（刑法学专业论文）组织犯研究—以共谋共同正犯为切入点.pdf

中文摘要 在共同犯罪理论中，组织犯是按照分工分类法得出的一类共同犯罪人，他们 不实施刑法分则所规定的犯罪的实行行为，但对犯罪的进行起着重要的支配和控 制作用，其社会危害性也不是其他共同犯罪人所能比拟的。组织犯在共同犯罪中 起着举足轻重的作用，但纵观世界各国立法，明确规定组织犯内容的只有俄罗斯 等少数几个国家，在理论上对组织犯情形的研究也不是很广泛很深入，特别是在 我国，鲜有学者对组织犯问题进行详细深入的探讨。对于组织犯情形，不同的国 家有不同的处理方式，其中在日本，司法实践中突破了刑事立法的内容，创造了 “共谋共同正犯”的概念，共谋共同正犯理论在日本刑法理论界具有深厚的根基。 本文拟日本的共谋共同正犯理论为切入点，来探讨并完善我国组织犯的相关规定。 本文除引言、结语外分为以下六个部分： 第一部分：组织犯在各国刑法中的地位。该部分简要叙述了各国刑事立法中 的共犯分类及组织犯的地位，通过比较各种共犯分类，我们发现任何一种单一的 分类法都不能很好的解决组织犯的定罪量刑问题。因此我们应将共犯分类标准中 的分工分类法与作用分类法相结合，在深层次上解决组织犯的刑事责任。 第二部分：日本共谋共同正犯理论探讨。该部分首先介绍了日本共谋共同正 犯产生的原因以及相关的理论支撑，这为以后论述我国的组织犯问题提供了很好 的理论根基。其次叙述了我国学者对共谋共同正犯的评价，认为我国没有必要引 进共谋共同正犯的概念，因为我国刑事立法有组织犯的内容，完全可以用组织犯 的理论来解决类似的情形。再次通过比较组织犯与日本共谋共同正犯的异同，看 出两者之间有很大的相似性，共谋共同正犯在理论基础、司法实践中的界定较我 们的组织犯有很多的先进性，因此本文以共谋共同正犯为参照物，来完善我国的 组织犯理论。 第三部分：组织犯的成立及其存在范围。在这部分中，首先简单的介绍了我 国学者有关组织犯问题的不同观点，通过分析比较看出组织犯具有三个基本特征， 其次从客观方面和主观方面详细的论述了组织犯的构成要件，最后从共同犯罪形 式分类的角度对组织犯存在的范围做了详细的论述，认为组织犯不仅存在于犯罪 集团中，在一般的共同犯罪中也存在组织犯情形。 第四部分：组织犯的犯罪形态及其认定。在这部分中论述了组织犯的犯罪停 止形态，组织犯与相关共犯形态及组织犯的罪数形态。通过从多方面、多角度对 组织犯的论述，我们可以更加清晰的界定组织犯的相关问题。 第五部分：组织犯的刑事责任。在这部分中，首先从组织犯的构成、组织犯 的支配性本质、因果联系理论等三个角度论述了组织犯承担刑事责任的原因，其 次分别论述了犯罪集团和一般共同犯罪中的组织犯的刑事责任。 第六部分：组织犯的立法缺陷及其完善。在这部分中，首先通过分析比较可 以看出我国采取的混合分类法存在着很多弊端，因此选择合适的共犯分类模式来 研究我国的组织犯问题就成为必然。其次我们发现分工分类法与作用分类法并存 在的二元论立法模式能够很好的解决各个共犯人的定罪与量刑问题，因此在文章 最后针对我国刑法的立法缺陷，提出了要在二元论的立法模式下，完善我国组织 犯立法的建议。 论文主题词：组织犯；共谋共同正犯；共犯分类 a b s t i a c t t h eo r g 砌z a t i o nc r i m i n a li sc l a s s i f i e da c c o r d i n gt oa 肚i o n d i v i s i o nc l a s s i f i c a t i o ni n n l em e o r ) ，o fjo 硫c r i m e t h eo r g 撕z a t i o nc r i m i n a l st h e m s e l v e sd on o tc o n d u c tt h e i m p l e m e n t a t i o no fb e h a v i o rs t i p u l a t e db ys p e c i f i cp r o v i s i o n so fc r i m i n a l l a w ，b u tm e y l e a d 觚dc o n t r o lt h ei m p l e m e n t a t i o no fb e h a v i o rw h o s es o c i a lh a z a r d o u sn a n 】r ei sm o r e s e r i o u st h a no t h e rc r i m i n a l si i lj o i mc r i m e a l t h o u g ht h eo r g a i l i z a t i o nc r i m i n a 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ec r i m e s h a r e da c c e s s o r ya i l d r e l e v a n tt h e o r i e s 、v h i c hp r o v i d eat h e o r e t i c a lb a s i sf o rt h ef o l l o w i n gd e s c r i p t i o no nt m s i s s u e s e c o n d ，t h es u t h o rd e s c r i b e st h ee v a l u 习【t i o no nt h ec r i m e s h a r e da c c e s s o r vf r o m s c h 0 1 l a r sa th o m ew h o s e p o i n ti st h a tt h e r ei sn on e e dt oi n t r o d u c et h ec o n c e p ti n t oo u r c o u n t r yb e c a u s e 廿1 eo r g a n i z a t i o nc r i m i n a li sp r e s c r i b e si nc r i m i n a ll a wt os o l v es u c h p r o b l e m s t 1 1 i r d ，m u c hs i m i l 撕t ) ，i sf o u n db ym e a l l so fc o i n p a r i n gt h eo r g a n i z a t i o n c r i m i n a lw i t l lc r i m e - s h a r e da c c e s s o r yi nj 印a i l ，a n dt h e r ea r em a n ya d v a i l t a g e sf o rt h e c r 疏e 。s h a r e d a c c e s s o 巧i n l e o r e t i c a l f i e l da i l dj u d i c i a l p r a c t i c ec o m p a r e dw i t h t t t 1 e o r g 撕z a t i o nc r i m m a li nc n m i n a lla _ wi nc l l i n a s ot h es u m o rt a k e st h e 嘶m e s h a r e d a c c e s s o r ya sr e f e r e n c et 0c o n s 眦m a t e t h em e o 巧a b o u to r g 撕z a t i o nc r i m i n a li nc 1 1 i n a t h et 1 1 i r dp a r ti n v o l v e st l l e c o m p o s i t i o no ft h eo r g a i l i z a t i o nc 血n i n a l a 1 1 di t s e x i s t e n c es c o p e t ka u t h o rf i r s to fa l ld e s 函b e sd i 虢r e n tp o i n t so fv i e wf r o ms c h o l l a r s a th o m e a n dd r a w sc o n c l u s i o nt h a tt h e r ea r et 1 1 r e eb a s i cc h a r a c t e m s t i c so l b o u t t h e o r g a n i z “o nc r i m i n a l t h e nad “l e ds t u d yo nt h ec o m p o s i t i o no f 也eo r g a l l i z a t i o n i sc o n d u c t e dt h r o u g ht 1 1 eo b j e c t i v ea i l ds u 切e c t i v ea s p e c t s l a s tt l l ea u t h o rd e s c r i b e si n d e p t ht h ee x i s t e n c es c o p ea c c o r d i n gt ot h ec l a s s i 丘c a t i o no fo 玛a n i z a t i o nc r i m i n a lo f j o m 嘶m e t h a to 嬉a m z a t i o nc o m m i t t e dn o to i l l y e x i s t si nt h ec r i m i r m l 留o u p s ，i n g e n e m lt h e r ea r ea l s oc o m m o n i nc r i m i n a lc a s e sc o m m i t t e do r g a i l i z a t i o n t l l ef o u n hp a ni sd e v o t e dt 0t h ec 哳1 ep 砒e m so fo r g a n i z a t i o nc 渤l i n a l h lt h j s p a r t ，t h ea u t l l o rd i s c u s s e st 1 1 es u s p e n d e ds i t 硼t i o no ft l l eo 略a 血z a t i o nc r i m i n a l ，t h ejo i n t s i t u a t i o no ft h ec r i m ea i l dt h ef o mo fq u a l l t i 够o fm eo r g a m z a t i o nc r i m i l l a l ，m r o u g h 、) l ，! h i c hw ec a nd e f i n e st h er e l e v 觚ti s s u e sc l e a r l y t h ef i f n lp a nd e a l sw i t ht 1 1 ec r i m i n a lr e s p o n s i b i l i 够o fo r g a l l i z a t i o nc 咖1 i n a l t h e 砒re x p l a i n st h er e a u s o nf o r t h e o 略a i l i z a t i o nc r i m i n a l t ob e a rt l l ec r i m i l l a l r e s p o n s i b i l i t ) rt h r o u 曲t h ea 1 1 9 l e so 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e yw o r d s ：t h eo 蝎a n i z a t i o nc 血n i l l a l ；t h ec r i m e s h a r e da c c e s s o 巧； a c c o n l p l i c ec a t e g o r ) r i v 关于学位论文独立完成和内容创新的声明 本人向河南大学提出硕士学位中请。本人郑重声明：所呈交的学住论文是 本人在导师的指导下独立完成的，对所研究的课题有新妁见解。据我所知，除 文中特别加阻说明、标注和致谢的地方外，论文中不包括其他人已经发表或撰 写过的研究成果，也不包括其他人为获得任何教育、科研机构的学位或证书而 使用过的材料。与我一同工作的同事对本研究所儆的任何贡献均已在论文中作 了明确的说明并表示了谢意。 学位串请人( 学位黻作者) 螯名- 丑望适 鞠卑 ，月 目 关于学位论文著作权使用授权书 本人经河南大学审核批准授予硕士学位。作为学位论文的作者，本人完全 了解并同意河南大学有关保留、使用学住论文的要求，即河南大学有权向国家 图书馆、科研信息机构、数据收集机构和本校图书馆等提供学位论文( 纸质文 本和电子文本) 以供公众检索、查阅。本人授权河南大学出于宣扬、展览学校 学术发展和进行学术交流等目的，可以采取影印、缩印、扫描和拷贝等复制手 段保存、汇编学位论文( 甄质文本和电子文本) 。 ( 涉及保密内容的学位论文在解密后适用本授权书) 学住获得者( 学位论文作者) 签名： 叠叠塑 2 0年 月 日 学位论文指导教师签名： 组织犯研究 一以共谋共同正犯为切入点 引言 在共同犯罪中，尤其是在犯罪集团里存在着一类组织、领导、策划、指挥他 人实行犯罪的犯罪行为人。他们虽未实施犯罪的实行行为，但却对实行犯起着“支 配”作用，在共同犯罪中往往比实行犯有着更大的社会危害性，这部分犯罪人被 称为组织犯。组织犯是以分工分类法为标准而划分的共犯类型之一，是与实行犯、 帮助犯、教唆犯相并列的共犯类型，对整个共同犯罪活动起着组织、控制作用。 从各国的刑事立法来看，组织犯并不是普遍认可的共犯类型。其作为共同犯 罪人的一个分类，首先是由苏联学者在理论上提出来的，1 9 5 2 年最早在阿尔巴 尼亚刑法典中予以规定，但在大陆法系的其他主要国家中，是没有组织犯这一 概念的。各国针对组织犯的情形，在立法和司法上采取了不同的解决方式。俄罗 斯联邦刑法典中明确规定了组织犯的概念和处罚原则，日本则在刑事司法中将组 织犯情形作为共谋共同正犯处理，德国以行为支配理论为根据，将组织犯的情形 作为无形的共同正犯处罚，法国在司法实践中是以共同正犯来处理组织犯情形的。 可见，各国关于组织犯情形的规定是有很大差异的。 我国刑法典并没有明确的规定组织犯，只是在条文中对组织犯的相关情形作 了相对模糊的规定。这就导致了在刑法理论和司法实践中对于组织犯的概念、构 成、处罚的根据及其刑事责任范围都没有形成共识，给司法实践中个案的处理带 来了极大的困扰。从深层次来讲，这也反映了我国共犯体系中存在着很大问题。 如何更深入的研究组织犯问题并提出相应的对策，这是摆在我们面前的一个难题， 而我国刑法学界对组织犯的研究相对较少，研究成果寥寥无几。现在随着经济社 会的飞速发展，国际化日益增强，犯罪的形式也发生了很大变化，有组织犯罪逐 渐增多，其中组织犯问题成为我们关注的焦点，深入研究组织犯成为必然趋势。 纵观各国共同犯罪中有关组织犯情形的刑法理论，我们可以看出，日本的共 谋共同正犯理论相当深厚，其对组织犯情形问题的处理值得我们借鉴。因此，研 究共谋共同正犯，探讨其理论支撑，可以为研究我国的组织犯问题补充理论营养。 同时，通过对共谋共同正犯的研究可以上升到对共同犯罪分类形式的探讨，合理 的共犯分类形式可以正确的界定组织犯的刑事责任，解决定罪量刑问题。 因此，本文以日本的共谋共同正犯理论为切入点来研究我国的组织犯，以进 一步合理界定组织犯的存在范围及如何正确的对其定罪量刑。同时通过比较各国 的共犯分类理论，在符合我国国情基础上，合理构建我国的共同犯罪分类模式， 从深层次角度完善组织犯问题。 一、组织犯在各国刑法中的地位 ( 一) 各国刑法立法中的共犯分类 共犯的分类是指按照一定的标准，对共同犯罪人所进行的适当划分，其目的 在于确定各个共犯人的刑事责任即解决各共犯人的定罪量刑问题。由于各国的国 情、法律传统文化及刑法理论等不同，导致了各国在刑事立法中对共犯的分类也 呈现多种多样的现状。 从各国立法上来看，只有极少数的国家采取单一的正犯体系，即将所有对构 成要件的实现起到原因作用的共同犯罪人均视为正犯，而不考虑其对犯罪结果的 影响大小。现行刑事立法中，对共同犯罪人采用单一的正犯体系的国家有挪威、 奥地利等，如奥地利刑法典规定“行为的参与人皆为正犯 ，“直接实施犯罪 行为、唆使他人实施犯罪行为或其他加功于犯罪行为之实行者，均为实施犯罪行 为之人 。这种立法例不能合理的界定各共犯人的刑事责任，具有明显的弊端， 因此世界上绝大多数国家对共犯的种类都是加以区分的。 从各国立法例来看，对共犯的区分主要有三种分类法：一是分工分类法，即 “共犯”一词是德、臼等大陆法系国家刑法及其理论上的概念。它有广义与狭义之分，从广义上讲，共犯 包括共同正犯、教唆犯和从犯；狭义的共犯，又被称为从属犯，仅指教唆犯和从犯。这里的共犯分类中的 共犯是指广义的共犯概念，以下相同。 见马克昌主编：犯罪通论，武汉大学出版社1 9 9 9 年版，第5 3 5 页。 按照共同犯罪人行为的性质和活动的分工特点分类；二是作用分类法，即按照共 同犯罪人在共同犯罪中所起的作用来进行分类；三是混合分类法，即把犯罪分子 在共同犯罪中的作用因素与在共同犯罪中的分工因素相结合对共同犯罪人进行的 分类。 1 、分工分类法 分工分类法是指按照共同犯罪人行为的性质和活动的分工特点所进行的分 类。分工分类法又存在两分法、三分法以及四分法三种不同情况。 ( 1 ) 二分法，即正犯与从犯 这种分类法始于1 8 1 0 年的法国刑法典，这部刑法典施行以来虽经多次修 正，对共犯人的分类始终采用二分法，即把共犯人分为正犯与从犯两种。直接实 行犯罪行为者为正犯，凡以馈赠、约许、威胁、利用权势、奸诈、教唆或指使他 人犯重罪或轻罪者，应以该重罪或轻罪之从犯论。 ( 2 ) 三分法，即共同正犯、教唆犯与帮助犯 德国的现行刑法典，是以1 8 7 1 年德国刑法典为基础，经多次修订而公布 的。其对共犯人的分类采用的是三分法，即将共犯人分为共同正犯、教唆犯与帮 助犯三种。许多国家也借鉴了这种分类方法，如现行日本刑法、韩国刑法 等对共犯人的分类均采用这种三分法。现行德国刑法典规定，共同正犯，“数人共 同实施犯罪的，均以正犯论”，教唆犯，“故意教唆他人故意实施违法行为”，帮助 犯，“对他人故意实施的违法行为故意予以帮助 。 ( 3 ) 四分法，即实行犯、组织犯、教唆犯与帮助犯 首次对共犯人采用四分法的是1 9 5 2 年的阿尔巴尼亚刑法典，该法典第1 3 条规定：“直接参加实施犯罪的人，是实行犯。组织犯罪团体、领导犯罪团体、制 定犯罪计划或者指挥实施犯罪的，是组织犯。怂恿他人实施犯罪的人，是教唆犯。 以建议、指点、供给工具、排除障碍或者事先允诺隐匿罪犯、湮灭罪迹进行帮助 见马克昌著：比较刑法学原理，武汉大学出版社2 0 0 2 年版，第6 6 5 页。 同上，第6 6 4 页。 3 实施犯罪的人，是帮助犯”，1 9 6 0 年苏俄刑法典、1 9 6 1 年蒙古人民共和国 刑法典以及1 9 9 7 年俄罗斯联邦刑法典对共犯人的分类也采用四分法。 2 、作用分类法 作用分类法是指按照行为人在共同犯罪中所起的作用将共犯分为主犯与从 犯。在我国古代刑法中，唐律首次规定了共同犯罪，并以作用分类法将共犯人 分为首犯与从犯。即“诸共犯罪者，以造意为首，随从者减一等”。这种分类方 法，明清各代的律例相沿不改，形成了我国关于共同犯罪人的分类传统。 3 、混合分类法 新中国修订前后的刑法典均以作用分类法为主将共同犯罪人分为主犯、从犯 和胁从犯，以分工分类法为辅将教唆犯分为独立的一类，同时，对教唆犯应按照 他在共同犯罪中所起的作用处罚。对教唆犯以分工分类法可以解决其定罪的法律 依据，按照其在共同犯罪中所起的作用大小，可以解决其量刑问题。这种分类法 以作用分类为主线，把分工分类中的相关因素融入其中，可以很好的解决共同犯 罪人的刑事责任问题。 分工分类法与作用分类法各有优劣，分工分类法能客观的反映共同犯罪人在 共同犯罪中从事什么样的活动，便于解决各共同犯罪人定罪的法律依据问题，但 该分类法无法科学的解决各共同犯罪人的量刑问题。作用分类法虽圆满的解决了 共同犯罪人的量刑问题，但它无法分清共同犯罪中的实行行为与非实行行为，也 就无法界定犯罪的行为性质，难以解决犯罪人的定罪问题，这与现代刑法理论以 犯罪行为为主的趋势是不相符的。混合分类法看似能够解决共同犯罪人的定罪与 量刑问题，但它的弊端也是显而易见的，对我国的混合分类法将在后面部分予以 论述。 见马克昌著：比较刑法学原理，武汉大学出版社2 0 0 2 年版，第6 6 6 页。 见曾宪义主编：中国法制史，高等教育出版社2 0 0 0 年版，第1 6 2 页。 4 ( 二) 各国刑事立法及理论中的组织犯 从各国对共犯的分类中我们可以看出，组织犯并不是世界各国普遍认可的共 犯类型，只有俄罗斯、阿尔巴尼亚及蒙古等国的刑事立法有明确规定。而在大陆 法系和英美法系国家刑法中，“组织犯”这一概念并没有形成。然而，刑法典没有 明确规定并不代表着在司法实践中这种类型的共犯人不存在，在共同犯罪乃至集 团犯罪同益猖獗的今天，组织犯在共同犯罪中的地位越来越突出，其不同于实行 犯、教唆犯、帮助犯的特征越来越明显，其表现的社会危害性也不是其他三类共 犯类型所能比拟的。其实在司法实践中，各国都对“组织犯”这种类型有所处理， 只不过由于立法的不同，在不同国家的刑法典中其表现形式不同而已。 为了了解世界各国刑事立法及刑法理论中有关组织犯的情形，从而深化我国 组织犯的理论研究，下面将各国中组织犯情形的有关规定简单介绍一下。 l 、二分法中的组织犯一以意大利刑法为例 意大利现行刑法制度中并没有明确划分共同犯罪人的种类，而只是简单的在 现行刑法典第1 1 0 条中规定，“当多人共同参与同一犯罪时，对其中的每一个人都 处以法律为该罪规定的刑罚”，但这并不意味意大利刑法采用的是统一的正犯体 系。意大利在其形式理论及实践上均以“限制的正犯概念”为指导将共同犯罪人 分为正犯和共犯。认为只有那些实施了具备构成要件行为的人，才属于法律规定 的“正犯”。共犯是那些实施了“非典型行为”的行为人。 由于共犯行为本身不是刑法分则规定的典型行为，因此有必要正确限定共犯 的行为范围，刑法典中规定，所谓共犯是指“在犯罪的决意形成阶段、预备阶段 或实行阶段，实施能决定或有利于危害结果实现行为的人”，对所谓有利于犯罪结 果实现的行为，该款还进一步明确规定“只是指能使危害结果的实现更可能、更 容易或更严重的行为”。不过在理论界和司法实践中均占统治地位的观点，是一 参见马克吕著：比较刑法学原理，武汉大学出版社2 0 0 2 年版，第6 8 5 页。 同上，第6 8 6 页。 5 种以条件说为基础的理论。该理论认为，所谓共犯行为，至少必须是“有助或有 利于 犯罪实施的行为。按照这种观点，下列行为应该属于这里所说的有助于或 有利于犯罪实施的共犯行为：一是加强他人犯罪决意的教唆行为和参与制定具体 犯罪计划的共谋行为：二是协调其他共犯的行为。由此看来这里的“参与制定具 体犯罪计划的共谋行为”，“协调其他共犯的行为”就属于组织犯所实施的组织行 为的范畴。叫由此可见，组织犯在意大利刑法中是共犯的表现形式之一。 意大利刑法认为，对各共同犯罪人同等对待是决定共犯刑事责任时应遵循的 基本原则，但同等对待并不是对于每个共同犯罪人处以完全相同的刑罚。相反法 官必须根据具体案件以及刑法的规定来决定各共犯应承担的责任。除此之外，刑 法典还根据共犯在共同犯罪中的作用，专门规定了一系列适用于共同犯罪的情节。 在两个影响加重情节的因素中就有专门一条指出，一个共犯对共同犯罪的实施有 特殊的“支配”作用。这种“支配”作用可能源于共犯的权力或法律规定的优越 地位，也可能只是与该人在实施共同犯罪行为中的角色有关，即刑法典第1 1 2 条 第1 款规定的“造意人、“组织人、“指挥人 。圆笔者认为这里所谓的“组织 人”、“指挥人 即是我们所说的组织犯的情形。 意大利刑法的立法及司法中并不存在“组织犯”的概念。在司法实践中把组 织犯划分为共犯的一种，同时又根据总则中规定的包括组织犯在内的情形作为影 响共犯人加重情节的基本因素，在具体案件中决定各共犯应承担的责任，从而能 够比较好的解决组织犯刑事责任问题。 2 、三分法中的组织犯一以德、日刑法为例 德、日等国基于罪刑法定主义和客观主义立场，多采取区分犯罪行为参与形 式的体制，即依据参与人行为分工的不同，将共同犯罪人分为正犯、教唆犯和帮 助犯。其中正犯是实施犯罪实行行为即实施具体犯罪构成要件行为的人，教唆犯、 帮助犯是实施非构成要件行为的犯罪人。在共同犯罪中，作为共犯形式，教唆犯 参见 意 杜里奥帕多瓦尼著：意大利刑法学原理，陈忠林译，法律出版社1 9 9 8 年版，第3 2 7 页。 同上，第3 3 5 页。 6 和帮助犯因此总是以他人的正犯为前提条件。在此意义上，共犯行为相对于正犯 行为具有从属性。正是基于这种从属性，正犯的行为就成为共同犯罪定罪的标志， 也就是说共同犯罪的定罪要以正犯的行为性质为标准。同时，德日刑法出于方便 对共犯量刑的需要，规定教唆犯、帮助犯的量刑比照正犯之刑来确定。德国刑法 第2 6 条和第2 7 条第2 款分别规定：对教唆犯之处罚与正犯相同。帮助犯之处罚 依照正犯之处罚，并依第4 9 条第1 项减轻处罚。日本刑法第6 l 条和第6 2 条第2 款分别规定：教唆他人实行犯罪者，依照正犯论处。从犯之刑罚，比照正犯之刑 法减轻判处。这样正犯在整个共同犯罪体系中处于中心地位。是否被认定为正犯 不仅是共同犯罪定罪的标志，而且直接决定了行为人的刑罚轻重。可见，正犯概 念在事实上又必须起到衡量共犯人在共同犯罪中的作用大小的功能。因此有学者 指出，在日本等国，正犯概念已与我国的主犯概念大体相当。 德、日刑法没有组织犯的规定，组织犯在共同犯罪中实施的是非实行行为性 质的组织行为，具体表现为在实行者背后筹划犯罪、发出指令、指挥。正犯、教 唆犯、帮助犯的划分依据是传统的形式客观说，形式客观说认为应该严格根据是 否实施了犯罪的实行行为来确定行为人是否是正犯。这虽然有利于坚持罪刑法定 原则，但如果严格坚持形式客观说，那么在实行者背后筹划犯罪、发出指令、指 挥、监督的组织犯由于没有实施具体的实行行为便不能认定为正犯，而只能依照 教唆犯和帮助犯来定性和处理。需要明确的是，在德、日刑法中，教唆犯、帮助 犯不过是按照正犯之刑来考虑处罚而己，正犯才是最恶劣的犯罪。组织犯在背后 制定犯罪计划，对犯罪的完成所起作用很大，如果仅仅将之作为教唆犯或帮助犯， 那么处以与正犯同样或者更重的刑罚是困难的。 在纷繁复杂的共同犯罪中，组织犯的行为形态与教唆犯、帮助犯明显不同， 将组织犯依照教唆犯和帮助犯来定性和处理显然有违分类的严肃性和准确性。并 且组织犯有着严重的社会危害性，对其不能有力的处罚也有违反罪刑相适应原则。 面对这一问题，德、同两国在长期的理论和实践中提出了不同的解决方式，形成 了各有特色的理论和学说。德国改变了传统的形式客观说的立场，根据主观说、 参见张明楷著：刑法学，法律出版社2 0 0 3 年版，第3 4 7 页。 7 实质的客观说等来扩张正犯的范围，将组织犯作为正犯加以处理，成为“无形的 共同正犯”。日本仍然坚持传统的形式客观说，通过判例与学说逐渐形成了共谋 共同正犯理论，共谋共同正犯理论发展到今天，其实质上是把仅参与共谋没有实 行行为的人作为正犯处理，也突破了形式上的实行行为论。 德、日学者对实行行为加以实质理解，强调行为对犯罪完成有无重要影响， 以目的行为对犯罪过程有无支配力作为区分标准，来区分正犯与狭义共犯。这样 虽有利于解决形式客观说的缺陷，使共同犯罪的组织者得以受到有力的惩处。但 认为正犯成立的关键在于其行为对于犯罪构成要件的全部实现是否产生了决定性 的作用，这样就背离了分工分类法的本质，而混入了作用分类法的因素。因此， 德、日刑法将共同犯罪的组织者作为正犯处罚，这无疑破环了实行行为的定型性， 破坏了限制的正犯概念，使正犯的概念失去了明确性，从而危及了罪刑法定原则。 3 、四分法中的组织犯一以俄罗斯刑法为例 俄罗斯现行刑法继承了前苏联刑法的大部分内容，共犯人分类仍采取四分法， 就组织犯而言，俄罗斯现行刑法典第3 3 条第3 款规定：组织犯罪的实施或领导犯 罪实行的人，以及成立有组织的团伙或犯罪集团、犯罪组织，或领导这些团伙或 团体的人是组织犯。有此可见组织犯有四种情况：一是组织犯罪实施的人；二是 领导犯罪实行的人；三是成立有组织的团伙或犯罪集团的人；四是在犯罪团伙或 集团中领导犯罪的人。在刑事责任方面，俄罗斯刑法理论通说认为，组织犯是以 领导各共同犯罪人进行犯罪活动的，那么应对他在故意范围内由犯罪团体实施的 全部犯罪承担刑事责任。 俄罗斯刑法对组织犯的概念进行了比较科学合理的界定，与德、日、意等国 家的做法相比，更具有合理性，有利于对共同犯罪人进行定性，明确了其定罪依 据，但是量刑问题却没有得到很好的解决。虽然采取了独立科刑的原则来加以弥 补，但始终使得共犯人刑事责任的承担欠缺形式上的直观性。 参见何秉松著：犯罪构成系统论，中国法制出版社1 9 9 5 年版，第3 8 6 页。 参见薛瑞麟著：俄罗斯刑法研究，中国政法大学出版社2 0 0 0 年版，第2 0 8 页。 8 综上可以看出，在采取分工分类法的国家逐渐吸取了作用分类法的因素，开 始在作用方面注重对共犯人的划分，从定性向量刑方向发展。最明显的是日本的 共谋共同正犯理论，日本在立法中只规定了共同正犯、教唆犯和帮助犯。共同正 犯理论传统上采取的是形式的客观说，认为只有实施了实行行为的共犯才成立共 同正犯。然而这种理论却无法对只参与共谋但对犯罪实施起着支配作用的“幕后 黑手 进行有力处罚，因此在日本长期的司法实践中通过判例形成了共谋共同正 犯理论，并且不少的刑法学学者开始为此寻找理论上的根基。现在有力的见解是， 对实行行为的概念作实质的理解，通过把支配他人行为的人理解为实行人，来肯 定共谋共同正犯。对共谋共同正犯作为正犯来看待从另一方面也说明了共谋者在 犯罪活动的实施中起了极大作用，日本的共同犯罪理论也吸收了作用分类法的有 利因素。因此我们应将共犯分类标准中的分工分类法与作用分类法相结合来解决 组织犯的定罪与量刑问题，通过分工分类法使组织犯的定罪问题得以明确，其次 再根据组织犯在共同犯罪中的作用来加以量刑，从而达到正确定罪量刑的目的。 二、日本共谋共同正犯理论 从上一部分我们可以看出对于在司法实践中出现的组织犯情形，共犯分类不 同的国家纷纷采取不同的处理方式。这些不同的方式从一个侧面反映了刑事立法 的丰富多彩与刑法学研究的繁荣，丰富了共同犯罪理论。通过学习借鉴这些理论 我们可以进一步完善我国的组织犯问题，使组织犯理论及其司法实践更加合理。 而其中理论性最强、争议最大的是日本的共谋共同正犯理论，研究共谋共同正犯， 探讨其理论支撑可以为研究我国的组织犯问题打下深厚的理论基础。因此本文以 日本的共谋共同正犯理论为切入点来研究我国的组织犯，以进一步合理界定组织 犯的存在范围及正确的对其定罪量刑。 ( 一) 共谋共同正犯产生的原因 共谋共同正犯是在日本长期的司法实践中通过判例形成的，并未在日本刑法 9 典中予以规定。它是指两人以上共谋实施一定的犯罪，但实际上只有一部分共谋 者实行了该犯罪时，包括未担当实行行为的人在内，所有的共谋者都成立共同正 犯。共谋共同正犯一经提出即在日本理论界引起了轩然大波，肯定论者和否定论 者展开了激烈的争论，时至今日硝烟仍未结束。但争论的结果是肯定论者占了上 风，共谋共同正犯有例外承认到广泛认可，同时日本刑法的改正草案也曾规定过 共谋共同正犯。并且这一观点影响到了韩国和我国台湾地区的司法实务，使它们 也用判例来肯定共谋共同正犯，最近几年我国有不少学者也主张在我国采用这一 概念。 共谋共同正犯为何一提出即遭到多方批判，原因在于共谋共同正犯与一般的 共同正犯的理论相悖。一般来说，共同正犯是指两人以上共同实行犯罪的情形， 其客观要件要求必须存在共同实行的事实，而且日本刑法典第6 0 条规定的共同正 犯是指“二人以上共同实行犯罪”。而共谋共同正犯理论认为，即使那些仅仅参与 共谋而没有参与实行行为的人也以正犯论处。那么为什么会产生这种理论昵? 说 到底这是刑法理论向司法现实妥协的产物。日本古典学派学者泷川幸辰指出：“今 日是集团犯罪的时代。在集团犯罪中，担当犯罪的实行者，原则上说是地位低下 的小人物，而可称为中心人物的大人物，则是幕后的主持者。只处罚实行者，不 能达到处罚的目的。何人实行的问题实在是无大关系的。所以要求处罚指导者、 大人物。因为此种必要，所以扩大共同正犯的范围，而设计出来称为共谋共同正 犯的一种共犯”， 因此处罚犯罪集团的幕后者是刑法实施的必然要求。 在日本的共同犯罪理论中，对共同犯罪人采取的分类模式是分工分类法，是 以分工为标准将共犯分为正犯、从犯与教唆犯。正犯不仅是定罪的标志，而且在 量刑时也以正犯之刑为标准，来确定教唆犯与从犯的刑罚。正犯被认为是整个共 犯体系的中心，这种分类方法比较好的解决了共犯在共同犯罪中的法律性质问题， 可以根据形式上是否实施基本构成要件的行为来确定是否是正犯。但同时是否是 林皿刚：共谋共同正犯问题研究，载法学评论2 0 0 1 年第4 期。 陈家林：共谋共同正犯研究，载高铭暄、赵秉志主编：刑法论丛( 第9 卷) ，法律出版社2 0 0 5 年版，第2 3 4 页。 周冶平：共谋共同正犯引论，载 台 蔡墩铭主编：刑法总则论文选辑( 下) ，五南图书d l 版公司 1 9 8 4 年版，第5 9 4 页。 1 0 正犯又直接决定了行为人的刑罚轻重，因此正犯概念在事实上又必须起到衡量共 犯人在共同犯罪中作用的大小的功能。这就不可避免的产生了矛盾。一方面如果 严守法律的规定，从形式主义的立场来认定正犯，就有可能将在犯罪中起主要作 用但并不符合正犯的形式要件的行为排除在正犯概念之外，而处以较轻的刑罚， 这是与罪刑相适应原则相违背的。另一方面如果考虑犯罪人在共同犯罪中的作用， 将其主要作用的犯罪人认定为正犯，那就会破坏实行行为的定型化，不仅与刑法 的规定相冲突，同时也会使正犯这种按照分工标准所划分的犯罪类型在事实上便 成了按照作用分工法所确定的“主犯 。从而违背了罪刑法定原则。 在这种采用单一分工分类法的模式下，以上的矛盾是不可避免的。在这种情 景下，为了打击罪犯，实现预防犯罪的目的，不得不优先考虑刑法打击犯罪的功 能，因而在司法判例中创造出了共谋共同正犯的概念。理论界虽对此猛烈抨击， 但却无法克服刑法理论与实践需要之间的矛盾，随着共谋共同正犯理论的发展和 完善，不少的学者也逐渐接受了这一概念。因此可以说共谋共同正犯理论的提出 及在日本成为通说的经历，是日本刑法理论向司法实践妥协的产物。 ( 二) 共谋共同正犯的理论支撑及其发展 共谋共同正犯在日本司法判例中形成至今已有近百年的历史，起初判例承认 共谋共同j 下犯仅限于少数的几种暴力性犯