（刑法学专业论文）论刑法溯及力.pdf

中文摘要 y 、6 3 5 5 4 8 本文结合国内外有关刑法溯及力的理论与实践，对我国的刑法溯及力进行了初 步的探讨。 第一部分从刑法溯及力的概念与刑法溯及力的原则、罪行法定与刑法溯及力以 及刑法价值与刑法溯及力三个方面进行了论述。首先介绍了刑法溯及力的概念、内 涵和世界各国和地区普遍适用的四种原则，论述了从旧兼从轻原则在我国刑法中的 体现；其次阐述了罪行法定的内涵和派生原则，论述了罪行法定及派生原则对刑法 溯及力的制约；最后介绍了刑法价值的一般理论，阐述t n 法价值的内容一公正、 谦抑和人道三大价值目标对刑法溯及力的制约，进而论述了最有利于行为人的原则 以及在我国刑法理论与实践中的体现。 第二部分主要论述了刑法溯及力与相关刑法规范的问题。首先阐述了空白刑法 规范的一般理论，论述了空白刑法规范对刑法溯及力的制约；其次简要介绍了特别 刑法规范的一般理论，论述了单行刑法和附属刑法对刑法溯及力的制约；最后介绍 了刑法解释的一般理论，论述了刑法立法解释和刑法司法解释对刑法溯及力的制 约。 第三部分从刑法溯及力与特殊罪数形念进行了论述。简要介绍了继续犯、连续 犯和牵连犯三种特殊罪数形态的一般理论，对继续犯、连续犯和牵连犯对刑法溯及 力的制约分别进行了论述。 第四部分论述了法律变更与刑法溯及力的问题。介绍了法律变更的概念、种类 及变更原因，又从法律变更对刑法溯及力的制约论述了法律变更对生效裁半j j + + + j l ：t j 罚 执行的影响。 关键词：刑法溯及力刑法价值法律变更 a b s t r a c t t h i sd i s s e r t a t i o np r i m a r i l yi n q u i r e si n t oo n rn a t i o n sr e t r o a c t i v ee f f e c to fc r i m i n a l l a w , c o m b i n i n gt h ei n t e r n a la n de x t e r n a lt h e o r ya n dp r a c t i c eo ft h er e t r o a c t i v ee f f e c to f c r i m i n a ll a w t h ef i r s tp a r tb e g i n st h ed i s c u s s i o ni nt h r e ea s p e c t s ：t h er e l a t i o n s h i pb e t w e e nt h e d e f i n i t i o no ft h er e t r o a c t i v ee f f e c to fc r i m i n a ll a w m a dt h ep r i n c i p l e so ft h er e t r o a c t i v e e f f e c to fc r i m i n a ll a wa n dt h ep r i n c i p l e so ft h er e t r o a c t i v ee f f e c to fc r i m i n a l l a w , t h e r e l a t i o n s h i pb e t w e e nt h ed o c t r i n eo f al e g a l l yp r e s c r i b e dp u n i s h m e n tf o ras p e c i f i e dc r i m e m a dt h er e t r o a c t i v ee f f e c to fc r i m i n a ll a w , a n dt h er e l a t i o n s h i pb e t w e e nt h ev a l u e so f c r i m i n a ll a wa n dt h er e t r o a c t i v ee f f e c to fc r i m i n a ll a w f i r s to fa l l ，i tm a k e sa g e n e r a l i n t r o d u c t i o nt ot h er e t r o a c t i v ee f f e c to fc r i m i n a ll a wa n dt ot h ef o u rp r i n c i p l e sg e n e r a l l y a p p l i e di nm o s to ft h en a t i o n sa n da r e a sa l la r o u n dt h ew o r l d a n di ta l s od i s c u s s e st h e a p p l i c a t i o no ft h ed o c t r i n eo fo b s e r v i n go l dl a w sa n dn e wo n e sw h e nw i t hl i g h t e r p u n i s h m e n ti nt h ep r a c t i c eo fo u rn a t i o n sc r i m i n a ll a w i nt h es e c o n dp l a c e ，i te x p o u n d s t h ec o n n o t a t i o no ft h ed o c t r i n eo fa l e g a l l yp r e s c r i b e do ft h ed o c t r i n eo fal e g a l l y p r e s c r i b e dp u n i s h m e n tf o ras p e c i f i e dc r i m e ，a n dt h es e r i e so f d e r i v a t i v ep r i n c i p l e so f t h i s d o c t r i n e ，a n di ta l s od i s c u s s e st h er e s t r i c t i o n so nt h er e t r o a c t i v ee f f e c to fc r i m j l l a ll a w w h i c ha r ef r o mt h ep r i n c i p l e sa n dt h ed e r i v a t i v ep r i n c i p l e so ft h ed o c t r i n eo fa l e g a l l y p r e s c r i b e dp u n i s h m e n tf o ras p e c i f i e dc r i m e a tl a s t ，i tm a k e sai n t r o d u c t i o nt ot h eg e n e r a l t h e o r yo f v a l u e so f c r h n i n a ll a w , a n di ta l s od i s c u s s e st h es e r i e so f v a l u e so f c r i m i n a ll a w j n s t i c e ，f i n a l i t ya n dh u m a n i t y , w h i c hr e s t r i c t st h er e t r o a c t i v ee f f e c to fc r i m i n a la st h r e e m a j o ro b j e c t so fv a l u e so fc r i m i n a ll a w , a n dl h r t h e ro r ei te x p o u n d st h ep r i n c i p l eo f b e n e f i t i n ga c t o rt h em o s ta n di t sa p p l i c a t i o nt ot h et h e o r ya n dp r a c t i c eo fo u rn m i o n s i i c r i m i n a l1 a w t h es e c o n dp a r td i s c u s s e st h er e l a t i o n s h i pb e t w e e nt h er e t r o a c t i v ee f f e c to fc r i m i n a l l a w a n dt h er e l a t i v ee r i m i n a lr u l e s f i r s to f a l l ，i te x p o u n d st h eg e n e r a lt h e o r yo f t h e b l a n k c l 血l l i n a lr u l e sa n di t sr e s t r i c t i o no nt h er e t r o a c t i v ee f f e c to fc r i m i n a l1 a w , i nt h es e c o n d p l a c e ，i ti n t r o d u c e st h eg e n e r a lt h e o r yo fs p e c i a lc r i m i l l a lr u l e sb r i e f l y , a n di ta l s o d i s c u s s e st h er e s t r i c t i o no nt h er e t r o a c t i v ee f l l - c to fc r i m i l l a ll a ww h i c hi sf r o ms p e c i a l c r i m i n a ll a wa n df i o ma c c e s s o r yc r i m i n a ll a w a tl a s t ，i ti n t r o d u c e st h eg e n e r a lt h e o r yo f i n t e r p r e t a t i o nt oc r i m i n a ll a wa n di ta l s od i s c u s s e st h er e s t r i c t i o no nt h er e t r o a c t i v ee f f e c t o fc r i m i n a ll a ww h i c hl e g i n a t i v ei n t e r p r e t a t i o nt oc r i m i n a ll a wa n dj u d i c i a li n t e r p r e t a t i o n t oc r i m i n a ll a w t h em i r dp a r te x p o u n d st h er e l a t i o n s h i pb e t w e e nt h er e t r o a c t i v ee f f e c to f c r i m i n a ll a w a n dt h ep a t t e m so fq u a n t i t yo fc r i m e i ti n t r o d u c e sb r i e f l yt h eg e n e r a lt h e o r yo ft h r e e s p e c i a lp a t t e r n so fq u a n t i t yo fc r i m e ，c o n t i n u o u sc r i m e ，c o n t i n u i n gc r i m ea n di m p l i c a t e d c r i m e i ta l s oe x p o u n d ss e p a r a t e l yt h er e s t r i c t i o n s0 1 2t h er e t r o a c t i v ee f f e c to f c m n i a m ll a w w h i c ha r ef r o mt h a tt h r e ep a r e m so f q u a n t i t yo f c r i m e t h ef o r t hp a r td i s c u s s e st h er e l a t i o n s h i pb e t w e e nm o d i f i c a t i o no fl a w a n dt h e r e t r o a c t i v ee f f e c to f c r i m i n a ll a w i ti n t r o d u c e st h ed e f i n i t i o no f m o d i f i c a t i o no f l a w , t h e v a r i e t i e so fm o d i f l c a t i o no fl a wa n dt h ec a u s e so fm o d i f i c a t i o no fl a w a n di ta l s o d i s c u s s e st h er e s t r i c t i o no nt h er e t r o a c t i v ee f f e c to fc f i m i n a ll a ww h i c hi sf r o m m o d i f i c a t i o no fl a w a n dt h ei n t l u e n c eo nt h ee f f e c t i v ej u d g r n e n t sa n do r d e r sa n dt h e e x e c u t i v ep r o c e s s e so f c m n i n a ll a ww h i c hi sf r o mm o d i f i c a t i o no f l a w k e y w o r d s ：t h er e t r o a c t i v ee f f e c to fc r i m i n a ll a w ； v a l u e so fc r i m i n a l l a w ； m o d i f i c a t i o no f l a w i l l 引言 我国刑法理论的研究经过改革开放后二十多年的深入开展，许多问题的研 究都得以深化，已经在刑法的各个具体领域结出了丰硕的成果，并且有力地促 进了我国的刑事立法与刑事司法实践。而我国已经比较完善的刑事立法和丰富 的刑事司法实践又给刑法理论研究提供了丰富的素材。 我国刑法理论界对犯罪、刑事责任、刑罚和具体犯罪的研究成果已经非常 丰富，而对于刑法总则中基本问题之一的刑法溯及力，很少有学者给予足够的 重视，在这个问题上研究成果也不多。在1 9 9 7 年刑法典修正时有学者撰文论述 刑法溯及力，但多是从如何理解和适用的角度，较少侧重理论分析。目前，我 国学者对刑法溯及力的论述一般仅限于对刑法溯及力的四种原则和对我国1 9 9 7 年颁布的刑法第1 2 条的理解和适用上。 笔者拟根据世界各国和地区的理论与实践，结合我国关于刑法溯及力的立 法与司法实践，对刑法溯及力问题进行初步的探讨。从罪行法定、刑法价值的 角度对刑法溯及力的原则进行了论述；阐述了世界各国和地区的最有利于行为 人的法律原则，论述了最有利于行为人的法律原则的具体体现从旧兼从轻 原则在我国刑法中的具体运用；又探讨了涉及刑法溯及力问题的我国刑事法律 规范，论述了我国刑法中的空白刑法规范、特别刑法规范和刑事法律解释与刑 法溯及力的问题；笔者还从特殊的罪数形态持续犯、继续犯和牵连犯与刑 法溯及力的问题进行了阐述。另外，对于法律变更对生效裁判和刑罚执行过程 中的影响也进行了论述。 本文中笔者通过对世界各国和地区的关于刑法溯及力的理论的梳理，考察 了各国的立法例及司法实践，结合我国的具体立法与司法实践，试图对我国的 刑法溯及力问题进行理论分析，提出自己的看法和认识。主张在所有涉及刑法 溯及力问题的刑法规范中充分贯彻最有利于行为人的原则，以期为我国的刑法 现代化提出建设性意见。 第一部分刑法溯及力概述 一、刑法溯及力的概念及原则 ( 一) 刑法溯及力的概念 刑法是规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律。犯罪是刑事责任的前提，刑罚 是实现刑事责任的最主要、最基本的手段。国家司法机关追究犯罪、惩罚犯罪 必须依据有效的刑法。刑法的时间效力始于生效，终于失效，应当适用于在此 期间发生的犯罪行为。但是，在犯罪行为发生至刑事案件裁判甚至于刑事案件 裁判确定后刑法发生变更的情形，如何适用刑法则属于刑法溯及力的问题。 我国学者对刑法溯及力问题，一般持以下见解：所谓刑法溯及力，是刑法 生效后，对于其生效以前未经审判或者判决尚未确定的行为是否适用的问题。 如果适用，就是有溯及力；如果不适用，就是没有溯及力。 刑法溯及力应包含以下三方面的涵义：首先，不仅刑法的变更可以引起刑 法溯及力的问题，事实上一些非刑事法律规范的变更也可能导致刑法溯及力问 题的产生，也就是说，可引起刑法溯及力问题的法律规范非常广泛；其次，刑 法溯及力问题不仅是理论问题，它与行为人的处遇也密切相关。在司法实践中， 刑法的溯及力问题其实就是一个法律选择的问题，而这种法律选择的实质在于 行为人处遇的比较，即在涉及刑法变更的场合，新旧刑法规定的可罚性有无和 法律效果的大小问题。再次，从世界各国和地区及我国的理沧与司法实践来看， 刑法溯及力所影响的案件可以是发生法律变更时未经审判或正在审判的案件， 还可以是裁判已经生效正在执行的案件。 笔者认为，作为理论上的刑法溯及力的概念，不仅要体现其实然性还应体 现其应然性。因此，结合世界各国和地区以及我国关于刑法溯及力的理论与实 践，对刑法溯及力的定义可作如下表述：所谓刑法溯及力是指在刑事法律发生 变更的情形下，该法律规范对于其变更以前的行为具有溯及既往的效力。 ( 二) 刑法溯及力的原则 世界各国和地区关于刑法溯及力的理论有以下几种观点： 。高铭喧：新编中国刑法学，中国人民大学出版社1 9 9 8 年版，第5 5 页。 2 第一、从新主义，即适用裁判时法。“此主义以刑法为裁判规范，乃裁判官 之典据，故应用裁判时之新法，此其一；新法之规定，所以纠正旧法之不当， 若仍旧用旧法，则新法之制定失去其意义，此其二；一律依现在有效之法律论 罪科刑，简而易行，此其三。”英国为采用从新主义的典型国家。 第二、从旧主义，即适用行为时法。“此主义坚持罪行法定之原则，刑法为 行为规范，明知其行为应受刑罚制裁而仍予实施，则属罪有应得，即应以行为 时之法律予以处罚，此其一；犯人有受行为时法裁判之权利，此种权利不可予 以剥夺，此其二；旧法时期所发生之犯罪，未能及时发觉并予处罚，过在国家， 故不宜依新法科旧法时期犯罪者依旧典，此其三。”土耳其和墨西哥采用从旧主 义。 第三、从轻主义，即适用有利于行为人法。采用这种方法的理由是：首先， 刑法的变更导致刑法有轻重之别，则与其重不如轻；其次，符合刑法经济原则； 再次，依重法处罚，则不仅危害人民权利而且使法律权威丧失。1 9 7 5 年联邦 德国刑法典第2 条第3 款规定：“行为终了时有效之法律在判决前变更的，适用 处刑最轻之法律。” 第四、折衷主义。折衷主义认为以上三种主义均有缺陷。从旧主义违反刑 法不后及原则：从新主义违反了罪刑法定原则和刑法不溯及既往的原则；而从 轻主义则过于偏重保护犯罪行为人的合法利益，忽视了对法律威信的保护。因 此，折衷主义应运而生，折衷主义又分为两种：( 1 ) 从旧兼从轻原则，即新法 原则上不具有溯及力，但如新法的处罚较旧法轻甚至不认为犯罪时，则依新法。 目前，世界上绝大多数国家实行的都是从旧兼从轻原则。如韩国1 9 8 8 年刑法第 1 条规定：“犯罪的构成与处罚，依行为时的法律。犯罪后由于法律变更，其行 为不够成犯罪或者其刑罚轻于旧法，则依照新法。”( 2 ) 从新兼从轻原则，即新 法原则上具有溯及力，但如旧法的处罚较新法轻甚至不认为犯罪时，则依旧法。 旧中国1 9 2 8 年刑法第2 条规定：“犯罪时之法律与裁判时法律，遇有变更者， 依裁判时之法律处断；但犯罪时法律之刑较轻者，适用较轻之刑。”我国台湾地 区现在仍适用此原则。 。高仰止：刑法总则之理论与实用，台湾五南图书出版社1 9 8 6 年版，第8 2 页。 。高仰止：刑法总则之理论与实用，台湾五南图书出版社1 9 8 6 年版，第8 2 页。 。蔡墩铭：刑法总论，三民书局1 9 8 4 年版，第5 0 页。 3 我国刑法在溯及力上的一般原则，为从旧兼从轻原则。1 9 9 7 年刑法第1 2 条规定：“中华人民共和国成立以后本法实施以前的行为，如果当时的法律不认 为犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第 四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法 不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。本法施行以前，依照当时的法律已 经作出的生效判决，继续有效。”据此，对1 9 4 9 年1 0 月1 日中华人民共和国成 立以后，1 9 9 7 年l o 月1 日刑法适用以前实旌的行为，应按以下情况处理： 第一，修订前的刑法不认为是犯罪，刑法认为是犯罪的，只能适用修订前 的刑法，刑法没有溯及力，即不能依照刑法的规定追究行为人的刑事责任。 第二，修订前的刑法认为是犯罪，刑法也认为是犯罪的，并且依照本法总 则第四章第八节的规定应当追诉的，除刑法不认为是犯罪或者处刑较轻的以外， 适用修订前刑法追究刑事责任，刑法没有溯及力。这里包含两种情形：( 1 ) 修 订前的刑法和刑法规定相同的；( 2 ) 修订前的刑法规定比刑法较轻的，均适用 修订前的刑法。 第三，修订前的刑法认为是犯罪，刑法不认为犯罪或者处刑较轻的，刑法 有溯及力。这里也包含两种情形：( 1 ) 修订前的刑法认为是犯罪，刑法不认为 犯罪，应按照刑法不对这种行为追究刑事责任；( 2 ) 修订前刑法和刑法都认为 是犯罪，但刑法处刑较轻，应依刑法追究刑事责任。 第四，刑法施行以前，依照修订前的刑法已作出的生效判决，继续有效。 按照审判监督程序重新审判的案件，适用当时的法律。 同时，为了解决新刑法实施后在有关案件中存在的新旧刑法规范的选择适 用问题，最高人民法院于1 9 9 7 年9 月2 5r 、1 9 9 8 年1 月1 3 日分别发布关 于适用刑法时间效力规定若干问题的解释( 以下简称若干问题的解释) 以 及关于适用刑法第十二条几个问题的解释( 以下简称几个问题的解释) 两个司法解释文件；最高人民检察院也分别于1 9 9 7 年1 0 月1 日、1 9 9 8 年1 2 月2 同制发了关于检察工作中适用修订刑法十二条若干问题的通知( 以下简 称通知) 以及关于对跨越修订刑法实施日期的继续犯罪、连续犯罪和其他 同种犯罪应如何具体适用刑法问题的批复( 以下简称批复) 的司法解释； 最高人民法院、最高人民检察院于2 0 0 1 年1 2 月1 7 日联合下发了关于适用刑 4 事司法解释时涮效力问题的规定( 以下简称规定) 。新刑法和这些司法解释 对于指导刑事司法实践中的审判工作具有重要意义，同时对于刑法理论上研究 刑法的溯及力有一定指导意义。 具体来讲，我国刑法第1 2 条的规定包括两种情形： 第一种情形是“不认为犯罪”。根据刑法第1 2 条的规定，对新刑法生效 前未经审判或者判决尚未确定的行为，只要新刑法和原刑法( 包括单行刑法和 附属刑法) 其中之一不认为是犯罪的，就不能以犯罪论处。 l 、刑法总则罪与非罪的变化 首先，新刑法第1 7 条第2 款规定：“已满十四周岁未满十六周岁的人，犯故 意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、 投毒罪的，应当负刑事责任。”而旧刑法第1 4 条第2 款则规定：“已满十四周岁未 满十六周岁的人犯杀人、重伤、抢劫、放火、惯窃或者其他严重破坏社会秩序 罪，应当负刑事责任。”新刑法采用全部列举的罪名的方法规定了对已满十四周 岁未满十六周岁的人追究刑事责任的范围，使原刑法列举的惯窃罪以及概括规 定的“其他严重破坏社会秩序罪”( 除新刑法列举的犯罪外) 不再以犯罪论处， 从而将已满十四周岁未满十六周岁的人承担刑事责任的范围大大缩小。因此， 在适用溯及力时对“认为是犯罪”和“不认为是犯罪”的认定应当考虑这一规 定，对已满十四周岁未满十六周岁的人在1 9 9 7 年9 月3 0 日以前实施的行为，只有 符合新刑法第1 7 条第2 款规定的八种犯罪，才能“认为是犯罪”而追究刑事责任， 实施这八种犯罪以外的行为的，不再追究其刑事责任。 其次，新刑法将属人管辖的规定由列举式的规定改为概括式的规定，从而 使中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯罪应当承担刑事责任的范围 扩大。新刑法第7 条规定：“中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本 法规定之罪的适用本法，但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可 以不予追究。中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯 本法规定之罪的，适用本法。”而旧刑法只规定我国公民在国外犯刑法规定的“反 革命罪、伪造国家货币罪、伪造有价证券罪、贪污罪、受贿罪、泄露国家机密 罪、冒充国家工作人员招摇撞骗罪、伪造公文、证件、印章罪”及“按本法规 定的最低刑为三年以上有期徒刑的犯罪”才适用我国刑法追究刑事责任。因此， 对于1 9 9 7 年9 月3 0 日以前，我国公民在国外实施的上述旧刑法施行后的行为 不应认为犯罪。 再次，新刑法对正当防卫和防卫过当的规定作了重大的修改，放宽了正当 防卫的条件，使防卫过当的成立更加严格，增加了有关特殊防卫权的规定，使 大量的旧刑法队为犯罪的防卫行为非犯罪化。如新刑法将“正当防卫超出必要 限度、造成不应有的损害”修改为“正当防卫超出必要限度、造成重大损害的”， 并规定，“对正在行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的 暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属防卫过当，不负刑事 责任”。因此，一些发生于新刑法生效前的行为，按当时的刑法规定是防卫过当 而构成犯罪的，按新刑法规定则属于正当防卫行为，不构成犯罪，因而在刑法 溯及力问题中涉及正当防卫问题的场合，应当充分考虑新刑法的规定，对于新 刑法不认为犯罪的，应严格适用新刑法。 2 、刑法分则罪与非罪的变化 刑法分则罪与非罪的界限模糊，难于用单一标准进行判断，也就是说， 仅仅从刑法条文的字面含义难以准确区分罪的修改和废止，“刑法的时间效力问 题上，准确的划分废除性规范和修改性规范是最难的问题，因为一个犯罪规范 被废除，并不总是意味着他所规定的行为不再是犯罪”。因此，对于有关分则 “不认为犯罪”的理解必须结合具体情况进行具体的分析。 有些犯罪由于政治、经济体制的变化，已无适用的必要，如原刑法规定的 伪造、倒卖计划供应票证罪；还有的行为，由原来的特殊规范变为一般规范规 定的犯罪行为，如反革命杀人罪。 新刑法对原刑法中的三大“口袋罪”进行了分解，各自分为不同的罪名。 这些分解的新罪名是原刑法也认为是犯罪的，不能认为这种情况属于新刑法认 为犯罪而原刑法不认为犯罪的情形，而对于原属三大“口袋罪”而新刑法没有 分解为新罪的情形，如不构成新刑法规定的其他犯罪，应当认为属于新刑法不 认为是犯罪而旧刑法认为是犯罪的情形，认定为犯罪的废止。 此外，某些犯罪构成方面的改变也将导致某些行为罪与非罪的变化。如有 。【意l 杜里奥帕多瓦尼：意大利刑法学原理，陈忠林译，法律出版社1 9 9 8 年版，第3 8 页。 的犯罪缩小了犯罪主体的范围。如玩忽职守罪的主体由“国家工作人员”改为 “国家机关工作人员”。因此，新刑法生效后对国家机关工作人员以外的其他国 家工作人员的玩忽职守行为就不能按犯罪处理；其次，有的犯罪提高了构成犯 罪的数额标准。如新刑法对贪污、受贿不满五千元的，除情节较重的以外，就 不能再以犯罪论处，相对于旧刑法有关司法解释规定的两千元标准，显然将一 些行为排除在贪污、受贿罪之外。 第二种情形是“处刑较轻”。根据刑法第1 2 条第l 款规定的精神，对同一 犯罪，新旧刑法哪一个“处刑较轻”，适用哪一个法律，如何比较新旧法律的 “处刑较轻”，笔者认为，具体可从以下几方面把握： 1 、比较同一犯罪行为的法定刑。首先是比较法定最高刑。应当看对同一犯 罪行为哪一个法律规定的法定最高刑较轻。对某。+ 犯罪规定了不同量刑档次的 要比较该行为适用的量刑档次的法定最高刑；其次是比较法定最低刑。在最高 法定刑相同的情况下，应比较新旧刑法规定的最低刑哪个轻。再次是比较附加 刑。在主刑相同的情况下，还要注意比较附加刑，新刑法对不少犯罪的处罚增 加了“罚金、没收财产”等附加刑，或者将原刑法规定的“可以并处”财产刑 修改为“并处”财产刑，有的犯罪还规定了罚金的数额。这种情况下，原刑法 处刑较轻。比较法定刑的轻重，应以主刑为主，对同一犯罪新刑法规定主刑“处 刑较轻”，而附d n t ：k 增加了财产刑或者将“可以并处”修改为“并处”的情况 下，应适用主刑“处刑较轻”的法律。因为主刑是剥夺或限制人身自由的刑罚， 附加刑只是限其交纳一定数额钱款的刑罚，无论从惩罚严厉性，还是从被告人 对刑罚的体验看，前者都比后者严。 2 、比较罪状的规定。在比较新i ! e i ) f 【j 法哪一个“处刑较轻”，除比较法定刑 外，还要比较新旧刑法对同一罪行的罪状的规定有无变化，哪一个法律更严 格。 新刑法对罪状的规定比原刑法严格的主要有以下几种情形：( 1 ) 是提高了 犯罪的数额标准，例如对贪污罪、受贿罪的定罪和不同刑罚幅度的数额起点； ( 2 ) 是对适用重刑的，规定了法定情节。如对绑架勒索罪，原刑法规定，情节 特别严重的，处死刑，并处没收财产。新刑法规定“致使被绑架人死亡或者杀 害被绑架人的，处死刑，并处没收财产”，对没有致人死亡或杀害被绑架人的其 他绑架行为，即使有其他特别严重情节的，也不能适用死刑；( 3 ) 是对某种行 为规定了按较轻犯罪处罚。例如对挪用公款数额较大不退还的行为，原刑法按 贪污罪定罪处刑，新刑法规定“挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期 徒刑或者无期徒刑”，而贪污罪法定最高刑是死刑，挪用公款罪数额巨大不退 还的法定最高刑是无期徒刑，显然，对这种行为新刑法处刑较轻。上面几种情况 说明：新刑法对某一犯罪的罪状规定比原刑法是严格的，反映新刑法“处刑较 轻”。 新刑法规定的罪状比原刑法体现从重的主要有以下几种情况：( 1 ) 对某种 行为规定了按较重的犯罪处罚。例如对“携带凶器抢夺的”行为，新刑法规定 按抢劫罪论处，原刑法规定是按抢夺罪论处。抢劫罪法定最高刑是死刑，抢夺 罪的法定最高刑是无期徒刑。显然对这种行为，原刑法“处刑较轻”；( 2 ) 对 主体规定的改变，使某些人员犯罪按重罪论处。原单行刑法规定，国有公司、 企业的职工只要不是国家工作人员的，实施了侵占单位财物、受贿、挪用单位 资金行为的，就分别按侵占罪、商业受贿罪、挪用资金罪论处，而根据新刑法的 规定，国有公司、企业中从事公务的人员实施了上述行为，都按贪污罪、受贿 罪、挪用公款罪论处，贪污等罪的法定刑比侵占等罪的法定刑重得多，所以， 对此三种行为的规定，原刑法处刑较轻。 3 、比较总则的有关量刑情节的规定。新刑法有关量刑情节的规定比原刑法 体现“处刑较轻”的有以下几种：( 1 ) 废除了加重处罚的规定；( 2 ) 对自首放 宽了范围并加大了从宽处罚的幅度；( 3 ) 对立功规定了从宽处罚；( 4 ) 对限制 刑事责任能力的人犯罪规定了从宽处罚；( 5 ) 对中止犯，强调了没有造成损害 的，应当免除处罚；( 6 ) 对主犯取消了从重处罚的规定。 新刑法生效后审理的新刑法生效前的行为，如分则适用原刑法的，总则能 否适用新刑法上述处刑较轻的规定，实践中有不同看法。一种观点主张，不能 对同- - j r 4 罪，分则和总则适用不同的法律。另一种观点主张，分则和总则可以 适用不同的法律，分则对某一犯罪处刑较轻的，适用分则，总则对某一量刑情 节规定处罚从宽幅度大的，适用总则。笔者同意后一种观点。对一犯罪适用什 么法律，如何适用，既要考虑适用法律的一致性，还要体现从旧兼从轻的原 则。总则有关量刑情节的规定，对分则规定的犯罪具有普遍效力，是独立于分 则刑罚规定之外的，总则与分则分别适用不同的法律，不会破坏法律规定的对 某一犯罪处罚的完整性，只能更有利于体现从旧兼从轻的原则。 二、罪刑法定原则与刑法的溯及力 ( 一) 罪行法定概说 罪行法定原则是我国刑法的一个基本原则，也是世界各国及地区普遍适用 的原则。“法无明文规定不为罪( n u l l u mc r i m e ns i n el e g e ) 和法无明文规定 不处罚( n u l l ap o e n as i n el e g e ) 是罪行法定的基本含义。”。 罪行法定的 思想渊源最早可以追溯至1 2 1 5 年英王约翰( j o h n ，1 1 6 7 1 2 1 6 ) 签署的大宪章 ( m a g n ac h a r t a ) 、1 6 2 8 年英国权利请愿书、1 7 7 4 年美国费城权利宣言、 1 8 7 9 年法国人权宣言等著名的法律文献中得以体现。1 7 、1 8 世纪，资产阶 级启蒙思想家针对封建刑法中罪行擅断、践踏人权的黑暗现实，提出了罪行法 定的主张，使罪行法定的思想更为系统，内容更加丰富。正如贝卡里亚所况： “只有法律才能为犯罪规定刑罚超越法律限度的刑罚就不再是一种正义的 刑罚。”。资产阶级革命胜利后，罪行法定原则又被纳入到各国法律中，如1 7 9 1 年和1 8 1 0 年的法国刑法典，1 9 6 8 意大利刑法修正案第1 条规定：“行为非 经法律明文规定犯罪及刑罚者，不得定罪科刑。”1 7 9 1 年的美国宪法修正第5 条规定：“不依法律规定，不得剥夺任何人的生命、自由和财产。”在刑法史上， 自古典刑法学家费尔巴哈首先系统的提出和论述了罪刑法定原则后，罪刑法定 原则逐渐成为现代刑法理论最重要也是最基本的原则。 ( 二) 罪行法定对刑法溯及力的制约 刑法不溯及既往原则正是从罪刑法定原则中派生出来的重要原则之一，又 称禁止事后法原则。刑法不溯及既往的基本含义是适用行为时法，即除非依据 行为时已生效的刑法，否则不得追究刑事责任，新法的权威不得及于其颁布以 前的行为。行为人在行为时只应在现行有效的法律下行为，只应对现行有效的 法律承担违反的责任，而不应对未来的法律承担违反的责任。因为刑法是通过 刑罚这种方式来保护自由和秩序的，刑罚是通过剥夺犯罪人的财产、自由乃至 生命来实现的，而惩罚本身不是目的而是手段。因此，在惩罚之前要让其充分 。陈兴良：刑法适用总论，法律版社1 9 9 9 年版，第1 页。 。【意】贝卡罩亚：论犯罪与刑罚，黄风译，中国大百科全书出版社1 9 9 3 年版，第1 1 页。 9 知晓其行为的当罚性，不可不教而诛。有人将刑法比喻为一根“带哨子的皮鞭”： 在打人之前，法律应给人一个“预先通知”。这就是“l e xm o n e a tp r i u s q u a m f e r i a t ”的规则。所以，刑法仅适用于其颁布后的行为。 从罪行法定原则的发展历史来看，最初的罪行法定原则严格要求法律不溯 及既往。但是，过于绝对化的罪行法定原则，脱离了犯罪的实际情况，存在不 能按实际情况科刑的缺陷，在实践中难以贯彻，因此，随着法治的发展，绝对 的罪行法定原则逐渐被修f ，逐渐演化为相对的罪行法定原则，严格的法律不 溯及既往原则也出现了例外的情形。，即当新法刑罚轻于旧法刑罚甚至不认为是 犯罪时，同样是从保护行为人的权利自由的角度出发，应当适用旧法。这是因 为，如果“唯一以旧法在犯罪实行之日有效为理由，以本来为保护犯罪人而规 定的法律无溯及既往之原则的名义，继续适用更为严厉的旧法律，就有悖于一 般常理。”。而且从功利主义的角度考虑，原来认定某行为是犯罪或者是较重罪 的旧法被废除后，社会也就不会再从继续适用这些法律中获得更大的收益，继 续适用这些法律，缺乏合理的依据。 三、刑法价值与刑法溯及力 ( 一) 刑法价值概述 价值是一个哲学概念，所谓价值，就是客体与主体的需要相符合、相接近 的属性。法律价值是指法律与社会的需要相符合、相接近的属性。西方法学家 认为，秩序、公平、个人自由是西方社会法律制度的三大基本制度。刑法作为 特定意义的一种法，具有法的共同价值。同时，刑法作为特别法，又具有其特 殊的价值。刑法价值是指刑法与社会的需要相符合，相接近的属性。由于社会 的需要本身具有多重性，因而刑法价值本身也具有内容上的多元性。具体来讲， 刑法的价值内容包括：公正性、谦抑性和人道性。 公正性，是刑法的首要价值。公正，又称之为正义，源出拉丁语j u s t i t i a ， 系由j u s 一词演衍而来。从词源学上说，它具有正当、公平、平等的含义。美 【法】卡斯东斯特法尼：法国刑法总论精义，罗结珍译，中国政法大学出版社1 9 9 8 年版，第1 5 8 页。 。高铭喧：刑法学橡理第1 卷，中国人民大学出版社1 9 9 3 年版，第3 2 7 页。 。【法】卡斯东斯特法尼：法国刑法总论精义，罗结珍译，中国政法火学版社1 9 9 8 年版，第1 6 0 页。 。陈兴良：刑法哲学，中周政法大学出版社1 9 9 7 年版第3 页。 1 0 国学者岁尔斯指出：“正义是社会制度的首要价值，正像真理是思想体系的首要 价值一样。”我们认为，刑法的公正性根据是报应与预防的有机统一。确定某 一行为是否犯罪，并非仅仅考虑报应的因素，同样要考虑预防的因素，即对这 一行为的惩罚是否能够预防这一行为的发生。例如，精神病人的危害行为，从 报应的角度说，将之作为犯罪予以惩罚是不公正的；从功利的角度看，这种惩 罚是无效的，不可能防止其发生。因此，从报应和预防的统一上看，都不能将 这种行为作为犯罪予以惩罚。不仅如此，而且报应与预防还有相互制约的意义： 预防追求刑法的功利性，可以得出惩罚无辜是正当的这种极端结论；但受到报 应的节制，将刑罚限于罪犯是构成刑法之正当的无条件前提。因此，在发动刑 罚的时候，面临着报应与预防的双重考虑，也是双重限制。 谦抑，是指缩减或者压缩。刑法的谦抑性又称刑法的经济性或者节俭性， 是指立法者应当力求以最小的支出少用甚至不用刑罚( 而用其他刑法代替 措施) ，获取最大的社会利益有效的预防和抗制犯罪。刑法的谦抑性表现在： 对于某种危害社会的行为，国家只有在运用民事的行政的法律手段和措施，仍 不足以抗制时，才能运用刑法的方法。运用刑法手段解决社会冲突，应当具备 以下两个条件：其一，危害行为必须具有相当严重程度的社会危害性。其二， 作为危害行为的反应，刑罚应当具有无可避免性。因此，刑法应当谦抑。 人道，是人性的同义词。刑法的人道性是指刑法的制定与适用都应当与人 的本性相符合。刑法的人道性，立足于人性。而人性的基本要求乃是指人类出 于良知而在其行为中表现出善良与仁爱的念度与做法，即把任何一人都作为人 来看待。因此，刑法的人道性的最基本，也是最根本的要求可以归结为以下命 题：犯罪人也是人。作为人，犯罪人也有其人格尊严，对于犯罪人的任何非人 对待都是不人道的或者反人道的。应该说，我国刑法是人道的，没有任何残酷 和侮辱人格的刑罚。随着社会的进步、经济的发展，我国刑法还必须进一步人 道化。 ( 二) 刑法价值对刑法溯及力的制约 刑法溯及力产生的最终目的是解决法律的选择适用问题，刑法溯及力原则 。【美 约翰罗尔斯：正义论，何怀宏、何包钢、廖申白译，中困社会科学出版社1 9 8 8 年版，第 1 页。 8 u 雨沛、何鹏：外国刑法学，上册，北京大学出版社1 9 8 4 年版，第1 7 5 页。 1 l 选择适用不同的法律成为刑法溯及力中最重要的环节。根据刑法价值的基本内 容公正性、谦抑性和人道性来看，法律选择的重点应当在于最有利于行为 人的原则。 概括来讲，处刑较轻或者不认为是犯罪的法律是对犯罪人有利的法律。最 有利于被告人的法律，应在行为时与终审判决宣告前生效的法律问选择多。最 有利于行为人的规定，应该是某一法律的规定，不应该是不同法律规定的综合 ( m i x t u mc o m p o s i t u m ) ，否则就成了由法官来制定适用的法律规范了。选择也 不应该有抽象的标准，不然，在多数情况下根本无法确定哪一个是最有利于被 告的法律( 如新法在降低原有最低法定刑的同时又提高了最高法定刑) ，或者得 不出肯定的结论( 尽管在一般情况下将重罪转化为轻罪有利于被告，但也有可 能出现相反的情况；因为轻罪一般即可以由故意也可以有过失构成，而重罪一 般只能由故意构成) 。总而言之，只有将各种法律适用于具体案件，并将犯罪人 应承担的具体后果进行综合比较后，才能得出正确的结论。对于依照何种标准 判断何为最有利于行为人的法律，世界各国和地区的理论与实践均不尽相同： 第一种判断标准是以刑罚的轻重为比较的标准，即就行为时法、中间时法 及裁判时法的刑罚规定进行比较，选择适用刑罚较轻的法律采用这种方式的国 家以日本为代表。如日本刑法典第6 条规定：“犯罪后的法律使刑法有变更时， 适用处罚较轻的法律。”。 第二种方式是就整个法律的规定为比较标准，即从整体上对行为时法、行 为至裁判之中问时法与裁判时法相比较进行判断，进而选择适用对行为人最有 利的法律，这样，除了刑罚的轻重成为考虑的因素之外，其他如刑事责任年龄、 刑法的具体应用、违法阻却事由等规定都列入比较的范围。如意大利刑法第2 条第3 款规定：“如果犯罪时的法律与以后的法律不同，适用对犯罪人最有利的 法律，但已经发生法律效力的除外”。德国刑法典第2 条第3 项规定：“行为终 了时有效之法律在判决前变更的，适用处刑较轻的法律。”这种做法基本上在世 界各国和地区的理论与实践上通用。有人认为：“在这里最为重要的是得出对犯 罪人最有利的结果，其中不仅要考虑到刑罚的长短和种类，而且还要考虑到所 。【