特征，也有区别于一般财产的独特特征。具体如下： 1 虚拟性。网络虚拟财产的虚拟性是其区别于一般财产的“种差 ，是其之所以 5 拉鲁斯大百科全书( 第3 卷) ，知识出版社1 9 8 1 年出版。第1 6 8 页 6 陈兴良：盗窃虚拟财产行为之定性研究) ，载中国法律评论 ( 第一卷) 2 0 0 7 年1 1 月第1 版。 4 盗窃网络虚拟财产的定性研究一、网络虚拟财产及其法律属性 被称作虚拟财产的独特性所在。传统财产可以分为有形财产和无形财产，有形与无形 是就财产的外在形态而言的，但是无论是有形还是无形，其都必然的以某种物质财产 形态而存在着，即使是无形财产，例如，电、燃气等，虽然它们不具备固体的财产形 态，但是电是以电流方式存在着，燃气则是以气态的方式存在着，它们的存在方式都 是可以检测的。而虚拟财产则不同，虚拟财产是一种拟制出来的财产，虽然它以电磁 记录的形式存在于网络空闻，但是它不能以具有时空性质的物理空间为存在方式。虚 拟不等于虚无，网络虚拟财产的得名源于其独特的存在方式，它的虚拟性主要表现在 以下两个方面：一是无形性，即网络虚拟财产在现实空间没有任何外在表现的形状， 不具备体积、重量等物理性质，在现实空间中你无法感知它的存在；二是网络依赖性， 网络虚拟财产只能存在于网络空间，而且只能存在于特定的网络空间，脱离了这个载 体，它将不复存在。 2 有用性。财产的有用性是指具有满足人们在某些方面需要的客观属性，即它在 某些方面具有使用价值。财产的有用性表现在两个方面：一是从主体意义上讲，它满 足的是复数主体或两个( 含两个) 以上的主体的需要，如果某种客体只对一个主体具 有使用价值，那么，就没有必要对其进行保护，因为别人根本不会在意它。值得注意 的是，对于财产的有用性而言，并非是指它必须满足所有主体的需要，而是指只要它 能够满足两个或两个以上主体的需要即可被视为具有有用性，因为只要有两个主体对 同一个客体感兴趣，他们就可能会因此而产生利益冲突，故而就有必要考虑将其视为 财产，而安排相应的制度调整二人之间的关系；二是从环境或条件意义上讲，其所谓 的“有用刀，是指能够满足特定主体所处的特定环境或条件需要。这里的有用性，并 非是指在任何环境或条件下都有用，而应该是指在特定的环境或条件下具有满足特定 复数主体特定需要的属性。， 从上面对财产有用性属性的分析，我们可以看出网络虚拟财产具有有用性是显而 易见的。网络虚拟财产虽然只是存在于网络空间的虚拟物品，但是它仍然具有使用价 值，也正是这种价值性的存在，使得玩家们愿意付出金钱和时间去追求它们。而且网 络虚拟财产可以带来玩家参与网络游戏的愉悦感并满足玩家占有和增加财产的成就 感，也使其具有了独特的使用价值。尽管网络虚拟财产不具备普遍的价值属性，对于 游戏玩家来讲它可能价值连城，而对于非游戏玩家来讲它可能分文不值，但是在游戏 7 刘德良：论个人信息的财产权保护 ，h t t p ：w w w t u s h u c h c n g c o m b o o k 2 0 8 9 7 8 8 h e r d 5 盗窃网络虚拟财产的定性研究一、网络虚拟财产及其法律属性 玩家这个群体中达到了满足复数主体需要的要求。尽管虚拟财产只能存在于特定的网 络空间，脱离了这个空间它便没有了存在的意义，但是它具有了在特定网络空间满足 特定复数主体特定需要的属性。 3 有限性。财产的有限性，也称稀缺性，即它不能无限量的存在。无限量存在的 物，如空气和阳光，虽对人有用，但“人人可以各取所需不必付出代价，所以不可能 产生财产权”，8 不是财产。值得注意的是，“今天稀缺性的来源并不仅仅只是自然资 源的有限性，而且包括法律的设定。例如软件，在技术上我们几乎可以无成本地复制 使其远离稀缺性的状态，法律的保护成为稀缺性的根源 。9 网络虚拟财产从其本质上 来讲是一段电磁记录，它和软件一样，在技术上完全存在“无限复制使其远离稀缺性 的可能。但是我们知道，运营商生产开发出“装备、“宠物等网络虚拟财产，是想 通过一定的方式获得经济利益，网络虚拟财产在一定程度上就是一种商品，是商品， 就不可避免的要受到“供求关系”的调整。作为虚拟财产的开发商，他不可能无限制 的复制虚拟物品，使他的虚拟物品“供大于求 ，从而使虚拟物品失去经济价值。因 此，从这个角度来讲，运营商必须保持虚拟物品的稀缺性，不可能无限制的复制其商 品。也正是因为稀缺性的存在，玩家们必须通过货币直接购买，或者是投入大量的时 间、精力和金钱在游戏中不断“修炼”来获得的“装备，、“宠物 等网络虚拟财产。 4 可支配性。财产的可支配性，也称可控制性，是指主体对财产的现实占有、使 用、处分、收益。网络虚拟财产是以电磁记录的方式存在于网络空间，玩家可以通过 密码方式控制虚拟财产，网络游戏运营商也可以通过控制服务器数据，对网络虚拟财 产进行管理。在现实生活中，网络虚拟财产与真实财产之间存在着市场交易，它不仅 在网络游戏中具有使用价值，而且由于形成了现实需求，它已经成为一种可以交易的 现实化的商品，其财产价值具有社会真实性。许多情况下，网络虚拟财产是网友们花 “真金白银”买来的。很多游戏网站上，“武器”、“宝物”等虚拟财产都是明码标价， 公开出售的。而且，从市场实际情况看，目前销售网络游戏产品本身在些游戏商的 整体收益中已退居其次，而销售游戏网络虚拟财物的收益已经成为游戏商最大的摇钱 树。因此，对于通过“真金白银 直接购买而来的网络虚拟财产，其真实价值是不言 彭万林：民法学 ，中国政法大学出版社1 9 9 6 年版，第4 9 页 9 王晓进：社会主义财产制度分析) ，北京工业大学出版社1 9 8 9 年版，第7 页 6 盗窃网络虚拟财产的定性研究一、网络虚拟财产及其法律属性 而喻的。1 0 ( 三) 网络虚拟财产的法律属性 网络虚拟财产的法律属性是虚拟财产法律问题研究中最基本的问题之一，是对盗 窃网络虚拟财产进行司法定性的关键问题之一。自网络虚拟财产出现以来，理论界关 于其法律属性的争论就没有停止过。 1 、网络虚拟财产法律属性观点综述 当前学界对于网络虚拟财产法律属性的争论，主要体现在两个层次上：一是网络 虚拟财产是否是法律意义上的财产? 二是财产权包括物权、债权、继承权，也包括知 识产权中的财产权利，网络虚拟财产在财产法中如何定性，网络虚拟财产属于哪种财 产性权利? 第二个层次的争论是在第一个层次肯定网络虚拟财产财产属性的基础上 产生的。 对于第一个层次，网络虚拟财产是否是法律意义上的财产，学界存在肯定说和否 定说两种争论。肯定说认为，虚拟财产是一种新型财产，应该得到法律的保护；否定 说则认为，虚拟财产仅仅是以一种形式表现出来的一组没有任何意义的数据，不是我 国法律意义上的财产。对于第二个层次的争论，是在第一个层次持肯定说的学者中产 生的。这部分学者对网络虚拟财产是一种新型财产没有争议，但对将其归入哪种财产 性权利，依据何种法律关系来保护，观点并不一致，归纳起来主要有以下三种观点： 物权说、债权说、知识产权说。 ( 1 ) 物权说。物权说又称所有权说。持这种观点的学者认为，“只要具有法律上 的排他支配或管理的可能性及独立的经济性，就可以被认定为法律上的物，加上“网 络虚拟财产与民法上的物之间在基本属性上是相同的。所以，在理论上认识网络虚拟 财产，应当把网络虚拟财产作为一种特殊的物，适用现有法律对物权的有关规定刀，1 1 最有代表性的是台湾地区“法务部 为解决网络游戏中盗窃虚拟财产案件的定性问题， 在2 0 0 1 年1 1 月2 3 日作出( 9 0 ) 法检决字第0 3 9 0 3 0 号函释，认为：“线上游戏之账 号角色及宝物资料，均系以电磁纪录之方式储存游戏服务器，游戏账号所有人对于角 色及宝物之电磁纪录拥有支配权，可任意处分或移转角色及宝物，又上述角色及宝物 加于志刚：关于网络游戏中虚拟财产法律性质的思考，w w w 1 a w - w a l k e r n c t 杨立新、王中合：论网络虚拟财产的物权属性及其基本规则，载国家检察官学院学报) 2 0 0 4 年第6 期， 第3 1 3 页 7 盗窃网络虚拟财产的定性研究一、网络虚拟财产及其法律属性 虽为虚拟，然于现实世界中均有一定之财产价值，玩家可通过网络拍卖或交换，与现 实世界之财物并无不同，故线上游戏之角色及宝物似无不得作为刑法之窃盗罪或诈欺 罪保护客体之理由。 1 2 该函释将网络游戏中的虚拟财产和帐户都视为属于服务器的 一种电磁记录，而电磁记录均可看做动产，作为私人财产的一部分。 ( 2 ) 债权说。持该观点的学者认为，“网络虚拟财产的法律属性实际上是通过订 立合同而确立的一种债权，是网络用户得以请求运营商为其提供特定服务内容的一种 债权凭证。网络虚拟财产是用户和网络运营商之间订立的一种消费服务合同，网络用 户通过支付对价取得享受服务的债权，并获得要求运营商提供服务的请求权；而运营 商则有按约定提供服务并保障服务质量等义务，并且他们之间的权利义务约定不涉及 合同外的特定多数人 。持该观点的人还认为，“网络虚拟财产的所有权是由网络运营 商享有，并通过合同将部分权能让渡给网络用户。网络运营商为了赚取利润，向网络 用户转让了部分所有权的权能。这些被转让的权能包括部分占有权、使用和收益权以 及处分权。这些权能的转让使得网络游戏用户得以在参与游戏的时候，占有网络虚拟 财产而排除其他用户对虚拟财产的占有，同时可以通过使用虚拟财产提升自己的某项 能力及等级，并且可以自由进行交易，也就是进行债权的转移。刀u ( 3 ) 知识产权说。持知识产权说的学者认为，网络虚拟财产本质上是一种智力 成果，应受知识产权法的保护。该学说又分为两种观点：“一种观点认为，它应属于 网络游戏开发商的智力成果，应列为知识产权范畴。也就是说，对于开发商，应作为 知识产权中的著作权来对待；对于玩家，则限于该著作权中的使用权，即玩家通“过 过关斩将”或购买获取的并非是对这些数据的独占权和所有权，而是使用权。另一种 观点认为，网络虚拟财产应认定为是玩家的智力成果，具有新颖性、创造性、可复制 性并需要一定的载体，因此可以将虚拟财产视为玩家的知识产权。”1 4 2 、网络虚拟财产法律属性的观点评述及本文观点 对于第一层次，即网络虚拟财产是否是法律意义上的财产，通过前文的论述，本 文认为虚拟财产具备一般财产所具有的有效用、有限和可支配三种属性，是一种新型 的财产，在此不再赘述。 1 2 于志刚：论网络游戏中虚拟财产的法律性质及其刑法保护) ，载政法论坛，2 0 0 3 年第6 期第1 2 6 页 1 3 参见高传喜：试论网络虚拟财产的法律性质 ，h t t p ：w w w p r i v a t e l a w c o m c n n e w 2 0 0 4 s h u n l 2 0 0 7 0 6 1 9 - 1 8 1 5 1 8 1 l t m 。 石杰、吴双全：论网络虚拟财产的法律属性 ，载政法论丛) 2 0 0 5 年8 月第4 期，第3 6 - 3 7 页 盗窃网络虚拟财产的定性研究一、网络虚拟财产及其法律属性 对于网络虚拟财产属于哪种财产性权利的争论，本文认为： 首先，网络虚拟财产权不是一种物权( 所有权) 。物权也称作所有权，传统的所 有权理论认为，所有权人对其财产享有完全的支配权，所有权是一种排他性权利，所 有权的行使不受其他不特定人的干涉。但是我们知道在网络环境中，虚拟财产的所有 人要对虚拟财产行使权利则必须要有运营商的配合，所有人只有在运营商提供的特定 网络环境中才能行使对虚拟财产的支配权。因此，网络用户对虚拟财产的支配使用过 程与传统的所有权理论相悖，把虚拟财产直接作为法律上的物不妥。 其次，网络虚拟财产权不是知识产权。在讨论这个问题之前，我们必须肯定的是， 网络游戏作为一个整体无疑由开发商享有著作权，因为开发商创造了游戏角色、形象、 各种不同功能的装备等等具有显著新颖性的事物。但必须注意，其享有的是保证作品 的完整性、不被任意删改、模仿复制、分享收益等权利，这些权利是针对整个游戏而 言的，而网络虚拟财产只是这个游戏程序中的一部分，它并不能代表整个游戏本身， 网络虚拟财产作为一个独立存在的客体，是玩家花费一定的时间和金钱通过游戏的正 常程序获得的或者是直接通过金钱交易得到的特殊财产。另外网络虚拟财产也不是玩 家的创造，玩家是在遵循网络游戏本身设计好的规则进行游戏的，并在规则指导下占 有了相应的网络虚拟财产，这些都是游戏供应商在游戏中设置好并引导玩家实现的， 其不能体现玩家的独创性。所以，玩家对虚拟财产的权利也不是知识产权。 第三，网络虚拟财产权是一种特殊的债权。本文认为，网络虚拟财产权是类似于 有价证券的一种债上请求权利，网络虚拟财产是网络用户得以请求运营商为其提供特 定的服务内容的一种债权凭证，网络用户享有的是要求运营商提供特定服务的一种请 求权。网络虚拟财产可以被视为具有类似于票据的性质，是证明债权效力的拟制物， 它承担游戏供应商事先设定的具体能力和权限。具体理由如下： 1 】网络游戏说到底是游戏开发商提供的一种服务，游戏开发商通过广告等宣传 方式向市场发出邀约，推介自己的服务产品，吸引玩家消费。而玩家通过购买点卡、 游戏币、注册i d 等方式作出承诺，与开发商订立服务合同。“按照服务合同，服务提 供者的义务是为对方提供服务，其权利是要求对方为此支付代价郎服务费；服务接受 者的义务是向对方支付服务费，其权利是要求对方提供服务 ，”网络用户通过金钱 购买或者时间积累获得虚拟财产，再通过获得的虚拟财产，在特定的空间内享受开发 b 梁慧星，为中国民法典而斗争) ，法律出版社2 0 0 2 年版，第2 4 页 9 盗窃网络虚拟财产的定性研究一、网络虚拟财产及其法律属性 商提供的服务，玩家通过购买虚拟财产获得服务的行为所反映出的法律关系，其实就 是游戏服务商和玩家之间订立服务合同关系，而虚拟财产就是玩家持有的要求开发商 提供相应服务的一个凭证。 【2 】网络虚拟财产在某种意义上讲与有价证券存在类似性，它们都是一种债权人 主张权利的凭证。有价证券其实就是一张承载着特定权利的纸，有价值的不是这张纸， 而是这张纸上所承载的权利；而我们知道虚拟财产本质上只是一串电磁记录，而电磁 记录本身并没有什么价值，人们真正关注也不是这串电磁记录，而是它上面承载的要 求开发商提供对应服务的一种权利。玩家一旦合法取得对某网络虚拟财产的控制，就 应当被视为享有对其控制状态下的网络虚拟财产的债权，因此对游戏开发商享有请求 权；游戏开发商则须按游戏规则提供服务。若没有占有和控制这些虚拟财产，则无法 享受到游戏开发商所提供的游戏服务。 【3 】有价证券所记载的权利本质上是请求权，即债权，但有价证券的流通采用的 却是物权法的规则动产以交付占有移转所有权或设定质押，有价证券及债权凭证 亦同，从而使有价证券变成为“有形化的债权 ，具有了物权的基本特征，或者说本 质上又属于物权。1 6 以至于“在有价证券的权利中，所有权与债权融为体，很难确 定对证券的权利是物权还是债权 。1 。7 在这一点上虚拟财产与有价证券也存在相似性， 在玩家获得虚拟财产之前，虚拟财产的所有权归属于服务商，用户通过定的方式获 得虚拟财产，取得了服务合同的债权。“基于这种债权，用户可以对网络虚拟财产行 使使用、转让、收益等权能。如果深入分析，就会发现用户的这种债权具备三个特点： 一是用户对网络虚拟财产的使用要受到服务商的限制，包括技术限制，时间限制与空 间限制；二是用户可以对网络虚拟财产进行使用，并予以转让获得收益；三是用户对 网络虚拟财产的债权是财产权，具有一定的利益，并且在财产关系这个范畴，可以对 抗不特定人的侵害。从上面的第一个特点可以看出，网络虚拟财产明显的债权特征， 但从第二个特点以及第三个特点可以看出，网络虚拟财产这种债权，对用户来说，还 同时具备了传统民法的物权的特征。 墙由此可见，“网络虚拟财产这种现象又是现代 社会经济领域内物权与债权相互渗透，债权物权化的又一个例证。 挎 1 5 彭万林主编：民法学 ，中国政法大学出版社，第2 8 9 页 刘保玉、秦伟：物权与债权的区分及其相对性问题论纲 ，载法学论坛 2 0 0 2 年第9 期。 刘志超：论网络虚拟财产的法律属性及保护 ，h t t p ：w w w n e t b a r c n n e t 1 - - i t m l i n t e r n e tl a w 2 0 3 4 2 2 7 5 2 4 2 8 h u n l 。 悖陈旭琴、戈壁泉：论网络虚拟财产的法律属性，载浙江学刊) 2 0 0 4 年第5 期，第1 4 8 页 1 0 盗窃网络虚拟财产的定性研究一、网络虚拟财产及其法律属性 综合上述分析，本文认为，网络虚拟财产是一种法律意义上的财产，其法律属性 是一种类似于有价证券的债上请求权利。 盗窃网络虚拟财产的定性研究二、盗窃网络虚拟财产的比较法研究 二、盗窃网络虚拟财产的比较法研究 随着网络游戏的兴起，盗窃网络虚拟财物行为无论在国内还是国外，都逐渐成为 一种严重危害社会治安、引发不安定因素的违法犯罪类型，受到各国的广泛关注，对 于盗窃网络空间中虚拟财物的行为，如何进行定性处理，是目前各国司法部门、刑事 立法部门面临的棘手问题，有不少国家或地区也在积极地出台相应的法律法规或制度 来对这种行为进行处罚。 ( 一) 域外2 0 盗窃网络虚拟财产的立法现状 1 、韩国 提到网络游戏，人们自然而然地会联想到世界上网络游戏产业最发达国家之一的 韩国。迄今为止，我国国内网络游戏市场有超过7 0 的产品来自韩国游戏软件开发商， 这使得国内很多游戏运营公司在游戏营销市场或股票资本市场上获得了巨大的成功。 其实，早在2 0 0 2 年，韩国国内游戏市场规模就已经达到3 4 万亿韩元，其中在线游 戏营业额达到4 5 2 2 亿韩元，这一数字让韩国成为仅次于美国的世界第二大网络游戏 大国，2 0 0 3 年更是达到3 9 万亿韩元，比2 0 0 2 年增长了1 5 8 。目前，游戏产业已 成为韩国国民经济的支柱产业之一。2 1 “在韩国，法律明确规定，网络游戏中的虚 拟角色和虚拟物品独立于服务商而具有财产价值，网络财物的性质与银行账号中的钱 财并无本质区别。可见韩国把虚拟财产等同于一种电子货币，当然具有物的属性。 2 2 从韩国的法律规定我们可以看出，网络虚拟财产在韩国被当作一般财物来进行保 护，故对盗窃网络虚拟财产犯罪按它在现实中产生的实际价值，以盗窃罪论处。 2 、美国 在美国有学者认为，根据三种传统的财产权理论，均可推出应将网络虚拟财产作 为一种法律财产进行保护的结论。这三种作为依据的财产权理论分别是边沁的功利主 义理论( t h eu t i l i t a r i a nt h e o r yo f b e n t h a n j e r e m y ) 、洛克的劳动价值理论( t h el a b o r - d e s e r t 本文所称。域外j ，是指我国法域之井，即我国内地法之外的法。 2 1 方兴：韩国游戏产业发展环境和启示，h t t p ，m 删a r t i n 9 3 6 5c o r n v i s i o n e s s a y 2 0 0 5 - 0 2 2 l 蛔n t c i t1 1 0 8 9 8 1 5 1 0 d 1 0 5 3 8 2 h t m l 笠杨立新、王中和：论网络虚拟财产的物权属性及其基本规则 ，载国家检察官学院学报) 2 0 0 4 年1 2 月，第 5 页 1 2 盗窃网络虚拟财产的定性研究二、盗窃网络虚拟财产的比较法研究 t h e o r yo fl o c k e ) 以及源于黑格尔的人格理论( t h ep e r s o n a l i t yt h e o r i e s t h a ts t e mf r o m h e g e l ) 。 其一，从边沁的理论来看，如果一种行为使社会财富增加的倾向大于其社会财富 减少的倾向，这种行为就是符合效用原则的。使最大多数人获得最大利益的功利主义 基本原则，同样适用于财产法。其二，从洛克的劳动价值理论来看，因为“每个人 对他自己的人身享有一种所有权，所以他的身体和双手所从事的劳动，也就“是正 当地属于他的 。依据这一理论，玩家可以主张对虚拟财产的权利，是因为他投入了 自己的劳动。有人可以主张玩游戏不是劳动，但实际上，许多职业玩家因为玩游戏丙 获得报酬，这表明玩游戏也是一种劳动。其三，按照黑格尔的观点，财产是人格的延 伸，如所有权扩展了所有权人对其自身以外的物质世界的自由范围。举一个简单的例 子，一个人对一枚婚戒享有所有权，绝不仅仅意味着种财产权利，这枚婚戒与他本 人的感情密切相关。在网络游戏中，虚拟角色、装备等满足了玩家的某些人格需要， 如自由、认同感等。2 3 值得一提的是，1 9 9 7 年1 2 月美国颁布的电子盗窃禁止法 把网络游戏中玩家的账号列入了保护范围。2 4 从上述关于美国网络虚拟财产的论述可以看出，美国将网络虚拟财产作为一种个 人财产来保护。 3 、台湾地区 在我国台湾地区，虽然民法学界对网络虚拟财产的性质还有很大的争议，但是刑 事立法的成功做法却可以提供借鉴。从台湾最近一次“刑法”修正来看，在刑事立法 上对网络虚拟财产性质的认定，经历过一个变化的过程。台湾“刑法”在2 0 0 2 年底最 新修订，但是无论修订前后的“刑法 ，都在第2 2 0 条第3 项中规定：“称电磁记录， 指以电子、磁性或其他无法以人之知觉直接认识之方式所制成之记录，而供电脑处理 之用者。”根据台湾“刑法”规定，电磁记录属于“以文书论”的范畴，具有某种物的属 性。因此，网络游戏中的虚拟“宝物”、电子信箱、o i c q 号码等等都是电磁记录。也 就是说，不论用户所看到的是“宝剑”、“盔甲”或是电子储备箱( 包括收件箱、发件箱、 垃圾箱、草稿箱等) ，法律上把它们全部都定位为电磁记录，而非实际上看到的或得 到的财产。所以，关于网络虚拟财产的性质问题就转为对电磁记录性质的认定上。 2 3 王秀梅：网络虚拟财产法律问题初探) ，h t l p ： m 帅劬响憾h 订i l m n 把嘣l a w 2 0 1 3 1 7 1 1 7 3 2 3 h t m l 拍网络虚拟财产的争论蛋糕还是毒药? ，h t t p w 帅柑哪) p 蜘c o m g a m e 州l e w s h l m v w a n g l u o n e w s 8 2 6 h u n 盗窃网络虚拟财产的定性研究二、盗窃网络虚拟财产的比较法研究 关于电磁记录的性质问题，2 0 0 2 年底我国台湾地区通过的“刑法修正案”中，将 原来的第3 2 3 条修正为：“电能、热能及其他能量，关于本章之罪，以动产论。”面原 来的条文( 实际上也是被修正过的条文，此次修正属于将该条文改回原来的规定) 的 内容是：“电能、热能及其他能量或电磁记录，关于本章之犯罪，以动产论。”从台湾 地区的刑法修正案可以看出，台湾地区的立法对电磁记录的态度经历了三个阶段：非 动产动产一非动产，最后的落脚点仍然是“非动产”。所以，现在台湾“刑法”并 不是把电磁记录认定为动产，而是增订了电磁记录的单独保护罪名。台湾地区刑法修 正案增订的第3 5 9 条规定：“无故取得、删除或变更他人电脑或相关设备的电磁记录， 致生损害于公众或他人者，处五年以下有期徒刑、拘役或科或并科2 0 万元以下罚金。 台湾地区普遍认为，这一条规定的“电磁记录 ，包括所有虚拟世界的账号、点数等 网络虚拟财产。2 5 从上述介绍可见，我国台湾地区认为虚拟财产在本质上是电磁记录。从台湾的几 次“刑法”修正来看，台湾地区的立法对电磁记录的态度经历了从不动产到动产再到 不动产的转变。从整个修订过程来看，虽然台湾地区对于电磁记录的性质认定上有所 变化，但一直把虚拟财产作为财产权的客体的观点却一直保持不变，并且虚拟财产也 受到了法律保护。 4 、香港地区 在网络虚拟财产的性质认定和立法保护上，香港特区较为落后。根据目前香港法 例的规定，虚拟财产不符合“财产 的定义，因此不能当作财产来处理。但是，犯罪 人通常是盗用他人的账号，然后通过兜售账号内的虚拟财产来获取不法利益。而盗用 账号的手法不外乎是偷看密码、在互联网上安装木马等黑客程序，窃取他人的密码。 因此，盗窃他人账号的行为是黑客活动，根据香港刑事罪行条例第2 0 0 章第1 6 1 条规定，“有犯罪或以不诚实意图取用电脑而使其本人获益或引致他人蒙受损失，最 高刑罚可判监禁5 年。”如以欺骗手段取得虚拟财产的，根据该条例第2 0 1 章第 1 7 条的规定，最高刑罚可判监禁1 0 年。因此香港警方认为，网上的虚拟财产已经变 成可以转移及具有金钱价值的东西，警方发言人同时强调，若以偷窃手法取得虚拟财 产，无论金额多少，均属违法，一经定罪，最高可被判入狱五年至十年。基于香港警 2 5 杨立新、王中和：论网络虚拟财产的物权属性及其基本规则) ，载国家检察官学院学报) 2 0 0 4 年1 2 月第1 2 卷第6 期，第5 页 1 4 盗窃网络虚拟财产的定性研究二、盗窃网络虚拟财产的比较法研究 方的上述意见，2 0 0 2 年，香港一法庭即裁定名骗取他人虚拟武器的1 8 岁青年诈骗 罪罪名成立，并判入劳役中心。2 6 据此我们可以看到，香港地区对虚拟财产的刑法保护忽略了虚拟财产本身性质的 认定，而将侵犯虚拟财产的行为定性为侵犯计算机信息系统资源的犯罪，从而进行定 罪处罚。 ( 二) 我国盗窃网络虚拟财产的立法现状及司法实践 虽然我国关于网络虚拟财产的研究起步较晚，但是在网络犯罪立法方面我国已经 作出了不少尝试，订立了一些关于网络犯罪的法律法规。对于盗窃网络虚拟财产案件 的处理，我国司法实践也作出了一些有益尝试。 1 、我国相关立法状况与缺陷 自2 0 0 3 年“中国网络游戏第一案李宏晨诉北极冰案以后，因网络游戏纠 纷引起的诉讼不断。但是我国现行的法律法规在保护网络虚拟财产方面显露出了巨大 空白。“自2 0 世纪9 0 年代之后，我国相继颁布了一系列与网络信息安全相关的法律 法规，初步形成了我国现行网络犯罪防控的法律依据。在1 9 9 7 年刑法修订中，增加 了关于计算机安全与犯罪的三个条款，即第2 8 5 条、第2 8 6 条和第2 8 7 条。1 9 9 7 年 1 2 月9 日，最高人民法院审判委员会第9 5