（刑法学专业论文）论平和手段公然取财行为的定性.pdf

i 摘 要 对于平和手段公然取财行为的定性问题，理论界一直存有争议。界定平和手段 公然取财行为是定性的基础，通过对各种争议观点的介绍和评析，平和手段公然取 财行为应当定性为盗窃。 “平和手段公然取财”这一行为包括行为方式（平和、公然） 、行为内容（获 取）和行为对象（财物）三个部分。 “平和”是指不使用强力的，其核心是不足以 抑制他人的意志自由； “公然”是指足以为一般被害人所立即发觉； “获取”是指排 除他人对财物的支配关系，建立新的支配关系，其性质是非法，其实质是占有； “财 物”是指他人占有的，便于携带或转移的财物，但违禁品除外。 目前， 在理论界对 “平和手段公然取财行为” 产生争议的主要观点有 “盗窃说” 、 “诈骗说”和“抢夺说”三种。产生这种分歧的原因主要在于法律规定的概括性、 理论阐释的局限性以及案件事实的复杂性。 针对产生三种主流分歧观点的原因，要对平和手段公然取财行为准确定性，就 需要对一些理论上的问题予以澄清。例如，抢夺罪中抢夺行为必须要求对物暴力； 诈骗罪中被害人处分财物的行为是财物所有权的转移，行为人持有财物是一种非法 占有，而不能是暂时控制；盗窃罪中的盗窃行为不应当仅限于秘密窃取，而应当包 括公然取财在内。 “诈骗说”和“抢夺说”是有缺陷，而“盗窃说”则是合理的。 关键词：平和；公然；获取；财物 ii abstract the disputation about the problem of the nature of the act of gainning property with gentle and undisguised method always exist in criminal theory circle. defining the act of gainning property with gentle and undisguised method is the basis of determining its nature. according to introduce and analyze the various kinds of standpoint, the nature of gainning property with gentle and undisguised method should be determined as theft. the act of gainning property with gentle and undisguised method include three parts,such as behavior method(gentle and undisguised),behavior content(gain) and behavior target(property). the “gentle”means no violence, its core meaning is the act should not reach to the level of suppressing the others revolt. the “undisguised”means the act should teach to the level of being discovered by the general victim. the “gain”means excluding the dominating relationship between other person and the property, establishing the new dominating relationship. the nature of the “gain” is illegal, and its substance is possession. the “property” means the materials which belong to the other person have the portable and transitional nature, and didnt include the contraband. in criminal theory circle, the primary standpoints about the the nature of the act of gainning property with gentle and undisguised method are seizing, fraud and theft. the reasons which cause the disputation about the the nature of the act of gainning property with gentle and undisguised method are the summarize of criminal law, the limitation of the theorys illumination and the complexity of the cases fact. in order to determine the nature of act of gainning property with gentle and undisguised method accurately, we must clarify some theory probems, such as the seizing requires existing violence towards property; in the fraud, the victim handle his property means shifting the ownership, but not temporory control; the theft should not be limited in secret method, its should include the undisguised method. the seizing and fraud all have defects, and should be nagatived. the theft is reasonable, and should be confirmed. key words: gentle; undisguised; gain; property 湘潭大学湘潭大学 学位论文原创性声明学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的论文是本人在导师的指导下独立进行研究所取 得的研究成果。除了文中特别加以标注引用的内容外，本论文不包含任何其 他个人或集体已经发表或撰写的成果作品。对本文的研究做出重要贡献的个 人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律后果 由本人承担。 作者签名： 日期： 年 月 日 学位论文版权使用授权书学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，同意学 校保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查 阅和借阅。本人授权湘潭大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关 数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位 论文。 涉密论文按学校规定处理。 作者签名： 日期： 年 月 日 导师签名： 日期： 年 月 日 1 引 言 司法实践中常出现这样的案件：行为人当着财物所有人或管理人的面，以平和 手段拿走财物；或者行为人先采取欺骗的手段骗取被害人的信任，从而暂时控制财 物，尔后公然将财物拿走，非法据为己有。例如，被告人付某某于 2000 年 11 月 26 日下午，驾驶被害人范某某价值 6640 元的摩托车，驮被告人乔某某，带领被害人 范某某去取买车钱，途中，行至一十字路口处时，付某某与乔某某骑摩托车已经通 过路口，而被害人范某某所乘汽车因遇红灯未能通过路口，趁此机会，二被告协商 后，驾车逃逸； 又例如， 2003 年 3 月 22 日，被告人张某在河南省信阳市见女司 机肖某的“三星 a288”手机(价值 2560 元)不错，欲据为己有，便提出租肖某的车 到罗山县朱堂乡。当车行至朱堂乡吕湾村附近时，肖某见道路不好，要求张下车。 张提出用肖的手机与朋友联系。在打电话的过程中，张拿着手机，打开车门就跑， 后被抓获。 对于这类案件该如何定性，司法实务部门存在不同的认识，理论界也 存在争议。有的认为应当认定为抢夺罪，有的认为应当认定为诈骗罪，还有的认为 应当认定为盗窃罪。 行为人以平和手段公然取财，在社会生活中属于常见、多发犯罪，这类犯罪被 有些学者称为盗窃罪与抢夺罪的“中间地带” 。 因为这类犯罪行为既不同于我国传 统理论上的盗窃罪，也不属于通说上的抢夺罪，更不符合诈骗罪的犯罪构成，这便 导致了司法认定上的困惑。然而对于该问题，目前我国刑法理论界进行专门研究的 不多，从笔者目前已掌握的材料来看，直接对这一问题进行专门研究的博士、硕士 论文还没有。有学者已经意识到了这个问题，但是却没有予以正确的定性,例如刘 树德发表于法律适用 （2004 年第 7 期）上的“析抢夺、抢劫及盗窃之界分”一 文对该问题即有所探讨，但遗憾的是该文对“平和手段公然取财之行为”到底该如 何定性，没有提出明确的个人主张。个别的专著虽然对这一问题有所论及，但是大 多都不深入、不系统，有些甚至只是一笔带过, 例如张明楷教授所写的刑法分则 的解释原理一书中第 105 页对该问题有所论及，他主张要对盗窃罪的概念进行同 时代的解释，避免刑法上形成不应有的漏洞，也就是说盗窃行为并不应当仅限于秘 密窃取，盗窃是指使用非暴力胁迫手段（平和手段） ，违反财物占有人的意志，将 财物转移为自己或第三人占有的行为。基于此种认识，张明楷教授主张将“平和手 段公然取财的行为”认定为盗窃罪。另外，在日本刑法理论中，多数学者也认为行 张耕.刑事案例诉辩审评抢劫罪 抢夺罪m.北京:中国检察出版社,2005:286287. 江龙,愚华.是抢夺罪还是诈骗罪关键看是否对财物使用“有形力”j.三农,2004(6):41 刘树德.析抢夺、抢劫及盗窃之界分j.法律适用,2004(7):72. 2 为人以平和手段公然取财的行为应当认定为盗窃罪 （例如西田典之 日本刑法各论 （第三版）第 116 页；大冢仁刑法概说（各论） （第三版）第 193 页等） 。张耕 主编的刑事案例诉辩审评抢劫罪 抢夺罪一书中第 286290 页对该类型 的案件有专门的讨论，认为“平和手段公然取财的行为”应当认定为抢夺罪；赵秉 志教授主编的 中国刑法案例与学理研究 第四卷第 517 页也讨论了该类型的案例， 也主张将此类案件定性为抢夺罪。有个别学者在论述盗窃与抢夺、诈骗罪的界限的 时候，对“平和手段公然取财行为”有所涉及，但并没有对这一问题予以专门研究， 例如张明楷教授发表于法学家2006 年第 2 期中的“盗窃与抢夺的界限”一文。 刑法理论是为实践服务的，对司法实践具有重要的指导作用。当现行的理论不 能解决司法实践中的一些问题时，作为一名刑法研习者就应当反思我们的传统刑法 理论。我们应当从生活事实中来探求刑法的真实含义，而不是墨守成规，固守传统 的刑法理论。 “相对于裁判的文字，法官在案件中有着先前判断与先前理解。法官 有这些判断或理解， 并不必对其责难， 因为所有的理解都是从一个先前理解开始的， 只是我们必须把它这是法官们所未作的开放、反思、带进论证中，而且随 时准备作修正。 ” 刑法用语的真实含义是不断变化的，对传统刑法理论的不断发展 也正是伴随着对刑法用语真实含义的不断探求而同步进行的。 “近百年来，无数的 学者、法官、检察官、律师都在解释刑法；而且，只要该刑法没有废止，还将继续 下去。无论是披露立法者的原意，还是揭示法条文字含义，都可能花费上百年甚至 更长的时间。 ” 正是基于此种信念，笔者大胆尝试对传统刑法理论中的一些通说观 点进行研究，运用类比分析和演绎推理的方式对一些刑法用语予以新的解释，提出 自己对“平和手段公然取财行为”定性的主张，以期能够在学术上起到抛砖引玉的 作用，同时也希望能够为司法实践部门的判案定罪提供有益的参考。 德亚图考夫曼,刘幸义等译.法律哲学m.台湾:台湾五南图书出版有限公司,2000:58. 张明楷.刑法分则的解释原理m.北京:中国人民大学出版社,2004:. 3 第 1 章 平和手段公然取财行为的界定 一般来讲， 在刑法理论研究中， 对概念的界定是我们研究某一具体问题的前提， 因此明确地界定“平和手段公然取财行为” ，是我们对该行为进行准确定性的前提 和基础。笔者认为，对“平和手段公然取财行为”的界定，需要从含义和种类两个 方面来展开。 1.1 平和手段公然取财行为的含义 “平和手段公然取财”行为从其词义表面来看，是指行为人采取平和的、非暴 力的、公开的手段获取他人财物的行为，具体而言，包括行为方式、行为内容和行 为对象三部分内容，行为方式是“平和地、公然地” ，行为内容是“获取” ，行为对 象是“财物” 。因此，要探讨“平和手段公然取财行为”的含义，就需要从这三个 方面来着手。 1.1.1 “平和”与“公然”的含义 1.1.1.1 “平和”的含义 从现代汉语词典的解释来看， “平和”是指温和、不剧烈、平静、安宁。 但是， “平和手段公然取财”中的“平和”显然不能从这一字面意思来理解。 “平和”一 词在“平和手段公然取财”这一语境中有其特殊的含义。我国台湾有学者提出， “所 谓和平之方法，并非以有否使用暴力为准，而应以行为人于破坏持有人与物之监督 支配关系时，有否当场直接侵害持有人或辅助持有人之自由意思为准。 ” 引文中所 提到“和平之方法”也就是我们这里所讨论的“平和手段” 。我们不难发现，以“有 否当场直接侵害持有人或辅助持有人之自由意思”为标准来界定“平和”是一种结 果论的观点。详言之，该观点认为，如果行为人之行为没有达到直接侵害持有人或 辅助持有人的自由意思，那么该行为就是“平和”行为；反之，则不是“平和”行 为。对此，笔者不以为然。正如前文所言， “平和”是平和手段公然取财的行为方 式，是该行为自身的性质。那么，我们就应当从该行为自身，而不是从行为所造成 的结果来对“平和”进行界定。笔者认为， “平和”是同“强力”相对的一个概念， 其本质是不足以抑制被害人的意志自由。 下面，从“平和”的内涵和外延两个方 现代汉语词典（修订本）z.北京:商务印书馆,1996:978. 甘添贵.体系刑法各论(第二卷)侵害个人非专属法益之犯罪m.台湾:甘添贵自版,2000:4041. 这里的“抑制被害人的意志自由”可以理解为“抑制被害人的反抗” 。 4 面来探讨“平和”的含义。 1、 “平和”的内涵 笔者认为， “平和”的内涵是非强制的，不使用强力的。因“平和”与“强力” 相对，我们可以通过对“强力”的界定来认识“平和” ，但凡不属于“强力”范围 的手段行为均可以认为是“平和”手段。 所谓“强力” ，其核心特征是足以抑制他人意志自由，也就是说足以抑制他人 意志自由的行为都属于“强力” 。笔者认为，可以从性质和程度两个方面来对“强 力”进行界定。 第一，在性质上，强力具有“抑制意思自由”的属性。我们判断某一行为是否 属于“强力” ，首先要看该行为是否具有抑制他人意志自由的性质。那么，如何判 断某一行为有无抑制他人意志自由的性质？当某一个体受到外界作用力的影响时， 如果该作用力使其不能按照自我意愿来支配自己的行为，那么我们就可以认为该作 用力具有抑制意志自由的性质，例如暴力行为、胁迫行为等；如果该作用力对该个 体的意愿并无影响，其完全可以按自己意愿支配自己的行为，那么该作用力就不具 有抑制意志自由的性质。能够抑制他人意志自由的作用力就是“强力” ，反之则不 是“强力” ，而是“平和”手段。在司法实践中， “强力”的常见表现形式有暴力、 胁迫以及麻醉、催眠等其他强制手段。 第二，在程度上，强力须达到“足以抑制意思自由” 。在司法实践中可能会遇 到一些比较轻微的暴力或胁迫等强制行为，例如行为人威胁他人说： “如果不把你 身上的钱交出来，我就打你一耳光。 ”该类行为虽然在性质上属于“强力” ，但其未 能达到足以抑制他人意志自由的程度，故不应当属于我们这里所讨论的“强力”的 范畴。其实，这种情形主要涉及的就是“强力”的“程度”问题。另外，在有些情 形下， 虽然是同一个暴力或胁迫行为， 但是针对的对象不同可能会产生不同的效果。 例如，同样一种暴力或胁迫行为，对于意志薄弱者来说，可能会令其恐惧、不安， 从而起到抑制其意志自由的作用；而对于一个意志力顽强者来说，可能没有丝毫抑 制意志自由的效果。那么，在这种情形下，到底该以什么标准来判断“强力”的程 度？在理论上， 判断暴力、 胁迫是否达到了足以抑制对方反抗的程度的标准有两种， 一种是主观说，一种是客观说。前者主张以被害人的主观状态为基准；后者主张以 一般人的主观状态为基准。主观说可能导致以被害人的胆量大小来决定行为人的行 为性质，故通常采取客观说， 即应当以一般人的感受力为评价标准。按照常识， 在一般情形下，足以抑制普通人意志自由的行为就属于“强力” ，即使是针对意志 力比较顽强的被害人而实施的，也应当认为是“强力” ；不足以抑制普通人意志自 由的行为则不属于“强力” ，即使是针对意志力比较薄弱的被害人而实施的，并抑 张明楷.刑法学(第三版)m.北京:法律出版社,2007:710. 5 制了该特定个体的意志自由，也不应当认为是“强力” 。 2、 “平和”的外延 既然“平和”的内涵是非强制的、不使用强力的，那么只要是不使用“强力” 的方式均属于“平和”方式。可以说， “平和”的外延是排除暴力、胁迫或其他强 制手段（如麻醉、催眠）之外的一切方式。同样，确定了“暴力” 、 “胁迫”及其他 强制手段的外延，也就可以明确“平和”的外延。 上文所说的“暴力”也就是我们通常所讲的暴力犯罪中的“暴力” ，属于“强 力”的一种。国外学者常常将暴力分为四类： （1）最广义的暴力，是指不法行使有 形力量的一切情况，包括对人暴力和对物暴力； （2）广义的暴力，是指不法对人行 使有形力或物理力，但不要求直接对人的身体行使，即使是对物行使有形力，但因 此对人的身体有强烈的物理影响时，也构成广义的暴力； （3）狭义的暴力，是指不 法对人的身体行使有形力或物理力，这种暴力也不要求物理上接触被害人的身体； （4）最狭义的暴力，是指对人行使有形力量并达到足以压制对方反抗的程度。 我 们这里所探讨的“暴力”是指第一种类型的暴力，即最广义的暴力。例如，行为人 对财物的所有人、占有人或管理人不法使用有形力（如殴打、捆绑、伤害、禁闭等 等） ，使被害人不能反抗的，就属于对人的暴力，可能构成抢劫罪，显然这种暴力 属于“强力”的范畴；如果行为人并未对财物的所有人、占有人或管理人不法使用 有形力，而只是对财物使用有形力（如托拽、强夺等） ，就属于对物的暴力，可能 会构成抢夺罪，显然这种暴力也应当属于“强力”的范畴。不管是对人使用暴力还 是对物使用暴力，该暴力行为都可以达到抑制被害人意志自由的作用，应当排除在 “平和”的范围之外。 所谓“胁迫” ，是指以使他人产生恐惧心理为目的，以恶害相通告的行为。 详 言之，胁迫指的就是行为人为了使他人陷入恐惧心理，并在此恐惧心理的支配下为 或不为一定行为， 而以言辞或举动对他人及与其有密切关系的第三人的生命、 身体、 自由、名誉和财产等权益以将要加害相威胁，达到一定严重程度的行为。 “胁迫” 的作用途径可以这样来表示：以恶害相威胁被害人产生恐惧心理基于恐惧而为 或不为一定行为。从该作用途径不难发现，胁迫的核心特征就是对被害人意志自由 的抑制。因此， “胁迫”当然属于“强力”的范畴，同样应当排除在“平和”的范 围之外。 其他强制手段是指除暴力、 胁迫以外的， 足以抑制被害人反抗的一切强制方法， 例如麻醉、催眠等。笔者认为，判断某一手段是否属于“其他强制手段” ，应当从 日前田雅英.刑法各论讲义(第三版)m.东京:东京大学出版社,1999:39,转引自张明楷.刑法分则的解释 原理m.北京:中国人民大学出版社,2004:330. 张明楷.刑法分则的解释原理m.北京:中国人民大学出版社,2004:332. 李杨亚.论刑法中的胁迫d.湘潭:湘潭大学法学院硕士毕业论文,2007:4. 6 两个方面来把握： （1）该手段不属于暴力或者胁迫的范畴； （2）该手段能够抑制被 害人的意志自由。抑制被害人的意志自由是“强力”的核心特征，其他强制手段与 暴力或者胁迫手段虽然在形式上有所不同，但是在“抑制被害人的意志自由”这一 本质特征还是一致的。例如，行为人使用催眠术使被害人进入昏睡状态，进而取得 被害人的财物，该催眠手段虽然不属于暴力手段，也不属于胁迫手段，但是其实际 作用同暴力或胁迫并无二致，即均抑制了被害人的意志自由。因此其他强制手段应 当同暴力、胁迫一样属于“强力”的范畴。 1.1.1.2 “公然”的含义 目前，刑法理论界对“公然”含义的讨论，主要集中在对抢夺罪的研究中。综 合来看，理论界对“公然”的理解，主要有以下几种观点： （1）公然就是公开，是 指在财物所有人或者保管人在场，在他们知觉的情形下实施行为； （2）公然指的 是当着公私财物所有人、管理人或者其他人的面； （3）公然指的是被害人可以立 即发觉； （4） “公然”一词有双重含义，一是指当众，即在大庭广众之下进行， 二是指当面进行。对于抢夺罪等公然犯罪不仅有其肆无忌惮、无所顾忌的实施犯罪 行为的主观特征，还应有其公开在公共场合犯罪或直面不特定人、多数人犯罪的客 观性征。 笔者认为，要正确理解公然的含义，需要澄清以下几个问题： 第一， “公然”不等于“公开” 。 第一种观点认为“公然”等同于“公开” ，这 显然是不妥当的。 “公然”和“公开” 的含义在一定程度上可能存在重合，例如在 人数众多的公共场合，行为人不加掩饰地夺取他人财物，该取财行为是公开行为，也 当然是公然行为；但是， “公开”不能完全等同于“公然” ，二者仍有一定的区别。 可 以说， “公开”行为必然属于“公然”行为，而“公然”行为却未必都是“公开” 行为，例如行为人在僻静的乡间小道上采用不加掩饰的手段当面夺取被害人的财 物，这种行为就属于“公然”行为，但却并不属于“公开”行为。简言之， “公开” 与“公然”的最大的区别就在于行为人所实施的犯罪行为是否具有为被害人以外的 其他人所发觉的性质。 第二， “公然”不等于“当面” 。第二种观点认为“公然”就是当着公私财物所 有人、管理人或者其他人的面。可见，这种观点认为， “公然”指的就是“当面” ， 这种理解是有局限性的。因为 “当面”只是强调行为人之行为是当着被害人的面 刘艳红.刑法学各论m.北京:北京大学出版社,2004:97;侯国云.中国刑法学m.北京:中国检察出版 社,2003:527. 陈立,黄永盛.刑法分论m.厦门:厦门大学出版社,2002:395. 高铭暄,马克昌.刑法学(第二版)m.北京:北京大学出版社,高等教育出版社,2005:566;王作富.刑法分则 实务研究m.北京:方正出版社,2001:1151. 屈学武.公然犯罪研究m.北京:中国政法大学出版社,1998:19. 王飞跃,李平.抢夺罪客观要件论j.中国刑事法杂志,2006(4):46. 7 而实施的，而“公然”则强调行为具有为被害人所发觉的属性。所以，当着被害人 的面实施取财行为的，不一定都属于公然取财，例如在公交车上，行为人与被害人 面对面采取隐秘的方式窃取被害人钱财，而被害人却并未发现，这显然不能说行为 人之行为是公然实施的。 第三， “公然”不要求一定在公共场所。第四种观点认为“公然”应当强调在 公众场合公开进行，这也是不妥当的。按照这种观点，如果行为人在只有被害人在 场的场合， 以足以使被害人发觉的方式当面夺取财物， 也不能认为该行为是 “公然” 行为，这显然是不符合常理的。 第四， “公然”要求能够为被害人所立即发觉。第三种观点认为，被害人可以 立即发觉的就是“公然” ，是比较妥当的。 “能够为被害人所立即发觉”是公然行为 的本质特性，也是公然行为的客观属性。对此，我们可以从三个方面来理解： （1） “能够为被害人所立即发觉”是针对被害人而言，至于该行为能否为第三人所发觉 以及第三人实际是否发觉，则在所不问。也就是说，行为人实施取财行为，只要该 行为对于被害人来说是不加掩饰即可，而至于第三人是否发觉该行为，则不影响取 财行为的公然性。 （2） “能够为被害人所立即发觉”是取财行为的客观属性，只要 该行为具有这种能够使一般被害人所发觉的性质即可，并不要求现实被害人实际发 觉。例如，某一盲人站在路边，其提包放在面前的地上，行为人在不知道被害人是 盲人的情形下，抓起地上的提包就跑，该盲人并未发觉。在这种情形下，行为人的 取财虽然未被现实被害人发觉，但是其取财行为在客观上具有被发觉的性质，也就 是说，在通常情形下，这种行为的确是能够为一般被害人所发觉的。因此，这种取 财行为仍然属于“公然”行为。 （3） “能够为被害人所立即发觉”应当强调行为为 被害人所发觉的“立即性” 。 “立即”发觉是指行为人之行为具有使被害人在被侵害 的同时就知晓侵害事实的属性。如果行为人对被害人实施了侵害行为，但被害人当 时并不知晓，而是在过后一段时间（数分钟或数个小时，甚至是数天）才发觉，那 么这种行为当然就不具有公然性。 综上分析，笔者认为， “公然”与“秘密”相对，是指不加掩饰的、能够为被 害人所立即发觉的行为方式。 1.1.2 “获取”的含义 “获取”按照现代汉语词典的解释是指“取得、猎取” 。 本文中的“获取”不 能从这一普通词义上来理解。 “平和手段公然取财行为”中的“获取”应当是指对 他人财物的非法占有，其性质是非法的，其实质是占有。 现代汉语词典（修订本） z.北京:商务印书馆,1996:578. 8 1.1.2.1 “获取”的性质是非法 “获取”一词，其词义本身并不带有“合法”或者“非法”的色彩，但是具体 到我们所讨论的“平和手段公然取财”中，应当将其限定为“非法” 。因为“合法” 地取得财物并不在刑法评价的范围之内，我们这里也就没有必要予以讨论。 1.1.2.2 “获取”的实质是占有 行为人获取财物， 其实质就是实现对财物的占有。 占有是人对财物事实上支配、 管理的状态。由于刑法是通过处罚对财产的不法侵害行为来保护财产权利,所以,对 侵害财物占有的财产罪来说,必须是排除他人对财物的支配而将财物事实上置于自 己支配的状态时,才能构成。 可以说，刑法理论中的“占有”其实就是指行为人排 除他人的支配关系、建立新的支配关系的行为。 “排除他人的支配关系”是“建立 新的支配关系”的前提， “建立新的支配关系”是“排除他人支配关系”的当然结 果，也是行为人“排除他人支配关系”的目的，二者是一个行为的两个方面，不可 分割。那么，我们如何来判断行为人之行为是否排除了他人的支配关系、建立了新 的支配关系？笔者认为，可以从行为是否完全具备占有的要素来判断。占有的要素 包括占有的意思（主观的要素）和占有的事实（客观的要素） 。所谓“占有的意思” 是指事实上支配财物的意思。占有的意思不要求是具体的意思，也不以自己占有的 意思为必要， 而是概括的、 抽象的支配意思， 而且该意思即可能有明确的支配意思， 也可能只是潜在的、甚至推定的支配意思。 所谓“占有的事实”是指对财物的事 实上的支配。事实上的支配不仅包括物理支配范围内的支配，而且包括社会观念上 可以推知财物的支配人的状态。 另外，占有不仅仅限于行为人占为己有，还包括 行为人占有财物后将财物转归第三者占有，甚至交给集体支配和使用； 占有强调 的是行为人对财物的一种控制和支配，是对他人所有权的永久性排除，而不能是毁 坏，也不能是暂时的控制。 需要特别注意的是，我们在理解“占有”时，要将其与“暂时控制”相区分。 笔者认为，可以从有无形成占有的事实来区分“占有”与“暂时控制” ，形成占有 事实的，即为“占有” ，否则，即为“暂时控制” 。例如，行为人借被害人的手机打 电话，尔后突然拔腿就跑，逃之夭夭；又如，行为人虚构事实、隐瞒真相，使被害 人将手机送给了自己。 在第一种情形中， 行为人以借打电话为由取得对手机的控制， 此时，其主观上虽然具有非法据为己有的意思，但并未形成占有。因为，被害人在 主观上并没有放弃占有的意思，手机也没有脱离被害人的支配范围，那么行为人对 刘明祥.论刑法中的占有j.法商研究,2000(3):35. 张明楷.外国刑法纲要m.北京:清华大学出版社,1999:590; 周光权,李志强.刑法上的财产占有概念j. 法律科学(西北政法学院学报),2003(2):41. 张明楷.外国刑法纲要m.北京:清华大学出版社,1999:591. 赵秉志.侵犯财产罪研究m.北京:中国法制出版社,1998:22. 9 手机的控制就不能形成占有的事实，也就是说其对财物的控制就属于“暂时控制” ， 而非“占有” 。行为人在取得对手机的“暂时控制”后，又拿跑手机，这时被害人 对手机的支配关系得以排除，新的支配关系建立，行为人便非法占有了财物。在第 二种情形中， 行为人使用虚构事实、 隐瞒真相的方式， 使被害人将手机送给了自己， 此时其主观上具有占有的意思，客观上也取得了对财物的实际控制，这种控制就可 以认为形成了占有的事实。因为，在此种情形下，被害人在主观上已经放弃了占有 的意思，原有的财物支配关系被排除，新的支配关系同时得以建立，那么行为人对 财物的控制就属于“占有” ，而非“暂时控制” 。 1.1.3 “财物”的含义 “财物”一词只是普通用语，字面含义是指钱财和物资。 “平和手段公然取 财”中的“财物”应当属于一般意义上的财物，但是这里的“财物”应当限定为他 人占有的、便于携带或操控转移的财物。也就是说，这里的“财物”应当具有两个 限定特征，即“他人占有”和“便于携带或操控转移” 。 1.1.3.1 他人占有 平和手段公然取财中的“财物”必须是他人占有的财物。他人对财物的占有， 指的也就是他人基于占有的意思对某一财物具有事实上的支配、管理的状态。 本 文之所以强调“他人占有” ，是为了排除“无人占有” 。若行为人以平和手段在大庭 广众之下拿走无人占有的财物，则不属于本文讨论的范围，因为这种情形可能根本 就不具有刑法非难的可能性，不构成犯罪。例如，一部手机被所有人抛弃在闹市区 的路边，行为人当着众多路人的面将其拿走。在这种情形中，因为该手机属于无主 财产，行为人将其取走是合法行为，不构成犯罪。因此，这里的“财物”应当不包 括这种无人占有的财物。 1.1.3.2 便于携带或转移 平和手段公然取财中的“财物”必须是便于携带或转移的财物。我们都知道， 财物可以分为动产和不动产。动产具有便于携带或转移的特征。因此，总的来讲， 动产可以成为平和手段公然取财的对象，即使是像汽车这样的特殊动产也不例外。 而不动产则不具有携带或转移的特征，例如房屋，因此这类财产就不属于本文所讨 论的财物的范围。因为像房屋这样的不动产，既不能携带也难以转移，我们很难想 象行为人可以通过平和的手段公然占有之。 “平和手段公然取财”中的“财物”主要指的就是他人占有的动产，那么是不 现代汉语词典（修订本）z.北京:商务印书馆,1996:115. 刘明祥.论刑法中的占有j.法商研究,2000(3):35. 10 是所有的动产都属于这里的 “财物” 的范围呢？我们知道， 在具体到司法实践当中， 有些问题是比较复杂的， 某些财物可能其自身还具有一定的特殊性质， 例如违禁品、 赃物、 无形物等。 这些具有特殊性的物品是否也属于本文所讨论的 “财物” 的范围？ 我们有必要予以一一分析。 1、违禁品。违禁品指的就是那些由于其自身性质原因，能够严重危害人类生 命健康的，具有严重破坏性的物品，例如枪支、弹药、爆炸物、毒品等。国家禁止 这类物品在市场上自由流动，禁止非法持有、使用。违禁品虽然在其自身性质上具 有一定的特殊性，但是其本身仍然是一种财物，并且具有便于携带和可操控转移的 性质。另外，违禁品虽然被法律禁止持有和所有，但是并不等于任何人可以任意获 取他人非法持有的物品。 违禁品在被国家没收之前，任何人对违禁品事实上的支 配还应当视为占有，任何侵犯该种占有关系的行为，都可能构成犯罪。我国刑法将 有关违禁品的犯罪大多放在危害社会公共安全罪或妨害社会管理秩序罪中，这就说 明其犯罪客体与一般的财产犯罪的客体是有所区别的，这里的违禁品也不应当视为 一般性的财产。另外，但凡涉及违禁品的犯罪，我国刑法对此大多都有明确的特殊 规定。笔者认为，如果行为人以平和手段公然获取他人占有的毒品、枪支或弹药等 违禁品的，应当按照我国刑法的特殊规定定罪处罚。因此，违禁品应当排除在本文 所讨论的“财物”的范围之外。 2、赃物。赃物指的就是通过犯罪或其他非法活动所得的财物。赃物虽然其来 源非法，但是赃物仍然属于他人的占有物，具有事实上的占有人，虽然该类财物也 应当收归国家或归还原财物所有人，但是在收缴或归还之前，占有人对财物的占有 关系仍应当受法律的保护。因此，赃物也应当属于平和手段公然取财的“对象” 。 当然，这里的赃物也应当限定于便于携带和可操控转移之物。 3、无形物。无形物指的是那些不具有物理形状、外观的物品，如煤气、天然 气、电力等。一般来说，这些物品不具有形的物理外观，那么也就不具有便于携带 和可操控转移的特征，因此很难成为平和手段公然取财的对象。但是，如果这些无 形物被罐装或存储了，那么这些物品也就由无形物变成了有形的盛载品，具有了便 于携带和操控转移的特征，这样以来就可以成为平和手段公然取财的对象了。 因此，本文所讨论的“财物”指的就是他人占有的，便于携带或操控转移的， 除违禁品以外的财物。 综上所述，平和手段公然取财行为是指采用不足以抑制被害人意志自由且能够 为一般被害人所立即发觉的方式，非法占有他人所控制的，便于携带或转移的，除 违禁品以外的财物的行为。 赵秉志.侵犯财产罪研究m.北京:中国法制出版社,1998:174. 11 1.2 平和手段公然取财的类型 现实社会生活中存在大量的平和手段公然取财行为，从司法实践反映出来的情 形看，这种行为大致可以分为两种类型：一种是直接占有型的平和手段公然取财； 另一种是先控制、后占有型的平和手段公然取财。 1.2.1 直接占有型的平和手段公然取财 直接占有型的平和手段公然取财是指行为人以非强力、非强制性的手段公然直 接占有他人财物。例如，甲路过乙面前，将其放在地上的提包抓起就跑。在这种情 形中，行为人取走提包的行为既是对财物的控制行为，也是非法占有财物的行为， 也就是说，行为人控制财物的行为与占有财物的行为合二为一，不存在时间上的先 后顺序，即只有一个行为。该行为既体现了取财手段的平和性，同时也体现了取财 手段的公然性。 在这种类型的平和手段公然取财案件中，行为人获取财物的方式具有公然性， 且不足以抑制被害人的意志自由，这就使得这类案件与抢夺案件极其类似，从而直 接导致了理论界对该类案件的定性分歧，即产生了抢夺说与盗窃说的理论对抗。 1.2.2 先控制后占有型的平和手段公然取财 先控制、后占有型的平和手段公然取财是指行为人先以平和手段取得对被害人 财物的持有，尔后公然占有财物。例如，行为人甲以借打电话为由将乙的手机骗到 手，乙不放心跟随其后，甲故意边打电话边走，趁乙不备拿着手机逃离现场。在这 种情形中，行为人控制财物的行为与占有财物的行为是两个不同的行为，二者存在 时间上的先后。行为人甲以欺骗这种平和手段取得了对财物的控制，此时甲并没有 完成平和手段公然取财行为，因为这时甲对财物的控制只是暂时的控制，尚未形成 对财物的占有， 也就是说并没有排除乙对财物支配关系， 也没有建立新的支配关系； 甲在取得对财物的暂时控制后，拿着手机逃离现场，这是甲基于其占有该财物的意 思而实施的占有财物的行为，至此，该财物完全脱离了乙的控制和支配，也就是说 已经排除了乙对财物的占有支配关系，从而形成了甲对财物的占有支配关系。伴随 着控制财物行为和占有财物行为的完成，平和手段公然取财行为也就实施完毕，成 为一个完整的行为过程。 在这种类型的平和手段公然取财案件中，行为人通常先以欺骗这种平和的方式 取得对他人财物的暂时控制，尔后公然取得财物，这便使得该类案件又与诈骗案件 极其相似，理论上也就产生了盗窃说与诈骗说两种截然不同的定性观点。 12 第 2 章 平和手段公然取财行为定性的理论争议及其原因 对平和手段公然取财行为的界定是为定性服务的，定性是界定的目的。然而， 平和手段公然取财行为的定性问题在国内外刑法学界存在争议，实践中也对该问题 有不同的认识。总的来看，有的学者认为应当认定为盗窃；有的学者认为应当认定 为抢夺；还有少数学者认为应当构成诈骗。 各种观点针锋相对，各有各的理由， 尤其以盗窃说和抢夺说的争论最为激烈。本文以下部分就对各种争议学说及其产生 这种争议的原因予以系统论述。 2.1 平和手段公然取财行为定性的理论争议 在对平和手段公然取财行为定性的问题上，持抢夺说、诈骗说或者盗窃说的学 者都各有各的理由。产生这些争议的根本原因就在于各学者对抢夺罪、诈骗罪以及 盗窃罪的解释不同。 2.1.1 抢夺说及其理由 持抢夺说的学者认为，平和手段公然取财行为应当认定为抢夺。目前，抢夺说 在我国刑法理论界和司法实务界较为盛行，其理由主要有以下三点： 1、平和手段公然取财符合抢夺罪公然性的特征。持抢夺说的学者绝大部分均 认为，盗窃罪之行为手段必须是秘密窃取，而抢夺罪则是公然实施的。有学者在比 较各国关于盗窃罪和抢夺罪的立法规定后得出结论， “凡是将盗窃罪规定为秘密 窃取的，抢夺罪的外延也就广泛，相反，凡是未将盗窃罪限定为秘密窃取的， 抢夺罪的外延会变小。 ” 有学者就指出，盗窃罪中的“秘密”是指行为人自认为没 有被所有人、保管人发现，如果行为人已经明知被害人发觉，公然将财物取走的， 就不构成盗窃罪，而应认定为抢夺罪。 另有学者指出： “盗窃罪的秘密窃取行为必 须贯穿整个取得财物的全过程， 如果行为人先是秘密窃取， 但是在还没有既遂之前， 即控制财物之前， 已经被受害人发觉， 行为人进而将窃取行为转化为公然抢夺行为， 刑法理论中所探讨的对行为的定性，也就是对其进行定罪。理论上对平和手段公然取财行为定性的争议主 要就是盗窃说、抢夺说和诈骗说。某一行为不管是构成盗窃罪、抢夺罪，还是诈骗罪，均有一定的数额要 求，即达到一定的数额方可构成犯罪。因此，本文探讨对平和手段公然取财行为的定性，也应当是达到一 定数额要求的平和手段公然取财行为。需要说明的是，数额虽然影响定罪，但是却并不应当该行为构成何 种犯罪，也就是说，在平和手段公然取财情形中，数额的大小并不应当该行为是构成盗窃罪、抢夺罪，还 是诈骗罪。因此，本文对数额问题不再予以展开讨论。 刘树德.抢夺罪案解m.北京:法律出版社,2003:6. 赵秉志.刑法新教程m.北京:中国人民大学出版社,2001:670;赵秉志.中国刑法案例与学理研究(第四 卷)m.北京:法律出版社,2004:517520. 13 则应认定抢夺罪。例如，被告人张某从窗户潜入刘某家中企图窃取财物。刘某听见 房内有响声，于是便打开房门，见张某正在翻箱行窃，刘某考虑自己年迈体弱，家 无邻居，又担心身体受害，所以既未喊捉贼，也未采取其他措施，只是央求张别拿 走东西。张初感惊慌，当意识到刘家无邻居，刘年老体弱，不会把他怎样后，对刘 某的央求毫不理睬，旁若无人继续翻箱倒柜，最后拿走人民币 2000 余元。在本案 中，被告人在刘某发觉其之前，其行为仍属盗窃性质，但是在物主已经发现其行为 后，被告人公然拿走人民币 2000 余元，这时被告人的行为已经从秘密窃取转化为 公开抢夺，应认定为抢夺罪。 ” 也有学者明确提出，对于那些行为人在被害人之注 视之下，一把拿走被害人身边财产的行为应当认定为抢夺。 我国还有学者认为， 对于那些行为人先以欺骗手段获得对财物的暂时控制，尔后公然拿走财物的行为 也应当认定为抢夺。因为行为人在实施犯罪行为的时候，虽然使用了一定的诈骗方 法，但行为人“占有”财物的手段虚构事实并不能达到非法占有财物的目的， 其后来公然将财物拿走的行为，符合抢夺罪的客观特征。 2、平和手段公然取财没有使用暴力、胁迫或其他对身体实行强制以排除抵抗 的方法，符合抢夺罪的非暴力、非胁迫性特征。例如，我国有学者认为，抢夺罪是 公然夺取，并且未使用暴力、胁迫或其他对身体实行强制以排除抵抗的方法。 据 此推断，平和手段公然取财之行为便符合抢夺罪之“公然”和“未使用暴力、胁迫 或其他对身体实行强制以排除抵抗”的特征，可以认定为抢夺罪。另有学者认为不 使用暴力、胁迫手段是抢夺罪区别于抢劫罪的根本特征，而平和手段公然取财行为 显然没有使用暴力、胁迫手段，那么就不可能构成抢劫；另外，对于先骗尔后取财 的情形， 因其欺骗行为并未使得被害人基于认识错误而处分其财物， 故不构成诈骗， 因此，这种行为完全符合抢夺罪的构成特征。 3、将平和手段公然取财行为定性为抢夺罪，符合我国的立法现状。从德、日 的刑法理论和司法实践来看，将平和手段公