（刑法学专业论文）转化犯的理论构建.pdf

iii摘 要 “转化犯”作为刑法的一种犯罪形态，包含着重要的刑法价值，对刑事立法和司法实践具有深远的指导意义。 “转化犯”也是一种特殊的罪数形态，有特殊的犯罪构成，厘清转化犯及其相关问题，对于进一步完善我国的罪数形态理论以及犯罪构成体系的研究都具有重要意义。本文分为以下四个部分研究转化犯的理论构建问题： 第一部分是对转化犯概念的剖析，首先从转化犯现象的历史沿革入手，探求转化犯的渊源，然后围绕“转化犯”这一概念如何确立寻找依据，并对学界众说纷纭的转化犯概念进行分类总结，最终揭示转化犯概念的内涵定位并指出其重要意义。 第二部分是对转化犯特征的分析。笔者从转化犯时间上的持续性、空间上的延展性、罪质上的异质性、构成要件的重合性和延展性、主客观的一致性以及定罪的唯一性六个方面来分析转化犯的特征，有助于与其他罪数形态进行区分，进一步辨明转化犯。 第三部分是对转化犯构成的分析。转化犯是突破了原罪的犯罪构成，继而符合一个新罪的犯罪构成。本部分从转化犯的行为构造、主观罪过构造分析转化犯的犯罪构成，论述了不同行为类型以及不同犯罪形态的转化犯，并对故意和过失之间、过失与过失之间能否构成转化犯做了明确的界定。 第四部分是对立法中的转化犯的分析。基于上述对转化犯概念、特征以及犯罪构成的分析，对我国刑法中现存转化犯的立法例作重新审视，对这些立法例中规定的情形是否构成转化犯提出自己的见解，并针对立法例中的不合理之处提出修改建议。 关键词：关键词：转化犯；犯罪构成；罪数形态；行为构造；主观构造 ivabstract the “transforming crime” as criminal law criminal forms, contains an important value of criminal law, criminal legislation and judicial practice with profound significance. the “transforming crime is also a special kind of sin number forms, you have a specific crime, clarify the conversion and related issues, for further improvement of the number of forms of crime and criminality system are important. this article is divided into the following four sections of the conversion of problem:： the first part is committed to transforming concepts, first from the conversion of history to start, search for the origins of the conversion, and then around the transforming crime the concept of how to establish the basis for, and academia, divergent views on the concept of transforming crime classification summary, eventually revealing transformation concept of positioning and noted that it was important. the second part is the conversion feature analysis. the author from conversion time for sustainability, space ductility, sin pure heterogeneity, the coincidence and ductility, subjective and objective of consistency and conviction of the uniqueness of the six areas to analyze conversion features, help and other crimes are distinguished by the number of forms, further distinguishing conversion. the third part is for conversion analysis of criminals. conversion is a breakthrough in the fall of a crime, in line with a new crime of crime. this section from the conversion of tectonics, structural analysis into subjective fault committed a crime, discusses the different behaviors, as well as the different criminal forms of conversion, and intentional and negligent fault and negligence between, can constitute a conversion done explicitly defined. the fourth part is on legislation in transforming crime analysis. the conversion idea, features, and crime analysis, criminal law conversion of existing legislation for re-examination, the legislative provisions in cases where conversion is put forward their views, and legislation of unreasonable suggest amendments. key words: transforming crime; crime constitute; crimes of subjective; structure constructed form behavior 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 版权声明版权声明 任何收存和保管本论文各种版本的单位和个人， 未经本论文作者同意，不得将本论文转借他人，亦不得随意复制、抄录、拍照或以任何方式传播。否则，引起有碍作者著作权之问题，将可能承担法律责任。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 1引 言 行为人着手实施某一犯罪行为，但在这一过程中出现了另一犯罪行为，从而依照法律规定对该行为按后罪定罪处罚，此即所谓刑法上的转化犯。我国唐代立法中就有关于转化犯的规定。后来各朝代都有不同程度的沿袭，我国 1979 年刑法也做了相应规定。国外及我国台湾立法中也有关于对转化犯的规定，只不过都没有明确使用 “转化犯”这一术语。20 世纪 90 年代，我国学者对构成转化犯的情形进行研究，对刑法部分条文进行理论上的抽象、概括，提炼出“转化犯”这一概念，并得到了我国刑法理论界的普遍认可， “转化犯”这一称谓便由此确立下来。可以说“转化犯”这一术语是我国刑法学界的首创。 近年来，转化犯已经成为我国刑法理论研究中的一个热点，但由于转化犯的概念来自于我国学者对刑法条文的理论抽象，国外及台湾的研究甚少，缺少相关资料可以借鉴，学者们对转化犯的概念、特征、构成以及和其他罪数形态关系等问题产生了较大分歧，这种状况也对司法实践造成了影响。因此，系统深入地研究转化犯的理论构建问题，既是刑法理论发展的内在要求，也是完善刑事立法和司法实践的需要。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 2第一章 转化犯概念剖析 一、转化犯现象的历史沿革 转化犯这一法律现象最早出现在我国古代。 唐律贼盗里就有“先盗后强”的属于强盗罪的规定，即行为人先偷盗财物，随后实施暴力或以暴力相威胁的，由盗窃罪转化为强盗罪，这是我国最早的关于转化抢劫这一犯罪现象的记载。唐以后的诸代法律中，基本上都有对上述条文的体现。新中国成立后，1979 年刑法中第153 条规定： “犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第 151 条抢劫罪处罚。 ”这一条是我国刑法上转化型抢劫罪这一犯罪现象的法律依据。1997 年刑法典修订，仅将 1979 年刑法典第 153 条之“抗拒逮捕”改为“抗拒抓捕” ，其他的都没有变化。 大陆法系国家刑法中，也有对转化犯这一现象的规定，其中最为典型的是关于转化型抢劫罪之规定。日本刑法第 238 条规定： “盗窃犯窃取财物后，为防止财物的返还或者为逃避逮捕、隐灭罪迹，而实施暴力或者胁迫的，以强盗论。 ”再如德国刑法中的窃后抢劫罪，德国刑法典规定： “盗窃时当场被人发现，为占有所窃之财物，对他人实施暴力或以危害身体、生命相胁迫的，以抢劫罪论处。 ”在台湾刑法中，也有类似的规定。其刑法第 329 条规定： “窃盗或抢夺，因防护赃物、脱免逮捕或湮灭罪证，而当场施以强暴胁迫者，以强盗论” 。台湾学者陈朴生将台湾刑法典中的这一法律现象称为“追并犯” ， “即行为人先前的犯罪行为是由法律明文规定的，因与之后的犯罪行为合并而变成另外一种犯罪。 ”他的这种解释说明了转化犯这一法律现象所具备的前一行为与后一行为的关系，然而对这一现象的名称，没有被广泛的接受。 通过转化犯现象的历史沿革中可以看出，对转化犯这一现象的立法规定早在我国唐朝就已经出现，而且随后的朝代对这一规定有不同程度的沿袭，直到新中国成立后我国将其纳入刑法典。大陆法系国家虽对这一现象有明确的规定，但涉猎的范 唐长孙无忌等编撰： 唐律疏议 ，北京：中华书局，1983 年，第 356 页。 日本刑法典 ：张明楷译，北京：法律出版社，2006 年，第 89 页。 崔晓丽： 转化犯研究 ，硕士学位论文，华东政法学院法学系，2002 年，第 2 页。 台陶百川： 新六法全书 ，台湾：三民书，1990 年，第 393 页。 台陈朴生： 刑法总论 ，台湾：正中书局，1969 年，第 168 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 3围较少，且对这一现象的规定单一。纵观古今及国内外，这些都是对转化犯这种现象的描述和规定，并没有抽象出这一类犯罪的名称，没有给这类现象一个准确的称谓。由此看来，转化犯这一现象虽然由来已久，但“转化犯”这三个字是如何确立下来的，学者们对此研究甚少，这就启发我们进一步思考和研究。 二、转化犯概念的确立 通过转化犯这一法律现象的历史沿革的梳理，我们发现， “转化犯”这一称谓并不源于我国古代及现代的立法规定，也不是对大陆法系研究成果的借用，而完全是我国刑法理论界独创的术语。从 20 世纪 90 年代初期，陆续有学者对转化犯这一犯罪现象进行理论上的探讨，如王仲兴在 1990 年中山大学学报发表的论转化犯一文、杨旺年在 1992 年西北政法学院学报发表的转化犯探究一文、陈兴良在 1993 年中国法学发表的转化犯与包容犯一文、何金宝在 1995 年山东法学发表的转化犯探微一文中都对转化犯这一犯罪现象进行研究，对转化犯的概念和特征进行对比总结，同时结合刑法典的部分条文进行对比研究和理论上的抽象，从而得出了“转化犯”这一概念。可以说“转化犯”这一称谓源于学者们对立法所做的解释和归纳，尽管 “转化犯”三个字在中国法制的历史长河中仅存在近二十年的历史，但这种法律现象可谓源远流长，它对于法制的作用不可磨灭。 “转化犯”的概念提出至今近二十年，目前已被我国刑法学界广泛接受，同时对刑事立法以及司法实践也有较大的影响。近些年，越来越多的学者涉足转化犯领域， 进行了广泛深入的研究。 但是， 因为转化犯这一概念源于我国学者的抽象概括，国外的研究甚少，没有相关资料可以借鉴，而现行法律中转化犯立法例仍存在一些不足，学者们对转化犯的研究又多注重立法例而在理论方面比较欠缺，导致对于转化犯的概念、内涵、外延以及特征条件等诸多方面仍未达成共识。这种状况也给我们的研究增加了难度，但我们分析事物要用矛盾的分析方法，抓住矛盾的特殊性，一分为二的看待。既然前人有研究的不足，恰为我们提供了更大的发挥空间，做好转化犯的研究，任重而道远。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 4三、转化犯概念的纷争 “转化”即转换、变化之意，转化体现了事物从量变的积累到质变的飞跃，是事物内部矛盾关系运动的结果。世界万物皆存在于矛盾运动当中，刑法中的犯罪行为也不例外。虽然转化犯的定义被广泛认可，但是学界对转化犯的定义仍存在各种争论，现归纳如下： 第一类观点认为， “转化犯是某一犯罪转化为另一种更为严重的犯罪” ，即主要认为转化犯依照转化后的重罪进行定罪量刑，还有一些学者也持这种观点，即转化犯只能是由轻罪向重罪的转化，而不包括相反的情形。 第二类观点认为，转化犯必须“基于法律明文规定” ，即转化犯是按照法律的规定由一罪转化为另一罪的犯罪行为。 第三类观点认为，转化犯“只能发生在故意犯罪之间” ，即转化犯是行为人出于故意犯罪目的在故意犯罪之间发生的转化，而不包括故意和过失间的相互转化。 第四类观点认为，转化犯是在“犯罪行为之间发生的转化” 。 即主要认为转化犯是行为人在实施犯罪行为的过程中或者犯罪的不法状态持续的过程中发生的一罪向另一罪转化的行为。 第五类观点认为，转化犯“可以由违法行为向犯罪行为转化” 。 即违法行为或者犯罪行为在实施过程中或者在不法状态持续过程中发生性质改变，从而导致发生转化的犯罪形态，即转化犯既包括某一违法行为向犯罪行为的转化，也包括犯罪行为之间的转化。 第六类观点认为，转化犯是“犯罪在实施过程中或者不法状态持续过程中符合 高铭暄： 新中国刑法学研究综述 ，河南：河南人民出版社，1986 年，第 400 页。 周长军： 刑法学 ，北京：中国方正出版社，2006 年，第 186 页。金泽刚： 论转化犯的构成及立法例分析 ，山东法学1998 第 4 期。 赵嵬： 论转化犯 ， 法制与社会发展1997 年第 6 期。 参见初炳东： 论新刑法中的包容犯与转化犯 ， 法学1998 年第 6 期。王俊平： 转化犯及相关立法研究 ，河南政法管理干部学院学报2002 年第 1 期。 杨春洗、杨敦先： 中国刑法论 ，北京：北京大学出版社，2003 年，第 112 页。 参见储槐植： 论罪数不典型 ， 法学研究1995 年第 1 期。王彦： 试论转化犯的概念和基本特征 ， 国家检察官学院学报1999 年第 1 期。 陈兴良： 转化犯与包容犯：两种立法例之比较 ， 中国法学1993 年第 4 期。 参见何金宝： 转化犯的若干问题 ， 法学杂志1995 年第 1 期。赵炳贵： 转化犯与结果加重犯 ， 中国刑法杂志 2001 年第 1 期。 杨旺年： 转化犯探析 ， 法律科学1992 年第 6 期。 参见王俊平： 转化犯及相关立法研究 ， 河南省政法管理干部学院学报2002 年第 1 期。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 5了另一罪犯罪构成要件的犯罪” ，即“行为人实施基本犯罪之后又与随之实施的特定行为结合恰好符合了另一个故意犯罪的构成要件，按照转化后的罪定罪处罚的犯罪形态。 ” 四、转化犯概念的内涵定位 学者们对转化犯的争议颇多，总结起来，争论主要体现在以下几个方面： 1转化犯是否必须由法律明文规定，在法律规定以外有没有转化犯存在的可能？ 2构成转化犯的基础行为是否必须是犯罪行为，违法行为向犯罪行为的转化情形是否也属于转化犯？ 3转化犯是否仅限于故意犯罪之间，故意犯罪与过失犯罪之间是否可以相互转化？ 4转化犯是否只能是轻罪向重罪转化，重罪能否转化为轻罪？ （一）转化犯是否必须由法律明文规定 我国刑法第 3 条规定： “法律明文规定为犯罪行为的，依照法律规定定罪处罚；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。 ”我们对转化犯进行研究，也应该在法律明文规定的限度内，遵循罪刑法定的原则。首先，在我国刑法中，如果没有法律的规定，即使前行为与后行为之间的联系非常紧密，也不允许任意地将某种犯罪转化成另一种犯罪。这也使转化犯得以区别于其他罪数形态。其次，转化犯的概念是严格根据法律条文的规定总结概括而来的，因此，我们在对转化犯进行界定的时候，一定把握住依法转化这个基本的原则，不能将实践中的某些犯罪纳入到转化犯的范畴， 这不仅会使我国的罪刑法定原则受到冲击， 还会扩大司法部门的权利，导致司法不公。因此，转化犯要严格依照法律的规定。有学者认为， “转化犯不仅是刑法典的立法例，还是一种普遍存在的法律现象，法律的规定不能作为转化犯的唯一基础。 ”法律的制定也要随着社会的发展进步而不断的发展完善，实践中可能存在新的属于转化犯的情况，因此，我们既要坚持罪刑法定的原则，又要紧跟社会 张小虎： 转化犯的基本问题 ， 现代法学2003 年第 6 期。 肖中华： 论转化犯 ， 浙江社会科学2000 年第 3 期。 任辉： 论转化犯 ， 北华大学学报1993 年第 1 期。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 6发展的步伐，将转化犯这种法律现象从本质上进行挖掘，概括出其特征和模式。 法律对转化犯的明文规定表现在以下几个方面： 1法律规定转化犯的特定条件。转化犯的发生，必须具备一定的条件，这些条件都是法律明文规定的，构成了转化犯的基础。例如：收买被拐卖的妇女儿童又出卖的，要求前罪构成拐卖妇女儿童罪，还要求在此行为中又具有出卖行为；非法拘禁转化为故意伤害罪或故意杀人罪需要“使用暴力”条件等等。 2按法律规定的一罪处罚。转化犯在定罪上法律规定按照一罪即转化后的重罪处罚。 3名称表述上也由法律规定。法律规定的对转化犯的表述为“依照定罪处罚” ，但是并不是所有的“依照定罪处罚”表述的都是转化犯，要做好区分。 （二）构成转化犯的基础行为是否一定为犯罪行为 构成转化犯的基础行为是否一定为犯罪行为，学界一直有争议：肯定说认为，“构成转化犯的基础行为必须是犯罪行为； ”否定说认为， “构成转化犯的基础行为也可以是违法行为。 ”根据最高人民法院在 2005 年 6 月 8 日出台的关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见规定，即使盗窃、诈骗、抢夺行为未达到数额较大的程度即未构成犯罪，随后实施的暴力行为也同样可以转化为抢劫罪。此司法解释的规定引起了学界的争议，有学者根据该司法解释认为转化犯也应当包括违法行为向犯罪行为的转化。笔者不赞同，应该说这个司法解释的规定是合理的，行为人的后行为符合抢劫罪的构成，可以按照抢劫罪定罪处罚，但是不能说转化犯是可以由违法行为转化为犯罪行为的。这只是司法解释规定的一种特例，为了方便实践部门案件的认定。 笔者认为，行为人实施的构成转化犯的基础行为必须是犯罪行为，这是成立转化犯的前提条件。违法行为向犯罪行为的逐步发展只能是一种转变，构不成刑法意 金泽刚： 论转化犯的构成及立法例分析 ， 山东法学1998 第 4 期。 何金宝： 转化犯的若干问题 ， 法学杂志1995 年第 1 期。 佚名： 最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用若干法律问题的意见 ，2005 年 6 月 8 日，/articleview-151.aspx，2009 年 12 月 25 日，行为人实施盗窃、诈骗、抢夺行为，未达到“数额较大” ，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证当场使用暴力或者以暴力相威胁，情节较轻、危害不大的，一般不以犯罪论处；但具有下列情形之一的，可依照刑法第 269 条的规定，以抢劫罪定罪处罚。 （1）盗窃、诈骗、抢夺接近“数额较大”标准的； （2）入户或在公共交通工具上盗窃、诈骗、抢夺后在户外或交通工具外实施上述行为的； （3）使用暴力致人轻微伤以上后果的； （4）使用凶器或以凶器相威胁的；（5）具有其他严重情节的。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 7义上的转化， 直接参照刑法典相关法律条文处罚即可， 若再用转化犯的理论去解释，未免有些多余。 因此， 如果基本罪不是犯罪行为， 也就不存在一罪向另一罪的转化。例如，我国刑法第 17 条第 2 款规定： “已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。 ” 最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释第 5 条规定： “已满十四周岁不满十六周岁的人实施刑法第十七条第二款规定以外的行为，如果同时触犯了刑法十七条第二款规定的，应当依照刑法第十七条第二款的规定确定罪名，定罪处罚。 ”例如行为人贾某为 15 周岁的中学生，由于与同学郭某产生矛盾，贾某即在放学后带领一帮同龄人拦住郭某，想教训他一下。由于郭某企图逃跑，贾某及其同伙将郭某强制拉到一间破茅草屋内进行长达四小时的捆绑，并在此过程中故意发泄怨恨殴打郭某，致其重伤。贾某及其同伙首先实施的是非法拘禁行为，由于他们为已满十四周岁不满十六周岁的人，在非法拘禁的过程中，如果没有发生致人重伤、死亡的结果，那么非法拘禁行为只是违法行为，并不构成犯罪；如果其非法拘禁的行为造成了重伤、死亡的结果，根据上述解释第 5 条，此种情况下对于贾某及其同伙来说才构成故意伤害罪，这种情况下才构成犯罪。 此案从表面上看来符合非法拘禁罪向故意伤害罪转化的特征， 但事实上，是由一个非法拘禁的违法行为向故意伤害犯罪行为的转化，这只是犯罪的成立问题，而不是本文所说的转化犯。因此，我们要把犯罪成立与犯罪转化严格的区分开来， 如果认为转化犯涵盖了由违法行为转化为犯罪行为， 势必会扩大转化犯的范围，将罪与非罪的界限混淆，是不妥当的。 （三）转化犯是否仅限于故意犯罪之间 转化犯是否是仅限于故意犯罪之间的犯罪，学者争论较多，有学者认为只能是在故意犯罪之间的转化，有学者认为故意和过失犯罪之间可以相互转化，还有的学者认为过失犯罪之间也可以相互转化。笔者认为转化犯仅限于故意犯罪之间。对此将在下文主观构造中详细阐述。 （四）转化犯是否只能由轻罪向重罪转化 大多数学者都认为转化犯只能由轻罪向重罪转化， 理由主要有两点， 其一， “由烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 8轻罪转化为重罪，表明立法者严格遵循罪责刑相适应的要求，严惩严重危害社会的犯罪行为。 ”其二，我国现行立法中规定的转化犯都是轻罪向重罪的转化而没有相反的情形。有学者在分析转化犯罪质转变的基础上，揭示了转化犯的成立要求，并认为不可能发生由重罪向轻罪转化的情况。但也有学者认为“转化犯可以由重罪转化为轻罪，充分发挥刑罚的预防和教育的功能，给犯罪分子一个改过的机会。 ” 笔者认为，行为人在实施基本罪的过程中或者是不法状态的持续过程中，由于又实施了后一种犯罪行为导致整个犯罪性质发生了变化，从法律规定的情形来看，后行为是加重了整个行为的危害程度，因此就应该按照重罪来定罪处罚。如果行为人先前实施的是重行为，随后由重行为转化为轻行为，那么我们是按照重罪定罪处罚，还是按照轻罪定罪处罚呢？例如：甲和乙同为某公司的股东，某日公司董事长召开会议通知将在两者之中选任一名为部门经理，甲为了得到经理的职位蓄谋杀害乙，在甲动手谋杀乙的过程中，挥刀的瞬间转念乙是自己多年的同事，曾对自己有多方面的照顾，且使乙受伤足以阻止其与自己竞争，遂没有砍向乙的要害部位，将乙的腿砍伤。此种情形下甲由原来的故意杀人的重行为转变为一种故意伤害的轻行为，发生了故意杀人向故意伤害的转化，这种情形貌似本文所说的转化犯，可是如果按照故意杀人罪处罚，其故意杀人行为毕竟没有实施，未免过重；如果按照故意伤害罪处罚，那么前面的故意杀人行为不予追究是否有放纵犯罪之嫌。从刑法期待可能性的角度来说，法不强人所难，期待行为人先由重罪之后变为轻罪，不具备期待行为人做出这种行为的可能性，因此，就不能对行为人做出谴责；刑法只能规范行为，对于行为人内心的犯意是无从处罚的，在上述案例中甲在挥刀的瞬间转念乙是自己多年的同事，这种内心的犯意在司法实践中是很难用刑罚来惩处的，也不符合常人的思维。从刑法的基本原则角度来说，它与罪责刑相适应的原则相违背，同时也不能使犯罪分子罪当其罚。从刑罚的功能角度来说，对犯罪分子的轻重两个犯罪行为，如果不能够对其苛以重罪，而是以轻罪论处，将会纵容犯罪分子，起不到法律的威慑作用。 综合上述分析可见，转化犯是由法律明文规定的一种犯罪形态，它有自己独特的犯罪构成和理论框架，它是行为人在着手实施犯罪时怀有一个犯罪故意，进而在实施犯罪或者犯罪的不法状态持续过程中发生了性质的转变而导致罪名发生改变 冯哲： 转化犯之犯罪构成分析 ， 福建公安高等专科学校学报2004 年第 l 期。 参见屈耀伦： 论转化犯 ， 甘肃高师学报第 7 卷第 6 期，2004 年 6 月 15 日。 何金宝： 转化犯的若干问题 ， 法学杂志 ，1995 年第 1 期。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 9的犯罪形态。 它只能在犯罪之间进行转化， 并且仅限于在故意犯罪之间的相互转化。转化犯以一个犯罪构成作为基础和前提，在犯罪发展过程中又超越了原来的犯罪构成继而符合他罪犯罪构成的情况，在此过程中基础罪和转化罪的主客观方面也发生了变化。因此笔者认为的转化犯是指，在行为人实施一个故意犯罪过程中或者故意犯罪所造成的不法状态持续中，由于行为人主客观方面的原因，而使整个行为的性质转化为另一故意犯罪，且前后两罪之间存在着重合性和延展性，最终以转化后的罪定罪处罚的犯罪形态。 五、转化犯的意义 每一种事物的存在都是历史的必然，都将经历一个产生、存在、发展的过程。转化犯概念的产生也是如此。转化犯的提出促进了刑法理论的深入发展。从罪数形态的角度来看，正是由于转化犯与结果加重犯、牵连犯、吸收犯有很大的区别，刑法当中的一些犯罪问题，当用结果加重犯、吸收犯、牵连犯等罪数形态解释不清楚时，转化犯的出现就很有必要了，这样不仅有利于加强对其他犯罪形态的认识，也有利于加强转化犯的理论地位，同时也拓展了刑法研究的领域。从刑法的理论上来看，转化犯为解决司法实践中某些疑难案件犯罪的法律适用问题提供了便利，使理论更好的服务于实践，而且也弥补了刑法理论上的漏洞，对刑法理论和实践的发展都具有重要意义。 （一）体现罪刑法定原则，实现刑法公平正义 “法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚” ，这是我国刑法中罪刑法定原则的基本内容，同时这一原则也是我国刑法的基本原则。转化犯的成立、转化的条件以及转化后的定罪处罚，必须以刑法的明文规定为前提。司法工作者必须依照刑法的规定办案，不能主观臆断，否则，就会违背罪刑法定原则，使得刑法的公正性受到侵犯。例如转化型抢劫罪，规定犯盗窃、诈骗、抢夺罪的，为窝藏赃物、毁灭罪证、 抗拒抓捕而当场使用暴力或以暴力相威胁的， 转化为抢劫罪。 基础罪是盗窃、诈骗或者抢夺，在使用暴力或者暴力相威胁的转化过程中，符合了抢劫罪的某些特征，法律规定按照抢劫罪处罚，为我们实践中遇到的疑难情况提供了依据，这样也能较好的保证刑法的公平正义。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 10（二）符合罪刑均衡原则，有利于实现刑罚协调 刑法典在总则部分明确规定罪刑均衡原则，即刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯的罪行和承担的刑事责任相适应。孟德斯鸠指出： “惩罚应有程度之分，按罪大小，定刑罚轻重。 ”“罪刑均衡就成为现代刑法的一种内在精神，对罪刑均衡的孜孜追求，是人类基于公正的朴素理念而对刑法的一种永恒的冲动。 ”在维护国家、社会、集体以及公民合法权益的同时，我们在定罪量刑时同样也要遵循罪刑均衡的原则，切实的维护被告人的合法权益。 “刑罚是实现刑事责任的一种主要手段，超过犯罪分量的不具有平等性的刑法都是非正义的刑罚，也是苛酷的刑罚。 ”在转化犯中，由于某种情形的出现，行为人的行为出现了质的转变，已经超出了基本罪的犯罪构成，转而符合了另一罪的犯罪构成，按最终的重罪定罪处罚。最终的重罪是更为严厉的否定性评价， 由此罪转化为彼罪的过程中， 不影响对转化犯的刑罚适用。这体现了“罪当其罚，罚当其罪” ，有利于真正的实现刑法的正义，使刑罚更加协调。 （三）符合刑法谦抑原则，节约刑罚资源 刑法的谦抑性，是指“立法者应当力求以最小的支出少用甚至不用刑罚，获取最大的社会效益有效地预防和控制犯罪” 。刑法的谦抑原则包括三个内容： “一是刑法的补充性，即刑法是保护法益的最后手段；二是刑法的不完整性，即刑法不会涉及到市民生活的每个角落；三是刑法的宽容性，即对现实生活中已经发生的犯罪，从维护社会秩序的角度看，没有必要都进行处罚，因而对某些犯罪行为不进行处罚的特性。 ”在转化犯中，从刑罚的目的上来说，预防犯罪比惩罚犯罪更有意义。由于重罪比轻罪更有威慑力，转化犯以转化后的重罪处罚完全可以发挥其威慑力，从而达到预防犯罪的目的；从刑罚的设置上来说，转化犯重罪的法定刑完全可以控制住轻罪，这样在立法技术上可以少用重刑，减少罪行的设置。例如： 杨春洗、杨敦先： 中国刑法论 ，第 13 页。 法孟德斯鸠： 波斯人信札 ，北京：商务印书馆，1962 年，第 141 页。 陈兴良： 刑法的价值构造 ，北京：中国人民大学出版社，1998 年，第 595 页。 许发民： 刑法的社会文化分析 ，武汉：武汉大学出版社，2004 年，第 286 页。 陈兴良： 刑法的价值构造 ，第 353 页。 日大谷实： 刑事政策学 ，黎宏译，北京：法律出版社，2000 年，第 86 页。 参见周少华： 现行刑法中转化犯之立法检讨 ， 法律科学2000 年第 5 期。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 11当行为人犯某种罪名最后转化为故意杀人的时候，就以故意杀人罪处罚，可以减少我国刑法中某些罪名死刑条款的设置。这不仅缩减了刑法条文，节约了刑罚资源，也符合当代刑法的价值取向。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 12第二章 转化犯的特征 由上文转化犯的定义可见，转化犯的发生具备一定的条件，它要在一定的时间和空间范围内发生转化，并且在犯罪行为的发展过程中发生了犯罪性质的变化。它是一种特殊的犯罪形态，从犯罪构成角度上看它有自己独特的犯罪构成，不仅包括基础罪的构成，还包括转化罪的构成，而且基本罪与转化罪之间存在特定的转化条件，只有当这些条件具备时，转化犯才能成立。同时，转化犯本身具有的这些特有的性质也是区分其他犯罪及罪数形态的关键所在。因此，理清转化犯的特征，对于我们深入的了解转化犯，辨明转化犯有重要意义。 一、转化犯时间上的持续性 转化犯是在故意犯罪过程中或者不法状态持续过程中发生的转化，因此，从时间上要求转化犯中基础罪与转化罪连续而没有间断。对于基础罪向转化罪转化时间上的特征，总结起来主要有两种观点：一是“转化发生于基础犯罪的同时或者基础犯罪不法状态的持续中； ”二是“转化行为也可以发生在基础犯罪着手实施之前。 ”笔者在给转化犯下定义的时候，将转化犯的时间条件表述为“故意犯罪过程中或者是故意犯罪所造成的不法状态持续中” 。具体而言包括两种情形： 一种是故意犯罪过程中的转化，即行为人实施故意犯罪的过程中，已经着手实施犯罪但是还没有达到既遂的状态时发生的转化。例如，行为人甲入室盗窃，正巧碰上主人乙回家，甲为了抗拒抓捕而将主人乙打成重伤，继而逃跑。甲的盗窃行为处于未遂状态，继而因抗拒抓捕而致人重伤，符合了抢劫罪的构成要件，发生了向抢劫罪的转化。这一过程从犯罪着手开始，到抢劫罪既遂状态结束，中间是持续的未间断的动态过程。在这个过程当中，甲某的行为是连续的，而且也没有中止、未遂等介入因素，因此盗窃与抢劫的行为是不可割裂的，应该作为一个整体来认识。 另一种是故意犯罪所造成的不法状态持续过程中发生的转化。基础犯罪虽然已经既遂，但是故意犯罪所造成的不法状态仍在持续，在这个过程中发生了犯罪的转化，也属于转化犯。这也是刑法上所说的状态犯和持续犯中所包括的情形。 “所谓 胡蓉： 浅议转化犯 ， 学术前沿2005 年第 10 期。 张成立： 转化犯及立法立刍议 ，四川理工学院学报（社会科学版）2006 年第 4 期。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 13状态犯是指，犯罪完成后犯罪结果处于继续状态的犯罪， ”例如抢劫既遂后，对被害人财产所有权的侵害一直处于继续状态中。 “所谓持续犯，也称继续犯，是指违法行为着手实施后，在停止之前持续的侵害同一客体的犯罪。 ”理论界公认的继续犯为非法剥夺人身自由的犯罪，例如非法拘禁罪，行为人实施的拘禁行为与被害人被拘禁的状态同时持续。由此看来，二者都存在不法状态持续的特征，但是状态犯是行为结束后，仅仅是不法状态的持续；而持续犯是犯罪行为与不法状态的同时持续。如果某种犯罪没有行为或者结果的持续状态，只是一个点行为，不是一种时间段行为，如行为犯，行为出现即既遂；危险犯，危险存在即构成犯罪等，也就不存在犯罪转化的可能。此外，这种持续或者继续的状态必须是随着犯罪行为的变化而不断变化的，否则，也不会发生转化犯。例如：故意杀人罪导致被害人死亡，虽然被害人死亡这一结果是持续的，但是这种结果是不可逆的，已经定型了，再加上故意杀人罪本身就是重罪，被害人死亡的结果没有减轻的可能，因此不会发生向另一罪的转化。 二、转化犯空间上的延展性 在转化犯的空间范围上，转化犯表现为基础罪发生的场所或者该场所空间的合理延展。转化罪与基础罪存在某种程度上的重合性与延展性，而且时间上又是持续的，必然决定在空间上不会是两个独立的场所。关于转化犯空间上的场所，有以下几种学说：一是“现场说” ，认为“转化之后的场所就是实施本罪行为的现场。 ”二是“关联说” ，认为“转化犯的实施场所应是与基础罪密切相关的地方，不管转化罪与基础罪的实施场所相隔多远，时间上过了多久，只要前后有关联，都可认为是转化犯的场所。 ”三是“延展说” ，认为“转化犯空间上的场所应是前罪发生的场所及其前罪连续发生的时间内转化犯发生场所的合理延展。 ”笔者认为， “现场说” 认为转化犯的空间范围是完全脱离基础罪发生场所的后一个犯罪的实施场所，这样就将前后两个行为割裂开来，无法体现转化犯的持续性和延展性，将转化犯的空间 姜伟： 犯罪形态通论 ，北京：法律出版社，1994 年，第 307 页。 王作富： 刑法 ，北京：中国人民大学出版社，2000 年，第 147 页。 王燕飞： 转化犯理性认识及立法完善 ， 当代法学2002 年第 2 期。 赵秉志： 中国刑法案例与学理研究侵犯财产罪 ，北京：法律出版社，2001 年，第 20 页。 高铭暄主编： 刑法学(修订本) ，北京：法律出版社，1982 年，第 122 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 14范围限定的过于狭窄，不符合转化犯的实际情况。 “关联说”虽有一定的道理，但是转化犯是有一定的时间持续性的，如果时间相隔太长，距离相隔太远，很难想象基础罪能够完成转化， 这样势必会扩大转化犯的范围， 不利于打击犯罪。 “延展说”不仅兼顾了前罪的发展空间，而且说明前罪在空间上有一定程度的合理延展。例如刑法第 269 条的“当场” ，不仅仅是指发生了盗窃、诈骗、抢夺行为的现场，还指犯罪分子离开现场就被发现并对犯罪分子进行追捕的过程，即现场的延续。再如：收买被拐卖的妇女、儿童又出卖的，收买被拐卖的妇女、儿童后在出卖之前都属于犯罪的持续状态，收买被拐卖的妇女、儿童又出卖的场所就是前基础行为即收买行为场所的合理空间上的延展。如果仅仅认为收买被拐卖的妇女、儿童的场所是转化犯发生的当场，会使犯罪转化的空间受限，不利于犯罪转化问题的探讨。因此，转化犯空间的延展性使其有更合理的存在空间。 三、转化犯罪质上的异质性 转化犯罪质的异质性，是指转化犯基础罪和转化罪的犯罪性质发生了变化，既然是性质发生了转变，必然表明转化犯和基本犯罪是两种不同性质的罪，这也是犯罪转化的前提。这种异质性主要表现为两个方面： 一是行为性质的转化，即犯罪行为主客观要件的变化。行为人实施了基本的犯罪行为，由于主客观方面的原因，行为性质和故意内容同时发生了转化，导致从一种行为转化成另一种行为，而使整个行为超出了基础行为的规定，基本罪的构成要件要素与特定的行为要素一起，正好符合了转化罪的构成要件，从而以转化后的行为定罪量刑。如果行为人实施的几个犯罪行为性质相同，即使行为之间有一定的转化关系，也不属于转化犯。例如某甲第一次盗窃某商店未遂，过几天盗窃同一商店既遂，对某甲只定一个盗窃既遂罪，这种情形恰好是既遂吸收未遂行为，符合吸收犯的特征，因而属于吸收犯，不是转化犯。再者，转化是指一事物向另一事物的质的转变，是因量的积累而达到的质的飞跃。但并不是所有质的改变都能构成刑法意义上的转化犯。例如：违法行为由于量的不断的积累而引起质的变化，即由违法行为转化为犯罪行为。 最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释的规定： “对于一年内入户盗窃或者在公共场所扒窃三次以上的，应当认定为多次盗窃，以盗窃罪定罪处罚。 ”这里面存在着违法行为向犯罪行为的转化，但不烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 15是转化犯，因为此违法行为与犯罪行为是同一性质，并不存在异质性。 二是罪名的改变，即转化行为完成时改变了行为人基础罪的罪名。根据我国刑法的犯罪构成理论可知，犯罪构成是刑法规定的，决定某一行为的社会危害性及其程度，而为该行为成立犯罪所必需的一切客观要件和主观要件的有机统一。行为性质的转化必然会使某一个或某几个构成要件超出原来的构成要件范围，从而导致有机整体发生了变化，必然会导致罪名的改变，因此，转化犯是按照转化后的重罪罪名来定罪。实践中常常出现数行为而改变罪名的情形，例如由于行为人的基本犯罪行为发生了法定的结果从而加重法定刑的情形，这属于结果加重犯，在本罪的基础上，加重处罚，这不是转化犯；也会出现由重罪吸收轻罪的情形，改变了罪名，但这属于吸收犯，也不属于转化犯。 四、转化犯构成要件的重合性和延展性 只有从构成要件上去深入挖掘转化犯，才能找到它的内在本质。有学者从犯罪构成的角度对转化犯做出了分析，说明了转化犯中两个不同罪质的犯罪行为，在构成要件上的重合性和延展性。“本罪的构成要件要素可以被转化罪的构成要件要素覆盖，本罪的构成要件要素在客观上可以发展成为转化犯的构成要件要素。 ”本罪的构成要件要素和转化罪的构成要件要素具有密不可分的关联。从构成要件的四个方面来分析，首先，从主体上来说，实施基本罪与转化罪的主体是同一的，否则将会是数人犯罪。其次，在主观方面上，基本罪故意不断的发展而成为转化犯的主观故意，故意内容的变化才导致转化犯性质的变化。再次，在客观方面上，体现为行为人实施的基础行为的延续而发生了转化行为。行为人行为的由轻到重体现了其主观恶性的变化，较好的体现出主客观相统一的原则。最后，在客体方面，表现为侵犯不同的犯罪客体，但是转化罪的犯罪客体包含基础罪的犯罪客体或者与之重合。如刑讯逼供罪中的故意侵害他人人身健康权利，也是转化罪即故意伤害罪与故意杀人罪所侵害的客体。转化型抢劫罪，其既侵犯人身权利又侵犯财产权利的客体包含了基础罪盗窃、诈骗、抢夺行为非法占有财物的内容，即客体的重合，而行为人后来使用暴力或者以暴力相威胁，超出了基础罪的犯罪客体，体现了其犯罪行为 参见周长军主编： 刑法学 ，第 62 页。 参见肖中华： 犯罪构成及其关系论 ，北京：中国人民大学出版社，2000 年，第 448 页。 肖中华： 论转化犯 ， 浙江社会科学 ，2000 年第 3 期。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 16的延展性。另外，在犯罪对象方面，基本罪与转化罪侵犯的犯罪对象也是同一的，否则在犯罪过程中变换了犯罪对象将会是数罪。 实践中的两个犯罪行为，即使是连续发生，如果没有上述重合性和延展性两个条件， 也应该是两个独立的犯罪行为， 只能依数罪并罚或依照其他犯罪形态处理。例如：行为人甲预谋入室盗窃，进屋后发现没有值钱东西可盗，但屋内有一熟睡的女子乙，临时起意实施强奸，应以盗窃罪未遂和强奸罪数罪并罚。虽然甲的前后犯罪是两个行为，产生了两个故意，并且两行为是接连发生的，但盗窃罪与强奸罪一个是以非法占有财产为目的，一个是以侵犯妇女的性的自主权利为目的，两者在犯罪客体要件上既不重合也不包含，二者在构成要件上相差很大，不太具备盗窃罪向强奸罪构成要件发展的可能。另外，盗窃罪与强奸罪也不存在任何的包容或者吸收关系，也没有牵连关系，是并列的数罪，只能数罪并罚。 五、转化犯主客观的一致性 转化犯之所以发生转化是因为行为人主观故意内容及客观行为全面发生了转化，而使整个行为的结构超出了基础犯罪的构成要件的范围，转而符合了另一犯罪的构成的情形。转化犯在主客观方面较好的体现了一致性，这也是我国刑法主客观相统一原则的体现。 肯定说认为， “转化犯是主观犯意与客观行为同时转化才能发生犯罪性质的转化的犯罪； ”否定说认为， “犯罪转化中的故意内容始终不发生转化，转化过程中可能存在过限行为，但过限行为也不会超出故意的范畴。 ”折中说认为， “刑法规定的转化犯只要具备了法律规定的转化条件即可发生转化，并不要求行为人主观故意是否转化。 ”笔者认为，主观犯意和客观行为是一个整体，无法割裂，因此，否定说是站不住脚的。刑法上的犯罪行为都是在主观意志支配下发生的，而且主观的罪过只有通过外在行为才能表现出来。正如马克思所说“对于法律来说，除了我的行为以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的对象。 ”可见，主观上的罪过和客观行为二者紧密联系，缺一不可。如果缺少主观罪过，将会导致行为人的的危害 储槐植： 论罪数不典型 ， 法学研究 ，1995 年第 1 期。 王彦、黄明儒、张杰： 论转化犯的概念与基本特征 ， .国家检察官学院学报1999 年第 1 期。 周少华： 现行刑法中的转化犯之立法检讨 ， 法律科学2000 年第 5 期。 马克思恩格斯全集第 1 卷，北京：人民出版社，1956 年，第 16-17 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 17行为不可罚，例如人在睡梦中的行为或精神病人不能辨认或者不能控制自己行为时的举动； 如果没有客观行为， 则行为人仅有犯意而没有付诸实