（刑法学专业论文）论刑法中的被害人过错.pdf

i 摘 要 世上一切活动的发展变化总离不开一个普遍规律-因果关系， 万物的发展都是在 持续变化的一个过程。在整个犯罪活动发生的持续过程中，被害人不单只是处于被动的 状态。实际上，被害人的过错出现在很多的犯罪活动过程中，不管是被害人的行为还是 语言，都有可能在主观或客观上对犯罪人产生影响，甚至会直接导致犯罪活动的发生。 被害人与加害人之间不是处于静止状态而是不断地在运动。 所以不论被害人对于犯罪发 生的结果是持积极态度还是消极态度，他都会对犯罪人产生或多或少的影响。犯罪被害 和犯罪侵害是属于同个问题中的不同方面，在大多数情况下，犯罪人与被害人双方的行 为互相影响，互相作用，导致了犯罪结果的产生，双方都应对犯罪的发生负有责任，如 果撇开被害人的行为，单独考虑犯罪人的行为，很难对其作出准确的认定。研究被害人 的过错，并不是为了责难被害人，而是为了使事件的真相大白于天下，使司法裁判更加 的贴近事实，维护社会的公平正义，使犯罪人罪责相适应，符合国家的刑事政策和刑法 原则。 本文除引言与结语外，共分以下五部分： 第一部分：被害人过错的相关概念和理论概述。本部分主要从被害人概念，被害人 过错的概念和影响犯罪人刑事责任的根据三部分着手， 通过对不同学者各种见解的深入 探析，得出结论：被害人的范围包括自然人，法人以及非法人组织三种；被害人过错就 是指由于被害人出于主观上的故意或者过失， 其所实施的不良行为足以诱发犯罪人的犯 罪意识，激化犯罪人的犯罪程度的行为；从责任分担说和谴责性降低说两个不同的方面 来阐述影响定罪量刑的理论。 第二部分：具有刑法意义的被害人过错。本部分通过对被害人主体、被害人过错程 度和被害人过错、危害结果的因果关系、被害人承诺四部分的分析，界定了具有刑法意 义的被害人过错。并从犯罪人承担刑事责任的事由入手，深入论述了被害人与犯罪人之 间的关系，对具有刑法意义的被害人过错进行确定，在双方的互动过程中，并不是所有 的被害人行为都存在着过错， 也不是所有被害人的 “刺激” 都会产生刑法意义上的过错。 ii 第三部分：被害人过错对于犯罪行为的刑事责任影响情况。本部分通过三种情况来 进行分析，被害人过错不仅对犯罪人的量刑产生影响，而且影响犯罪人的多个方面，比 如犯罪人的行为方式，主观意愿，犯罪手法等等，因此，在很多时候，被害人过错还会 影响到对被告人的具体罪名的确定。 第四部分：被害人过错在国外刑法中的现状。本部分从大陆法系、英美法系两部分 入手，通过对各国具体法条的列举、归纳，分析说明被害人过错在国外刑法中处于的地 位，来论述其在刑法中的重要性。 第五部分：被害人过错在我国刑法中的现状。本部分详细阐述了我国现行刑法的总 则和分则中对于被害人过错的各种规定，其中着重说明了在强奸罪、暴力犯罪、交通肇 事罪和侵财犯罪中所存在的被害人过错情节。最后，在现存的各个理论的支持下，提出 立法建议，将被害人过错纳入到法定量刑情节中，在具体案件审理中对其程度的大小进 行量化。 结语部分通过对论文进行的总结分析，再一次提出了研究被害人过错的重要意义， 呼吁法律将被害人过错纳入到量刑考虑的范围，以加强对犯罪人人权的保护，增加公众 的法律意识。本文在对国内外学者研究的成果进行总结的基础上，运用理论结合实际的 方法，用五个相互联系的方面来对被害人过错问题进行说明。在论文撰写的过程，由于 本人学识的有限，所找资料的有限，对于此问题还可以进一步的进行研究，希望得到各 位学者的批评指正。 关键词：被害人，被害人过错，刑事责任，定罪 i abstratct all the activities are running under the universal law of change - causality, the unceasing changes are based on some certain reasons. in the process of harm and victimization, the victim and offender are always in motion rather than static state. regardless of the victims role is positive or negative, it always has a certain impact on the offender. victims of crime and the crime itself are the two sides of a same issue, as a social event, many crimes are the results from the interaction of victim and offender. setting aside the behavior of victim of crime is difficult to accurately identify the offenders behavior and circumstances. therefore, the study of the fault of the victim in the crime has a significant meaning in the conviction and penalty of the crime. this article includes 5 parts except the introduction and conclusion: part i: victims fault-related concepts and theories. from analyzing the concepts of the victim, the fault of the victim and the grounds of the impact to the criminals liability, through the various views of different scholars, in-depth analysis, concluded that: victims include natural persons, legal persons and unincorporated organizations; the fault of the victim refers to the victim triggers the crime reasonably for purpose or not, which can affect the relative persons crime liability; the grounds of the impact to the criminals liability including the theory of shared responsibility and the theory of the condemned reducing, both have their own rationality. part ii: fault of victim with legal meaning. with the conception of the fault of victim, this section studies the relation between the victim and the criminal. in the interactive process, not all victims are present fault, and not all victims action has the legal meaning to the conviction of criminal. in the end of ii this part, discusses the victims commitment. part iii: how the victims fault affect the crime liability. in this part, from analyzing the subjective reason and behavior of the victim which can directly affect the criminal to affecting the qualitative of the criminal, as well as the determination of the specific charges. part iv: the status of the fault of victim in foreign criminal law. by particularizing and inducing the articles from the civil law system and the anglo-american law system to explain the role of the fault of victim in a crime. emphasize the importance of the fault of the victim in criminal law. part v: the status of the fault of victim in chinese criminal law. through the detailed description of the general principles and the articles in the current criminal law, especially on the violent crime, rape, traffic accident crime and the crime of property violation. this article suggests the fault of the victim should be taken into consideration in the conviction of crime liability. with the domestic and foreign scholars research results, this paper is trying to discuss the issue of the fault of victim in 5 parts above through the theory and practice. due to the limited knowledge of the writer, there must be points have not been deeply studied. the substantial evidence is not sufficient enough. in order to complete the study on this issue, your correction will be highly appreciated. key words: victim, fault of the victim, crime liability, conviction iii 关于学位论文独创声明和学术诚信承诺 本人向河南大学提出硕士学位申请。本人郑重声明：所呈交的学位论文是本人在导师的指导下 独立完成的，对所研究的课题有新的见解。据我所知，除文中特别加以说明、标注和致谢的地方外， 论文中不包括其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包括其他人为获得任何教育、科研机构的 学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同事对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确 的说明并表示了谢意。 在此本人郑重承诺：所呈交的学位论文不存在舞弊作伪行为，文责自负。 学位申请人（学位论文作者）签名： 201 年 月 日 关于学位论文著作权使用授权书 本人经河南大学审核批准授予硕士学位。作为学位论文的作者，本人完全了解并同意河南 大学有关保留、使用学位论文的要求，即河南大学有权向国家图书馆、科研信息机构、数据收集机 构和本校图书馆等提供学位论文（纸质文本和电子文本）以供公众检索、查阅。本人授权河南大学 出于宣扬、展览学校学术发展和进行学术交流等目的，可以采取影印、缩印、扫描和拷贝等复制手 段保存、汇编学位论文（纸质文本和电子文本） 。 （涉及保密内容的学位论文在解密后适用本授权书） 学位获得者（学位论文作者）签名： 201 年 月 日 学位论文指导教师签名： 201 年 月 日 1 引 言 世间万物的发展规律都是一个在不断发展变化的运动过程。在侵害案件发生的时 候，被害人与犯罪人之间并不是一直不变的，而是在一直进行着发展变化。在刑事案件 中，人们往往会因为同情被害人的遭遇而忽略了其在案件中存在的过错。但是早在两千 多年前的我国春秋时代，孔子就提出了“冶容诲淫，漫藏诲盗” ，指明了在强奸、盗窃 的案件遭受侵害的被害人应当对自己的被害承担一定的责任。 “咎由自取，死有余辜” ， 这句话一直以来都被当做是对犯罪人的谴责，但实际上在一些时候，也同样可以用来指 责被害人。而到了现代，被害人过错逐渐引起学界的关注。上世纪 40 年代，新发展起 来的犯罪被害人学通过对被害人过错的研究表明， 犯罪是一个犯罪人与被害人之间的互 动过程， 两者之间的行为互相影响， 互为作用力， 并不是简单的主动与被动的静止关系。 在有些时候，被害人可能不仅仅是犯罪活动中的被侵害者，也有可能是招来横祸的“始 作俑者” 。在很多的情况下，犯罪中都存有被害人过错因素，被害人的身体动作或面部 表情或口头用语，都会对犯罪人实施犯罪活动产生影响，更严重的是有些时候，被害人 本身就是推动犯罪活动发生的重要角色，其对于自己的被害具有不可推卸的责任。由此 看来，犯罪行为不光是犯罪人一方的责任，而是由于双方的行为相互影响，相互推动才 导致的结果。但是在我国直到上世纪 80 年代中期，才开始有学者关注此问题，即便如 此，在随后的很多年里，也只是在犯罪学的领域里才对被害人进行“关照” ，而在传统 刑法理论和实践中基本上只是对犯罪人进行了各种“关照” 。刑法理论在评价分析罪责 的时候，往往忽略掉了被害人在犯罪案件中所犯的过错，以及其所应当承担的责任，而 仅仅片面地以犯罪人的各方面事实为依据来确定其行为是否构成犯罪， 以及应当受到什 么样的刑罚，这显然是有失公允的。虽然我国并没有形成明文的规定被害人过错可以成 为犯罪人从轻、减轻或免除刑事责任的法定事由，但是在司法实践中，各个法院都不自 觉地引用了这一观点。虽然近些年来，在我国有不少关于被害人过错的著作问世，但是 很少有人将其进行系统的梳理，也没有形成一个统一的观点，在现在所有的刑法学教科 书里也很少能看到跟此有关的描述。研究被害人的过错，并不是为了责难被害人，而是 为了使事件的真相大白于天下，使司法裁判更加的贴近事实，维护社会的公平正义，使 2 犯罪人罪责相适应，符合国家的刑事政策和刑法原则。在本文中，笔者尝试着从刑法学 中的加害与被害的互动关系角度入手， 在犯罪学中被害人过错研究的基础上对具有刑法 意义的被害人过错进行研究，阐述自己的看法，提出相应的立法建议，希望可以引起人 们对于此问题的重视，以达到为完善我国法制建设尽一份力的愿望。 3 一、被害人过错的相关概念和理论概述 早在 19 世纪前期, 就已经有外国学者注意到在有些犯罪案件中，被害人对于自身 所遭受到的犯罪侵害应当负有一定的责任。在德国的学者费尔巴哈编撰的资料中，其中 的一起弑父案例说明，专制的父亲经常打骂自己的妻女，导致自己的被害，其本身就是 导致犯罪发生的主因，被妻女杀死是由他本身所引起的报应 。1941 年，德国犯罪学家 汉斯冯亨悌格发表了其关于被害人过错的重要著作论犯罪人与被害人 ，在其中， 他提出了一个重要的论点：如果存在着天生的犯罪人，那么也存在着天生的被害人，文 章分析了被害人与犯罪人之间的相互作用，被害人的过错情节是减轻犯罪人责任的理 由。此后，西方有学者开始对具有刑法意义的被害人过错进行了有益探索，提出由于被 害人过错，从而导致犯罪人应承担的责任减轻，被害人过错导致犯罪人的应受谴责性降 低等观点。在我国，关于被害人过错的学术研究起步比较晚，直到上世纪 80 年代初， 才有学者开始注意到这个问题，但是主要集中在被害人的诉讼权利保护问题，很少涉及 到被害人过错范围。近年来，随着最高人民法院在司法解释中明确提出“被害人存在明 显过错”情节后，这个情节才逐步受到重视，并开始发展。 （一）被害人的概念 “被害人”一词是由拉丁文中的 victima 翻译过来的，也可以称之为被害者、受害 人，他的本意原是指在古代社会宗教祭祀仪式上向上天神明供奉的祭品；也指因各种原 因而遭受伤害、损失或困苦的个人和组织，法律上的被害人一般指的是第二种情况。我 国台湾学者一般称之为被害者。 大陆大多数学者为了使被害人的概念与法律规定相统 一，均主张使用被害人这一称谓。 刑法学中的被害人作为刑法主体必须具有下列条件: 1.被害人具有独立的人格特征。因此，自然人、具有人格特征的社团组织、国家机 关都可以成为被害人，被害人的独立人格还表现在被害人具有不可替代性，也就是说被 郭建安著： 犯罪被害人学 ，北京大学出版社 1997 年版第 14-15 页。 林纪东著： 刑事政策学 ，台湾正中书局 1988 年版第 98 页。 4 害人的近亲属不可因为被害人的死亡结果而替代其成为被害人。 2. 被害人必须是直接遭受到犯罪侵害的人，而不是间接受到犯罪侵害的承担者。 直接的表现形式为被害人与犯罪人面对面地直接接触， 被害人行为与犯罪人行为相互关 联，并产生互动。而刑事诉讼中的被害人也可以包括被害人近亲属，如果刑事被害人死 亡，刑事被害人的近亲属可以基于其与刑事被害人之间的亲权关系，取代被害人成为刑 事附带民事诉讼的原告人。 这就是本文中所说的刑法学中的被害人与刑事诉讼法学中的 被害人之间区别的关键所在。 3. 存在客观的被侵害事实。首先，这个侵害事实必须是客观存在的，被害人权益 的损失是由于犯罪人的侵害行为所造成的财产、人身或其他合法权益等方面的丢失，不 能是出于幻想或假想。并且该侵害事实属于犯罪行为，而不是由于一般的民事侵权行为 或行政侵权行为所导致。这项特征使得刑事被害人区别于民事被害人和行政被害人；其 次存在法益被侵害的结果，损害是指人身、财产或其他合法权益方面的实际损失或不良 后果，不仅包括具体、有形的物质性利益，也包括抽象、无形的非物质利益。 基于以上分析，刑法学中的被害人可以这样定义：被犯罪行为直接侵害到合法权益 的自然人、单位和国家。而在本文中所指的被害人只是自然人，不包括单位和国家。 （二）被害人过错 1被害人过错的概念 在被害人研究中，被害人过错所引起的责任是一个非常重要的问题，在早期的研究 中，学者们借用了传统上用来描述犯罪人行为的术语来描述被害人的行为和动机，于是 有责性(culpability)、罪过（guilty） 、责任(responsibility)、分担责任（shared responsibility） 、责难（blame）及过错（fault）等名词开始经常的在跟被害人责任 有关的研究中被引用。这些词虽然在表达的方式上有些不同，但是都是在说由于被害人 自身实施了程度不同的过错行为， 使得其应当对于自己的被害或犯罪的发生负有相应的 责任。在我国现下的有关研究中使用最多的有被害人过错和被害人责任两种说法。 “责 任”这个词在刑法中有其自身特殊的含义，它是“犯罪的法律后果” ， 是犯罪行为对行 为人的非难，包括故意和过失等内容。在某种意义上它可以说是犯罪人的专用名词，是 张明楷著： 刑法学 ，法律出版社 2003 年第 2 期第 379 页。 5 犯罪人承担的刑事后果。而对于被害人而言，其行为故意或过失到底是属于法律应调节 的范畴，还是社会伦理道德规范的范畴，最重要的判断标准应看被害人的行为在犯罪活 动持续的过程中所起到什么作用，以及作用有多大。在对被害人的过错还没有做出定性 以前使用“责任”一词对于被害人而言可以说是欲加之“罪” 。并且使用“过错”一词 也可以将其与犯罪人的罪过区别开来。因此，笔者认为在对被害人行为定性以前，使用 “被害人过错”来分析更为恰当。 目前， 被害人过错的定义大多数是借用了犯罪学中的研究成果， 如犯罪学中认为 “因 为被害人实施了某些行为，暗示、促使、诱引或激怒了犯罪人，导致其实施了针对自身 的犯罪行为，所以犯罪行为实际上就是对于被害人某些行为的一种还击或者过当的反 应，犯罪行为的发生就是犯罪人在当时所具有的条件下合乎常理的选择。 ” 因而，有些 学者就如此定义被害人的过错： “被害人过错就是指由于被害人出于主观上的故意或者 过失，其所实施的不良行为足以诱发犯罪人的犯罪意识，激化犯罪人的犯罪程度的行 为。 ” 但刑法学侧重研究的是犯罪行为中的规范层面，而犯罪学主要侧重的是研究犯罪 行为中的事实层面，这种直接借用概念的方式往往就会模糊了两个学科之间的界限，忽 略了这两个学科实质性的不同。犯罪学中的被害人，只要是由于其自身故意或过失的行 为， 对犯罪人实施犯罪活动起到了暗示、 引诱、 刺激的作用， 造成了对自己的犯罪结果， 那么就构成了被害人过错。例如被害人没有关紧自家的门窗，引起犯罪人的盗窃意愿, 从而导致了针对自身的盗窃犯罪。从犯罪学的角度看,被害人没有关紧门窗就是一种犯 罪学中的被害人过错。很明显，犯罪学对于被害人过错的范围划分的是很宽泛的，但是 却不够严谨，它着重关注的是在犯罪活动发生的过程中被害人行为所起到的作用，这就 与我们在刑法中要讨论研究的被害人过错有所不同。在刑法中研究被害人过错，就必须 看被害人过错对于犯罪的产生是否起到一定程度的作用，是否加剧了犯罪的危害，进而 对定罪量刑产生影响。被害人没有关紧门窗，在双方行为互相影响作用的意义上，被害 人的这种过错会对其自身的被害产生影响，被害人具有一定程度的责任；但是就社会伦 理的意义上来说，被害人一般这不宜承担这类责任。也就是说并不是所有的被害人过错 都在刑法中具有意义。因此，被害人过错可以表述为:刑法上的被害人过错是指由具体 案件中的被害人在犯罪发生前、进行中或结束后故意或过失地实施的，虽对于犯罪的发 许章润著： 犯罪学 ，法律出版社 2004 年版第 148 页。 高铭暄、张杰： 法学视野中被害人问题探讨 ，载中国刑事法杂志 2006 年第 1 期 18 页。 6 生和激化是过失性的，但可以直接作用于犯罪并达到一定程度，且有在定罪量刑上具有 意义的客观事实。 2被害人过错的具体特征 1.被害人过错行为的客观性。 被害人过错一般是指被害人主观意志支配下的客观外 在行为，不管是引诱犯罪人实施犯罪，还是直接对犯罪人实施了犯罪，导致犯罪人侵害 自己，都是由被害人自己所实施的具体行为所引起的。被害人的主观意志只有转化为外 在的客观行为，且实施某种行为时侵犯了社会或其他个体的利益违反了法定义务、公共 行为准则、或道德标准，如果被害人内在的思想没有外化为行为，无从谈起。 2.被害人过错行为的不正当性。在司法实践中，判断被害人的行为是否恰当，需要 在加害-被害的互动过程中加以确定， “不当”不是单独针对于被害人的行为评价，关 键在于被害人的不当行为能否对犯罪人实施的犯罪行为产生实质性影响。 如被害人与犯 罪人是多年邻居，犯罪人曾经坐过牢，因为此事常常觉得人生没有前途。后二人因生活 琐事发生矛盾，被害人用此事对犯罪人进行羞辱、挑衅，犯罪人恼羞成怒，捡起路边的 砖头砸打被害人，导致被害人轻伤。本案中被害人有明显过错，曾经犯错坐牢本来就是 他人人生憾事，以此为攻击，为失德行为，是对社会道德规范的违背，属于不当行为。 但如果被害人只是开玩笑奚落对方，对方应该可以忍受，若因为这样而发生加害行为， 就不应当认定为被害人有过错。 3.被害人过错行为与犯罪人犯罪行为的关联性。被害人过错并不是可有可无的事 实，它必须具备刑罚适用上的评价意义。被害人的过错行为与犯罪人的犯罪行为的产生 之间并没有必然的因果联系，但由于被害人过错的存在，对犯罪人犯罪意识的产生和犯 罪程度的深浅都存在着条件性的联系，因此，就可以将这种关联概括成： “被害人的某 些过错行为侵犯了犯罪人的自身合法利益或者社会公共利益， 导致了犯罪人产生实施犯 罪行为的念头，进而加害被害人。 ” 这种关联性包含着直接关联和间接关联两种:直接 关联是指被害人的过错行为直接侵害了犯罪人本人的合法权益。 这里被害人侵犯的利益 可能是犯罪人自身的人格权益，如被害人长期虐待犯罪人的行为等；也可能是犯罪人的 身份权益，如丈夫背着妻子在外面包养“二奶”的行为等。而间接关联是指被害人的行 为侵害了犯罪人近亲属的利益或者社会公共利益， 如被害人打骂、 侮辱犯罪人的近亲属， 王新清、袁小刚： 论刑事案件中的被害人过错 ，载法学杂志 2003 第 22 期第 32 页。 7 犯罪人由于气愤当场对被害人实施暴力还击的犯罪行为； 再如某甲无恶不作， 危害一方， 其父大义灭亲杀死儿子的行为虽然也构成杀人罪， 但是某甲长期侵害社会公共利益的行 为也应当被界定为被害人过错，这样才有利于维护公共利益。值得注意的是，对于间接 关联的认定应当比直接关联的认定更为严谨、准确，不然将会不恰当地扩大了被害人过 错的范围。 4.被害人过错行为具有时间性。 被害人过错的行为和犯罪人犯罪的行为之间必须有 一定的时间紧密性。一般情况下，犯罪行为应是发生在过错行为实施过程中或过错行为 状态持续过程中，如果发生过错行为实施之后，两种行为之间相隔的时间也必须要短， 否则就会影响到对被害人过错的认定。 5.被害人过错达到一定的程度。被害人过错并不是一个事是而非的事实，他必须是 真实存在，并且具有一定的程度，能对犯罪人的定罪量刑产生影响的事实，并不是被害 人的行为有任何一点点的不良性，都会影响到犯罪人的刑事责任。只有当被害人的过错 达到了具有了刑法研究中的意义，才能在量刑中起到作用，这就需要在实践中通过司法 实践中个案的具体情形加以分析。 3被害人过错的分类 因为被害人过错衡量标准的不同，会影响到被害人过错的成立与否，进而也影响到 对犯罪人的定罪量刑，所以学者们按不同标准对刑事被害人过错的类型进行了划分。以 过错的性质为标准，可分为犯罪行为、违法行为和违反社会公德的行为，随着被害人过 错程度的减轻，犯罪人所应承担的责任也随之增加，这是呈反比关系的。 按责任程度为标准可以将过错分为罪错、重大过错和一般过错。被害人的罪错就是 指被害人的过错大于犯罪人的过错，对于自身的被害是由于其故意犯罪的行为所致，如 防卫过当； 重大过错具体是指被害人的行为严重违背社会公序良俗或违反相关法律法规 (不包括刑法)，足以引起他人的犯罪意图，甚至当场杀死被害人的主观故意；一般过错 是指被害人虽然具有一定的过错， 但从一般正常人的标准来看尚不足以导致加害行为的 发生，仅仅属于一般的过失或者客观上可以原谅的行为。 根据被害人过错是否诱发了犯罪人的犯罪动机， 可将其分为诱发性过错和疏忽性过 王新清、袁小刚： 论刑事案件中的被害人过错 ，载法学杂志 2003 年第 22 期第 32 页。 汤啸天著： 犯罪被害人学 ，甘肃人民出版社 1998 年版第 245 页。 8 错。所谓诱发性过错，是指被害人的行为直接诱发了犯罪人的犯罪动机，即被害人主动 进入了一种危险情景，而使原本没有犯罪意图的人产生犯意，如妻子与人偷奸，促使丈 夫突然产生杀害妻子的犯罪意图。尽管被害人有责任保护自己，控制自己不作出会导致 自己被侵害的行为，避免引诱潜在犯罪人犯罪，但是，诱发只是使被害人暴露于犯罪人 之前，使其更易被犯罪人所侵害，至于会不会实施犯罪行为，最后还是要取决于犯罪人 自身。从被害人的角度说，其当然不希望会有侵害自己的事实发生，所以犯罪人并不能 由于被害人存在着诱因，而推卸掉自己的责任。当然我们在考察被害人此时的责任时， 应结合多方的实际，考虑到犯罪人为何侵害被害人的前因后果，以及被害人过错对犯罪 产生影响的大小。如果被害人自身没有违法违规不道德的行为，那么犯罪人就没有异议 的应当承担起全部的责任，但是如果被害人本身就参与到了违法活动中，才导致自己的 被害，那么其就应对自己的被害承担一部分的责任。疏忽性过错，指的是被害人的行为 并不是直接诱发犯罪人产生犯意的直接原因， 而只是为犯罪人的犯罪行为提供了便利或 者加强了犯罪人的犯意，有的学者将之称为促进性过错，如被害人较严重地违反了交通 规则， 导致交通事故的发生进而使自己遭受伤害以及没有关锁自家的门窗导致还在犹豫 不决的盗窃人加强犯罪意图等。其实只要被害人稍稍加强防范意识，采取一些容易实施 的措施，就可以排除自己被侵害的机率，就是由于人们疏忽大意或过于自信的心理，忽 略了一些随手可做的防范措施， 才使得犯罪人轻易的实施了犯罪， 导致了自己的被侵害， 从这种角度说，被害人对于犯罪的发生也应该负上一定的责任。 还有的学者根据被害人过错是否有特别的行业或职责要求， 把被害人分为一般过错 和特别过错。一般过错，就是指人们普遍都认为的过错，它具有全社会性的特点，如外 出不锁门、挑衅他人、随意辱骂他人等，这种过错人们基本上有一个统一的否定评价。 而特别过错，指的是在某个行业或职业范围内，从事该行业或职业的人们所达成的基本 一致的否定评价的过错，如医生在对病人注射青霉素前不做皮试就是一个特别过错，因 为一般人，至少有很大一部分普通人不知道这个是过错，但医学界的人都应该知道这个 过错。 做出这些分类是为了由于被害人过错的不同会对确定犯罪人最后的刑罚产生不同 的影响，为了让大家更清晰的明了何种被害人过错会对犯罪人的刑罚产生何种影响。 徐群基： 论被害人的谨慎义务 ，中国政法大学硕士论文，2007 年第 13 页。 9 （三）被害人过错影响犯罪人刑事责任的根据 自上世纪 40 年代，德国犯罪学家汉斯冯亨悌格提出“被害人过错应当成为减 轻犯罪人刑事责任的理由” 的观点以来， 西方学者们开始认识到在评价加害人的行为时， 也应当将被害人的过错纳入到评价的范围内， 而且逐渐衍生出了两种不同的理论学说- 责任分担说和谴责性降低说。下面就分别来介绍一下这两种学说并对其进行梳理。 1责任分担说 学界关于被害人过错的研究提出了责任分担的论点，随着“加害被害互动”理论的 提出，学者们开始全面重视被害人对犯罪活动所起的作用。这种观点认为，被害人的过 错行为和犯罪人互相结合作用，共同导致了犯罪活动的发生，被害人也应当对自己的过 错负有责任，以抵消犯罪人的部分刑事责任。汉斯冯亨悌格指出，就某种意义来说， 被害人选择并塑造了犯罪人， 被害人的作用可能会一直持续到事件的最后。 汉斯 冯 亨 悌格使得人们对于被害人所应承担的责任有了比较清晰的认识。 之后就有研究被害人学 的学者提出应当依据双方行为在犯罪活动中的作用程度来划分双方的责任范围。 在有些 案件中，犯罪行为发生之前，两者的相互作用就已经表明了不应将全部的责任都由犯罪 人承担，在有些案件中，被害人应当承担犯罪行为中的部分责任。 著名犯罪被害人学 的创始人杰明门德尔松认为所有案件中的被害人都应对自己的被害负有一定的责任。 在最广泛意义上讲，分担责任意味着被害人和犯罪人一样做了一些错事。被害人莽撞 的、愚蠢的、甚至是挑衅的行为，不仅没有减少他们面临的危险，反而使危险增大。他 们受到伤害的事件部分是他们自己造成的，在一定程度上被害人同样具有过错。 2谴责性降低说 西方有学者从犯罪动机的角度对被害人过错展开研究， 认为根据自身意志自愿的趋 利避害原则， 犯罪人完全可以通过自己本身的意志选择或者根据一些能够决定自身行为 方式的基本生理、心理因素和社会因素，从而选择不实施犯罪。但是，如果犯罪人周围 的环境不能为他们做出明智选择提供条件，反而形成了“诱饵”性质的氛围，那么犯罪 郭建安著： 犯罪被害人学 ，北京大学出版社 1997 年版第 153-154 页。 陈旭文： 西方国家被害人过错的刑法意义 ，载江南大学学报（社科版）2004 年第 l 期第 29 页。 许章润著： 犯罪学法律出版杜 200 年版第 145 页。 10 人就可能实施犯罪行为。 而被害人作为外在因素之一， 通过其与犯罪人之间的互动过程， 就有可能扮演了“诱饵”的角色。由于被害人自身的某些原因，如疏忽大意、轻佻、引 诱、挑衅、刺激等态度和行为，就会促使了被害结果的发生，而对自身的被害负有一定 的伦理或法律责任，并且应受到一定的谴责，承担一定的责任。正由于被害人的过错行 为应当受到一定的谴责，那么相对地，对犯罪人犯罪行为的谴责性就应该降低。英国学 者马丁瓦希克指出说，不管在犯罪行为发生之前，被害人实施了什么样的行为，只要 这个行为对犯罪人实施犯罪行为起到了推动的作用， 那么就应该适当的降低犯罪人的应 受谴责性，虽然可以期待公民在受到挑衅的时候，可以控制自己的情绪而不去实施犯罪 行为，但是如果公民在此情形下失去理智，这也是可以理解的。所以在这样的说法下， 因为犯罪人的应受谴责性的降低，将挑衅杀人行为与普通杀人行为区别开来对待，也是 合情合理的。 11 二、具有刑法意义的被害人过错 关于被害与犯罪关系传统的理论是将双方放在相对静止的角度来分析， 也就是将双 方看成是纯粹的被害客体与侵害主体， 就是平常认为被害人在犯罪过程中通常则会处于 被动地位，是犯罪的消极客体。然而犯罪人在犯罪过程中大多会以主角的形态出现，会 控制整个犯罪活动的发展方向，就是犯罪行为的积极主体，主观方面具有积极性；很显 然这种观点是太过绝对，是片面的、不科学的观点，事实上在很多情况下双方都不是位 于尺度的两个极端，而是游走于两个端点之间，此消彼长的。 （一）具有刑法意义被害人过错的界定 怎样认定何种被害人过错具有刑法学意义呢?笔者认为应该从以下三点进行考虑: 第一，必须认识到刑法意义上的被害人过错与具体犯罪之间的紧密联系程度，也就是两 者之间具有怎么样的因果关系，如果被害人仅仅具有间接的或者不足以引发犯罪的过 错，那么这个过错就没有必要纳入刑法的考量范畴了。第二，必须充分考虑到被害人过 错在刑法学意义上与犯罪学意义上的不同。 犯罪学中研究被害人过错很可能并不会考虑 到被害人的主观心态，而只考虑在社会伦理方面的意义，而在刑法学上就必须考虑被害 人自己本身的主观心态，其是否存在着故意或过失。第三，必须考虑在刑法中确立被害 人过错的实质意义。社会发展到现在，人们越来越感觉到应当要加强对被害人的保护， 同时也发现不能忽视被害人的行为对犯罪活动的成立所产生影响。 据此就可以得出刑 法中的被害人过错实际上就是承认了由于被害人的过错行为和犯罪人的加害行为的共 同作用，才导致具体犯罪行为的产生的结论，并承认了被害人的过错行为会对犯罪人的 加害行为造成影响，进而影响到犯罪人所应承担的刑事责任的有无、多少。 笔者认为具有刑法意义的被害人过错本身具有其特殊的成立要件， 主要表现在被害 人过错的主体要件、被害人过错与危害结果的因果关系、被害人过错的程度三方面。 冯军： 刑法中的自我答责 ，载中国法学 2006 年第 3 期第 13 页。 12 1被害人过错的主体要件 关于被害人过错的主体，有学者认为： “被害人是过错行为产生的主体，其他任何 人不可取代其” ，也有学者认为是“被害人只是刑事加害行为所直接侵害的对象” 。 但这种划分范围的方式还是不够准确全面， 被害人的主体不应当单单只规定为直接受害 者，在一些特殊的情形中，被害人可能并不是实施过错的行为人。比如在一起“雇艾滋 病人强暴医生的妻子” 连环犯罪案中，病人不堪忍受医生利用自身隐私多次对其进行 敲诈，愤怒之下找来艾滋病人强奸医生妻子，这种情况下也可以认为被害人存在过错， 这种过错就存有在第三方。所以，被害人过错的主体不单指被害人本身，也应该包括与 被害人有直接利益关系的行为人， 对于被害人过错的主体应担当根据案例中存在过错的 实际情形加以认真剖析，视具体案例的事实情况来加以界定过错的主体。 2被害人的过错以及犯罪事件的发生、发展有因果联系 这种因果联系表现在被害人过错对于犯罪行为和犯罪结果的发生存在着法律上的 因果关系，也就是说如果没有这种关系，就不会导致犯罪行为和犯罪结果的产生。在分 析这个问题的时候，应当注意区分被害人过错在整个犯罪案件中对于犯罪的发生，是不 是起着原因性的作用。在司法实践过程中，常常有人会把被害人的被害性与犯罪原因弄 混淆。这里所说被害人的被害性，指的是被害者本身跟犯罪发生有联系的各种条件的综 合。这些条件导致了被害人很容易被侵害。这其中包括一些一般的被害性，比如性别、 职业年龄等等，也包括被害人所特有的被害性，比如轻浮、轻信等，在每一个被害个体 身上，这些被害性就会有机的结合起来，形成被害人被侵害的条件。 在这里，不能将 被害性与被害原因混为一谈， 前者是导致其被害的条件， 后者是直接导致其被害的行为， 两者是有区别的。 3被害人过错达到一定标准 什么程度的什么标准的行为够得上被害人的过错？这可以说是被害人过错理论研 究在实践运用的过程中所碰到的最大困难，对于这个问题，我们可以通过学习、了解西 周晓、杨陈洁： 刑事被害人过错责任问题研究 ，载法学杂志 2003 年第 11 期第 34 页。 高维俭： 论刑法中的被害者过错制度 ，载现代法学 2005 年第 3 期第 123 页。 雇艾滋病人强暴医生妻子 ，载宁波晚报 2001 年 02 月 03 日。 张智辉,徐名涓编译： 犯罪被害者学 ，群众出版社 1989 年版第 38 页。 13 方学者的观点来得出结论：第一种是起源于 19 世纪初德国的期待可能性理论。这种理 论认为，期待可能性是指可以期待行为人在实施行为时，会选择不实施违法行为，这是 在当时所具有的各种主客观条件相互影响所形成的状态， 是以行为人当时在现场所处的 客观环境，内心主观想法为依据来判断的；如果具有期待可能性，就说明行为人在实施 行为的当下， 本身就具有可以期待其选择不实施违法行为。 在我国， 也有相关论著提出： “期待可能性程度高低与刑事责任轻重成正比，期待可能性程度高者，反映其主观恶性 大，因而应承担的刑事责任重，反之刑事责任轻。 ” 根据这种说法，本文认为，要制定 出适合所有案件的标准是非常有难度的， 这只能在办理案件的时候， 具体问题具体分析。 英国学者马丁瓦希克所提出的第二种观点是，只有当被害人的过错对犯罪行为产生严 重性的影响，才是刑法所研究的范围。如果被害人只是出于疏忽大意的过失，并且对于 犯罪行为的产生并没有起到决定性的作用，也没有使犯罪人自身的人身危险性得以降 低，那么这种被害人过错就不能成为法院减轻犯罪人罪责的依据。在我国就有些学者将 被害人疏忽，害怕也纳入到被害人过错的范围内，这样做是不合适的。判断被害人过错 应当根据此行为是不是对犯罪行为的产生起到了重要的影响， 判断被害人的过错是否会 对犯罪人刑事责任产生影响的标准应该综合考虑被害人在实施行为当下的各种情形， 比 如被害人的主观心理状态、是否具有期待可能性及其程度的大小、使用何种方式实施行 为，引起什么后果等等，进而确定被害人对犯罪人刑事责任的影响。 4被害人承诺 被害人承诺,又叫被害人同意,是指法益主体对他人侵害自己能够支配的利益表示 允诺或同意。有句著名的法律格言:“经承诺的行为不违法” ，其译意为“对知情且意欲 者不产生侵害” 、 “对意欲者不产生侵害”,就是指，如果行为人所实施的某种对被害人 的侵害行为， 以及随后所产生的侵害结果， 在被害人看来， 正是其所意欲的行为与结果, 那么,行为人对被害人就不存在侵害问题。 也就是说,如果行为人实施了得到被害人的承 诺的侵害行为,那么，这种行为就不违法。 根据前面的分析，我们可以初步认定被害人 承诺与被害人过错在这方面具有相同性， 但被害人承诺在刑法上所产生的意义是多方面 的，在不同情况下，承诺会产生不同的刑法效果，正如日本学者大塚仁所说:“在被害 李立众、刘代华： 期待可能性理论研究 ，载中外法学 1999 第 1 期第 25 页。 张明楷： 刑法格言的展开 ，法律出版社 2002 年版第 67 页。 14 人的承诺之下进行的行为，很难看成是典型的违法性阻却事由，而实际上被害人的承诺 往往具有不同的意义。 ” 只有被害人的主观故意或过失达到了一定的程