（刑法学专业论文）转化犯研究.pdf

中文摘要 转化犯作为一种立法模式，它起源于我国的刑事立法，是对立法现象的理 论概括。因此，自从我国1 9 7 9 年刑法典中出现这一立法例以来，学者们在转化 犯的有关理论进行了广泛探讨，并达成了一些共识。然而，作为一种新的立法 例，理论研究还不够成熟，在转化犯的概念界定及立法例的规定上分歧较大 由于理论研究的薄弱，在司法实践中适用转化犯的规定时也遇到不少问题。故 此，笔者在前人研究成果的基础上，通过比较、分析的方法，立足我国刑法典 的具体规定，对转化犯的概念、特征、价值趋向及其认定等进行粗浅探讨，给 转化犯构建一个完整的理论体系，并试图在整个刑法理论体系中为其找到一席 之地，为转化犯理论的发展尽微薄之力。 ， 本文除引言、结语外主要包括以下五部分： 第一部分：转化犯概述。本部分分为四个内容：第一个内容是对转化犯的 渊源分析，从“转化犯的由来”和“转化犯与准犯、追并犯的辨析”评定，认 为转化犯更能准确地反映我国刑法中犯罪转化这一立法模式的特征；第二个内 容是对转化犯的意义分析，认为设立转化犯有利于丰富和完善我国的刑法理论， 有利于维持刑法的权威性与严肃性，对我国刑法理论的研究和司法实践都具有 十分重要的意义；第三个内容是对转化犯的地位的分析，从“罪数的本质”和 “转化犯在罪数形态中的地位”两方面来评论；第四个内容是对转化犯的价值 的分析，论述转化犯的公正性、谦抑性。 第二部分：转化犯的概念、构成特征与类型。本部分分为三个内容：第一 个内容是对法学界关于转化犯的几种定义进行分析比较，评价各定义的优缺点， 在此基础上归纳出本文关于转化犯的概念；第二个内容是转化犯具有如下构成 特征：即一是基本罪与转化犯的转化；二是基本罪与转化犯的故意性；三是基 本罪与转化犯的异质性：四是基本罪与转化罪的趋重性；五是转化犯的法定性； 六是转化犯定罪的惟一性；第三个内容是对转化犯的类型分析评定，体现了罪 刑法定原则，并认为自然转化犯不是真正的转化犯。 第三部分：转化犯的认定。本部分分为两个内容：第一个内容是在认定转 化犯时需要把握的几个问题；第二个内容是对转化犯与其他罪数形态的区别认 定。 第四部分：转化犯的处罚。本部分分为两个内容：第一个内容是对转化犯 处罚应贯彻转化犯的概念及其构成特征，认为转化犯作为法定的一罪，必须按 法律规定的转化后的犯罪定罪量刑，这是罪刑法定原则的基本要求；第二个内 容是对转化犯处罚应贯彻法定的处罚形式，认为“依照本法第x x 条的规定定罪 处罚”，这就使转化犯的法律用语形式具有明显的判断标志。 第五部分：转化犯的立法体现及其完善。本部分分为两个内容：第一个内 容是我国1 9 9 7 年刑法典中规定的转化犯的立法体现；第二个内容是对我国刑法 典中转化犯的立法完善，通过对转化犯的立法例存在的缺陷进行分析，并提出 修改建议。 关键词：转化犯立法价值立法例 l i a b s t r a c t a sal e g i s l a t i v em o d e l 1 r a m f o r m e dc i t - i m ew a sf i r s ta 伐l l 。di nc h i n e c r i m i n a l l a wa n dw a sas u m m e r yo fl e g i s l a t i v es t a t e so nt h ee d m i n a lj u r i s p r u d e n c ei nr e a l i t y s o ，s i n c et h ef i r s tl e g i s l a t i v ee x a m p l eo ft r a n s f o r m e dc l i m ea p p e a r e di nc h i n e $ c c r i m i n a ll a wo f1 9 9 7 t h es c h o l a r sr e a c h e ds o m l oc o n l m o nv i e w sa f t e rw i d e d i s c u s s i o no nt h et h e o r yo ft r a n s f o r m e dc r i m e h o w a v - e r , a sa1 1 e v l ，c r i m i n a lf o r m , i t s t h e o r ys t u d yi sn o tm a t u r es of a a a n dl e g a lp r o f e s s i o n a l sh a v eq u i t ed i f f e r e n to p i i i i o 璐 o nt h ed e f i n i t i o na n ds c o p eo f a p p l i c a t i o no f t r a n s f o r m e dc l i m e d u et ot h el a c ko f a c o m p l e t ea n du n i v e r s a lt h e o r y0 1 3 t h ec r i m t ：, m a n yp r o b l e m sa p p e a ro i lt h ea l 堆l i e a t i o n o fd a m e so ft h i sc l i m ed u r i n gt h ej u d i c i a lp r a c t i c e t h e r e f o r eb a s e d0 1 3 t h ef o r m e r s t u d j e sd o n eb yo t h e r s , t h ea u t h o ro ft h ep a p e r , a c c o r d i n gt ot h er e g u l a t i o n so ft h e c r i m i n a ll a wo fo u e o t m t r y , s i m p l ya n a l y z e st h ed e f i n i t i o n , f e a t u r e s ，v a l u ea n d r e c o g n i t i o no f t r a n s f o r m e dc l i m e 1 1 地t h e s i si so r g a n i z e di nf i v ep a r t se x c e p tt h ei n t r o d u c t i o n p a r ti ：t h es u m n 恤yo f t h et r a n s f o r m e dc l i m e t b i sp a r tc o n s i s t so f f o u rs e c t i o n s t h ef i r s ts e c t i o ni sa b o u tt h eh i s t o r yo f t r a n s f o r m e dc r i i n t ：oa t t e rc o m p a r i n gt h ea u t h o r d r a w sac o n c l u s i o nt h a tt h el l a n l e t r a n s f o r m e dc l i l r l l t ， i se a s yt ou n d e r s t a n da n dc a l l r e f l e c tc h a r a c t e r i s t i c so ft h i sc r i m i n a lf o r m 1 1 l es e c o n d s e c t i o ni sa b o u tt h em e a n i n g o fl r a m f o r m e dc r i m e 1 1 璩a u t h o rt h i n k st h a tt h ee s t a b l i s h m e n to f t r a n s f o r m e d c r i m e i sa d v a n t a g e o u st ot h er i e l m e s sa n dc o l l m l m m a t i o no fc h i n t l = l e g a lt l l e o r y ，a n di s a d v a n t a g e o u st om a i n t a i nt h es e r i o u s n e s sa n da u t h o r i t yo fc h i n e s ec r i m i n a ll a w , a n d h a st h e e x t r e m e l yv i t a ls i g n i f i c a n c et o c r i m i n a ll a wt h e o r yr e s e a r c ha n dt h ej u d i c i a lp r a c t i c l t h et h i r d s e c t i o l l li sa b o u tt h e $ 1 a t u 8o ft r a n s f o r m e dc i i m l ：t h ef o u r t hs e c t i o ni sa b o u tt h ev a l u eo f t r a n s f o r m e dc r i m e t h ea u t h o ri l l u s t r a t e si t sv a l u et h a te m b o d i e st h et w op r i n 咖l eo f t h o c r i m i n a ll a t , l t i p a r ti i ：1 1 kc o n c e p t 、t h ec o m p o s i t i o n a lf e a t u r e sa n dt y p e so f t r a n s f o r m e dc i m l e t l l i sp a r td i v i d e si n t ot h r e es e c t i o n s s e c t i o n0 1 3 ei sa b o u ts e v e r a ld e f i n i t i o n si n a c a d e m i cc i r c l e s ，a f t e rc o m p a r i n g , t h ea u t h o rg e t st h ec o n c e p to f t r a n s f o r m e dc r i n l i n t h i sp a p e r s e c t i o nt w oi sa b o u tt h es i xc o m p o s i t i o n a lf e a t u r e so ft r a n s f o r m e dc r i m e s e c t i o nt h r e ei sa b o u tt h et y p e so f t r a n s f o r m e dc r i f f l e p a r ti i h1 1 埒r e c o g n i t i o no f t r a n s f o r m e dc r i m e 。t l l i sp a r tc o n s i s t so f t w os e c t i o n s s e c t i o no n ei sa b o u tt h ed i f f e r e n c e sb e 咐e 鼬t r a n s f o r m e dc i j n l ea n do t h e rc r i m i n a l f o r m s i n 蝌2 t i o nt w o ，w cs h o u l dg r a s ps e w r a l q u e s t i o n sw h e nr e c o g n i z i n g t r a n s f o r m e dc r m l o p a r t ：t h ep u n i s h m e n to ft r a n s f o r m e dc r i m e t h i sp a r td i v i d e si n t ot w o s o c d o n s s e c t i o no n ei sa b o u tt h ep r i n c i p l eo ft h ep u n i s h m e n to ft r a n s f o r m e dc r i m e , a n dt h ea u t h o rt h i n k st h a tp u n i s h i n gt h et r a n s f o r m e dc r i m em u s tb ea c c o r d i n gt o s t i p u l a t i o no f c r i m i n a ll a w , a n di ti st h er e q u e s to ft h ep r i n c i p l eo fc h i n e s ec r i m i n a l l a w s e c t i o nt w oi sa b o u tt h ea n a l y s i so ft h ee x t e r i o rc h a r a c t e r i s t i co ft r a n s f o r m e d c r i m e , a n dt h ea u t h o rt h i n k st h a tp u n i s h i n gt h et r a n s f o r m e dc r i m em u s tb ea c c o r d i n g t ot h ec r i m i n a ll a w p a r tv ：n 地d i s c u s s i o no nt h el e g i s l a t i o na n dt h ec o n s u m m a t i o no ft r a n s f o r m e d d i n l c t 拉sp a r tc o n s i s t so ft w os e c t i o n s s e c t i o no i l ei st od i s c u s st h ea r t i c l eo f t r a n s f o r m e dc r i m ei np r e s e n tc h i n e s ec r i m i n a ll a w , a n dd r a wac o n c l u s i o nt h a tt h e p r e s e n tl e g i s l a t i o nl a wa b o u tt r a n s f o r m e dc 1 i n eh a sal o to f p r o b l e m s s e c t i o nt w oi s a b o u tt h el e g a la s s e s s m e mo nt h es t i p u l a t i o ni nc h i n e s ec r i m i n a ll a w a n dt h ea u t h o r t h i n k st h a t8 0 m em a l p r a c t i c e so ft r a n s f o r m e dc r i m ei nc r i m i n a ll a wc a nb er e v i s e d a n dc o n s u m l - n a t e d k e yw o r d s ：t r a n s f o r m e dc r i m e ；t h ev a l u eo f l e g i s l a t i o n ；l e g i s l a t i o nl a w i v 关于学位论文独立完成和内容创新的声明 本人向河南大学提出硕士学位酣博士学位口中请。本人郑重 声明：所呈交的学位论文是本人独立完成的，对所研究的课题有 新的见解医静创造性的见解口。据我所知，除文中加以说明、标注 和致谢的地方外，论文中不包括其他人已经发表或撰写过的研究 成果，也不包括其他森为获得任衙毅霄飘科研机构的学位或证书 而使用过的材料，g 游谶一网毒催韵搠事对本研究所做酌任何贡献 均已在论文电譬了明确的说明并裘恭了搬意矿，：、。 擘，螺：0 |o t ，鲈麓l 曩蕾搿| 一；i _ ，攀遵雾、c 攀鬻鬻溺：麓：滦浚k 。i 囊i 蒺蒸蕞 i ；i i ；口| ) 1 l | 1 黪爹疹li 日 i ? - j 黪； ；謦荽鬻舞i 臻jjj 鼍：。j 鞲i i 、蠢- 。 ，。 鼍基于。学偿囊黪巍著作攘馕甩授权书i 本人经河南大学串旗鳓壤糍渗藏豢拳往叵，博士攀拉口。作为 学位的作者嚣本人完全了解簿简戆搿尚大学有关保嚣：使用学住 论文的要求，e r 蒴南大学有魏确国。索薛书馆、科研信息机构、数 据收集机构和本楱+ 阻书馆等提拱雩位论文，e 虢质文本和电子文 本) 以供公众检索、奎阅秘瓠按攮报湃南大学出于宣扬、展览学 校学术发展和进行学术交流等目的，可以采取影印、缩即、扫描 和拷贝等复制手段保存、汇编学位论文( 纸质文本和电子文本) 。 ( 涉及保密内春的学位论文在解密后适用本授权书) 学位获得者( 学位论文作者) 签名： 往意：谙在相应的- - 口”内划“” 岔讧殳 砂口- 7 年r 月f 日 1 转化犯研究 引言 在我国1 9 7 9 年刑法典和1 9 9 7 年刑法典中，均存在这样的立法例：行为人 在实旌某一较轻故意犯罪已达既遂或未遂之后，由于其主客观表现的变化，而 使基本罪的性质发生变化，构成另一较重的故意犯罪，法律明文规定以转化后 的重罪定罪处罚。针对这种立法现象，我国一些刑法学者提出了“转化犯”这 一概念，并就转化犯这一新的罪数形态进行不少理论上的探讨因此，设立转 化犯有利于丰富和完善我国的刑法理论，有利于数罪形态研究，有利于依法执 行刑事诉讼程序，对我国刑法理论的研究和司法实践都具有十分重要的意义。 近年来转化犯成为刑法研究的热点问题，我国刑法学界对具体条文的研究 比较深入，但将转化犯作为一种独立的犯罪形态，从具体条文规定上升为一种 犯罪形态理论，研究尚显薄弱，加上我国刑法只在分则条文规定了不少具体的 转化犯，却没有规定转化犯的概念、构成特征，学者出于对条文的不同理解， 从不同的角度对转化犯的内涵进行界定，使学术界关于转化犯理论分歧较大， 也使转化犯理论显得十分零乱。转化犯作为一种由刑法立法规定的，由于自身 产生的特殊性，即必须由法律明文规定，引起学者们广泛关注是必然的，它不 同于理论上既存的罪数形态，它没有理论上的依据，理论界对此众说纷纭，没 有统一的观点。 转化犯作为一种立法模式，首先是在我国1 9 7 9 年刑法典中出现的，但类似 的规定在我国古代及国外刑法中也出现过，只不过没叫转化犯而已，其后的单 行条例也对此有规定，1 9 9 7 年刑法典中更是有扩大化的趋势。这种现象表明了 立法者对这一立法模式持肯定的态度。那么，转化犯这种立法模式，究竟具有 什么样的优点值得立法者如此推崇呢? 刑法典采用罪的转化这一立法形式本身 意义何在? 如何去评价与完善我国现行刑法中的转化犯? 所有这些问题，是本 文选定转化犯作为研究对象的原因之一。并试图从现有的研究成果中，笔者希 望在对转化犯的研究过程中，能够解决这些问题。 在司法实践中适用转化犯的规定时也遇到了不少问题，因此转化犯在许多 方面还有待于深入研究。对于一个将刑法学作为研究对象的入来说，“知其然， 知其所以然”是我们在研究时应持的态度，应然与实然永远是处于互动之中。 我们应尽量用应然去推动实然，用实然去反映应然，在一种动态中寻求二者的 平衡。作为一种实然现象的立法例，对转化犯从应然的角度去研究将有助于立 法的完善。 笔者在前人研究的基础上，立足现行刑法的规定，通过比较、逻辑分析等 方法拟对转化犯的概念、转化犯的构成特征及现有刑法的立法体现及其评价进 行粗浅阐述，以期完善转化犯理论的发展。只因作者水平所限，这或许是达不 到目的，但不管我们离真理还有多远，也许我们永远到达不了那里，然而，研 究的过程就是一个自我丰富的过程，这确实也是本人写作本文的初衷。 一、转化犯概述 ( 一) 转化犯的渊源 1 、转化犯的由来 转化犯这一立法模式对人们来说并不陌生，它是近年来在我国刑法理论研 究中提出的一种新的犯罪形态。将这种犯罪形态命名为转化犯是我国刑法学上 的首创，其源头最早可追溯到我国古代。如唐律贼盗第2 8 1 条强盗罪中 “先盗后强”中规定；“行为人先行秘密窃取财物，被人发觉之后实施暴力或 威胁的，按强盗罪论处。”即由盗窃罪转化为强盗罪。又如旧中国第一部刑法 典大清新刑律第3 7 1 条也规定：“盗窃因防护赃物、脱免逮捕、湮灭罪证， 而当场实施强暴威胁者，以强盗论。” 类似的立法模式在日本刑法中被称作事后强盗罪或准强盗罪。如日本刑法第 2 2 3 8 条规定：“在窃得财物后，为拒绝交还或避免逮捕或毁灭罪证，而使用暴力 或威胁的，按强盗论处。”从中我们可以看出，事后强盗罪的主体是指盗窃犯 人，也就是实行盗窃已经着手的人，具体而言盗窃既遂犯与未遂犯都有可能成 为此罪的主体。 在台湾刑法中，类似情况被称作准强盗罪。如其刑法第3 2 9 条规定；“窃盗 或抢夺，因防护赃物、脱免逮捕或湮灭罪证，而当场施以强暴胁迫者，以强盗 论”。“准者，比照之意”，雷之所以称为准犯，是由于标准的强盗罪是以暴力、 胁迫为手段取得财物。而准强盗罪是在实施了取财行为以后为防护赃物、避免 逮捕或毁灭罪证而当场施以暴力胁迫，其并完全符合标准强盗罪的犯罪构成， 故称其准犯，又叫处断上的强盗罪、法律拟制之强盗罪。同时，又有台湾学者 从另一角度称准强盗罪为追并犯。所谓追并犯，即“乃原罪依法律之特别规定， 因为犯罪行为之合并，变成他罪”，同样以强盗罪为适例。固台湾还有的学者认 为，准强盗罪( 或追并犯) 的行为主体为犯强盗罪和抢夺罪之行为人，。其窃 盗或抢夺行为系既遂或未遂，均与本罪之成立无关，故己着手窃盗或抢夺行为 之行为人，即可成为本罪之行为主体。”且行为人虽以窃取盗或抢夺之犯意实 旅窃盗或者抢夺行为，但着手后，改变其窃盗或抢夺之犯意，以强盗之犯意， 实施强暴胁迫，使被害人不能抗拒而强取财物，则成立普通强盗罪，而非本罪。 。因此，近年来在我国刑法理论研究中提出转化犯这一种新的犯罪形态。 2 、转化犯与准犯、追并犯的辨析 “转化犯”、“追并犯”、“准犯”这三种称谓相比较哪种更为科学可取? 有学者认为，“准犯”的用语较为生疏，“追并犯”生僻难解，“转化犯”的 称谓更为通俗易懂，突出了此类犯罪的动态特征。因此，“转化犯”的称谓比 “准犯”和“追并犯”更为准确。囝也有学者认为，转化犯与追并犯两个术语相 。参见何鹏主编：现代日本刑法专题研究 ，吉林大学出版社1 9 9 4 年版，第3 9 6 页 o 见辞海) ，商务印书馆1 9 8 7 年版，第3 3 0 页。 。参见【台】陈朴生著：刑法总论 ，台湾正中书局1 9 6 9 年版，第l 鹋页。 。参见【台j 林山田著：刑法特论) ，台北三民书局1 9 7 8 年版，第2 7 嗍1 页。 。王仲兴：论转化犯 ，载中山大学学报 1 9 9 0 年第2 期 比较，前者明白易懂，后者艰深难懂。而准犯属于犯罪构成论问题，转化犯则 属于罪数论的问题。回 然而，“转化犯”在称谓上比“追并犯”可取已形成比较一致的意见，关键 在于“转化犯”和“准犯”的称谓涉及到两面三刀者是否同一的关系。( 1 ) 从 语义上说，“准”者，程度上虽然不完全够，但可以作为某类事物看待者也。o 可见，准犯是指某一犯罪与标准的犯罪相比，在构成要件上并不完全吻合，但 立法者出于某种特定的意图将其视为该犯罪。这包含着一定的立法推定的意蕴。 “准犯，是指对某种类似于某种犯罪的行为通过法律的推定，规定以该 种犯罪论处的情形”。而所谓“转化”，是“矛盾双方在一定条件下走向自己 的反面。矛盾双方的转化，意味着事物性质的变化”。国( 2 ) 根据我国刑法典 中有关转化犯立法例的分析，转化犯是对实施本罪时出现超出这一犯罪的主客 观构成事实，而完全吻合他罪的构成要件，从而以他罪论处的情形。而准犯的 性质是对不完全符合标准犯的犯罪通过立法推定以标准犯论处，从而解决司法 实践某些似是而非的犯罪的适用问题。从构成上来说，准犯是一行为，这一行 为虽符合本罪的犯罪构成，但不完全符合他罪的构成，法律推定以他罪论处。 ( 3 ) 二者的目的不同。“准犯属于犯罪在构成论的问题，而转化犯则属于罪数 论的问题”。回可见，准犯与转化犯是两种不同的概念，它们是为解决不同的问 题而提出的，二者不能混淆。总之，转化犯比准犯和追并犯更能准确地反映我 国刑法中犯罪转化这一立法模式的特征。 ( 二) 转化犯的意义 行为人的行为究竟是构成一罪，还是成立数罪，则是司法实践中经常碰到 的问题之一。正确区分一罪与数罪，具有非常重要的意义。正确区分罪数问题， 有利于准确定罪和量刑，而正确区分罪数的关键就是确定一罪与数罪的标准。 。陈兴良：转化犯与包容犯：两种立法例之比较，载中国法学1 9 9 3 年第4 期。 。参见现代汉语词典，商务印书馆1 9 7 9 年版，第1 5 1 1 页。 。见辞海，上海辞书出版社1 9 9 9 年版，第1 6 1 9 页。 。见陈兴良著：刑法适用总论 ( 上) ，中国人民大学出版社1 9 9 8 年版第6 6 9 页。 4 在我国刑法理论中对不构成数罪的几种情况归纳为实质的一罪，包括继续犯、 想像竞合犯、和结果加重犯；法定的一罪，包括结合犯和惯犯；处断的一罪， 包括连续犯、吸收犯、牵连犯。然而随着实际情况的变化和发展，犯罪的类型 与形态越来越复杂多样。原有的这几种罪数形态已不能适用现在出现的某些犯 罪刑法理论中出现了真空地带，在这些犯罪情形出现时，司法和执法人员无 法可依，若沿用原有的对于罪数形态的理论处罚又不合时宜、过于牵强，也不 能符合“罪刑相适应”的原则。因此，学者们应时提出转化犯就显得尤为必要， 对于转化犯的确立也有重要的意义： 1 、转化犯的确立符合罪刑相适应原则，更符合我国刑罚的目的 在转化犯中，由于行为人行为性质发生的转变或法律规定的情况出现，导 致其主客观方面已超过了基本罪的构成要件，而符合另一种犯罪的构成，因此 法律规定行为由原来轻的罪转化成另一较重的犯罪，并依照后罪定罪处罚。这 表明法律对该行为在出现特定情况时所具有的最严厉的否定性评价，使行为人 所犯之罪与其应承担的刑事责任和量刑幅度相适应 刑罚追求的价值是公正、谦抑、和人道。刑法规定转化犯，正体现了刑罚 对价值目标的追求，按转化犯定罪处罚，更明确体现了“罪刑法定”与。罪刑 相适应”的原则，不会枉纵犯罪分子，而且也能达到预防与消灭犯罪的目的。 所以，转化犯是一种较为科学的立法规定。 2 、转化犯的确立有助于解决罪数问题 转化犯的确立有助于解决罪数问题，尤其针对一些似是而非的罪数形态问 题，为定罪量刑提供法律依据，同时也解决了数罪并罚的麻烦。转化犯不是典 型的一罪，也不是典型的数罪，是对复杂犯罪中一类特殊现象的概括，即特殊 的罪数形态，属于实质的一罪，根据法律规定以转化后的罪定罪处罚的犯罪形 态。转化犯应是与继续犯、想像竞合犯、结果加重犯相并列的又一种犯罪形态， 用以解决其他罪数形态解决不了的转化型的犯罪。规定转化犯有利于执法人员 依“罪行法定”原则准确使用法律定罪，解决定性中的分歧，减少执法的麻烦， 保证定罪质量。 3 、转化犯的确立可以节省司法资源 立法者应当力求以最小的支出( 力求甚至不用刑罚) ，获取最大的社会效 益，有效地预防和控制犯罪。刑法中如无转化犯的规定，对一些属于转化犯的 犯罪就应实行数罪并罚，这无端增加了诉讼费用与时间投入。转化犯由轻罪向 重罪转化，直接依转化犯的罪处罚，就能避开“数罪并罚”的复杂操作过程。 这不仅减少了操作环节，而且能减少诉讼投资，有利于节约，并且此种处罚与 数罪并罚的效果一致。并可以从立法技术上压缩死刑，减少重刑。例如，将包 含故意伤害和故意杀人内容的犯罪从原犯罪中排除，若因犯这些罪而故意伤害 或杀害他人的，就可以将其转化为故意伤害罪或故意杀人罪。这样可以将这些 犯罪中的重刑、死刑废除，符合当代刑事法的价值取向。 4 、转化犯的确立对司法实践有重大意义 犯罪定罪处罚，司法实践工作者不可不依法律明文规定而妄加处断，否则 罪刑法定原则将受到极大的冲击。罪刑法定原则的基本内容是：“法无明文规 定不为罪，法无明文规定不处罚。”如果法律对于罪质转化的条件不加以规定， 那么司法中擅断也就在所难免，其结果必然是法外定罪的大量出现。由此可见， 确立转化犯的意义之重大。 总之，设立转化犯有利于丰富和完善我国的刑法理论，有利于数罪形态研 究，有利于维持刑法的权威性与严肃性，有利于依法执行刑事诉讼程序，还有 利于对犯罪人的教育改造，同时也有利于在全体公民中树立法制观念，对我国 刑法理论的研究和司法实践都具有十分重要的意义。 ( 三) 转化犯的地位 转化犯的地位，即转化犯在罪数形态中究竟是处于何种地位? 首先必需知 道罪数的本质。罪数，指犯罪的单复或个数，在刑法理论上指一罪与数罪。回罪 数形态，指表现为一罪或数罪的各种类型化的犯罪形态。研究罪数形态的任务 。参见高铬暄、马克昌主编：刑法学，北京大学出版社2 0 0 0 年版，第1 5 5 页 6 ， 主要在于：探讨确定罪数的科学标准，揭示一罪与数罪的区分，阐明各种罪数 形态的构成要件和本质属性即实际罪数，进而确定适用于各种不同罪数形态的 处理原则。下面从罪数的本质和特殊的罪数形态，即实质的一罪来论述。 i 、罪数的本质 关于罪数的本质，在资产阶级学者中问有所谓“犯罪形态论”与“刑罚量 定论”两种不同的主张。这实际上是客观主义刑法理论与主观主义刑法理论在 罪数问题上的延续和反映。 “犯罪形态论”主张犯罪是刑罚的前提和基础，刑罚的适用因犯罪的个数 而有所不同。所以，罪数在实质上应归入犯罪论范畴，是犯罪理论的一部分， 属于犯罪形态问题。为此，有些学者把这种观点称之为“犯罪形态论”，或犯 罪形态论的罪数论。该说还认为，犯罪的本质决定于刑罚的对象而刑罚的对 象则是客观的犯罪行为，犯罪的个数归根结底取决于客观的犯罪事实的个数， 即行为及其所造成的危害结果和被害法益的个数。为此，“犯罪形态论”又被 称为“罪质论” 在持此说者中闻，又有所谓纯粹的客观主义罪数论与充足的构成要件罪数 论。前者以费尔巴哈所说的“刑罚要与犯罪个数相当”为思想典型。后者在日 本通说列举小野清一郎所说的“以犯罪构成事实( 行为) 的个数来决定犯罪的 个数”。 “刑罚量定论”主张罪数本身在刑法上并无重要性，只有涉及到刑罚适用， 如何将一罪与数罪区别对待，始有意义。因此，罪数的固有领域不在犯罪论， 而在刑罚论。究其实质是个刑罚量定论的罪数论。该说还认为，刑罚的对象不 是行为，而是行为入。犯罪的个数取决于行为人主观犯意或决意的个数。弼罚 的适用要根据行为人的反社会性即行为人的主观恶性程度来决定。换言之，在 “刑罚量定论”者看来，罪数问题归根到底是对犯罪人的主观恶性程度裁量适 用刑罚问题，所以又被称为“罪量论”，如牧野英一，他认为：“解决罪数的 根本性前提是犯罪的实害度和潜在度。法益及行为可以理解为犯罪的实害度， 犯罪决意则是判断犯罪潜在度的标准。作为犯罪潜在度标准的犯意，实际上是 通过作为犯罪实害度的行为和被害法益表现的犯罪人的危险性。所以，犯罪人 的危险性就是犯罪的实害度和潜在度的乘积”。 综观上述两种主张，“犯罪形态论”的罪数论是客观主义理论的演绎，而 “刑罚量定论”的罪数论则是主观主义理论的衍变。二者各执一端，均有积极 之处，也各有偏颇所在。 首先，是行为和行为人。二者是对立的统一。行为是由行为人实施的，没 有行为人的行为是不存在的。反过来说，没有实旌任何犯罪行为的行为人( 犯 罪人) 也是不可思议的。所以，既不能脱离开行为来论行为人，也不能脱离开 行为人来谈行为。一罪是如此，数罪也是如此。这是正确理解罪质与罪量的基 础。 其次，社会实害和人身危险。对于同一犯罪现象来说，既有行为对客体造成 的损害，又反映了行为人的人身危险性( 主要是就故意犯罪而言) 。在通常的 情况下，客体遭受损害的程度可以反映行为人人身危险性的大小，而人身危险 性的大小也往往直接影响客体遭受损害的程度。所以，刑罚的适用应以客观的 犯罪事实为主，适当兼顾行为人的人身危险性。一罪是这样，数罪也是这样 再次，罪质和罪量。行为与行为人是统一体，罪质与罪量也是统一体。罪质 决定罪量，但又寓于罪量之之中。对于犯罪的量的研究，既包括对行为所造成 的实害和行为人的反社会性的分析，也包括对于犯罪的质所做的判断。在刑罚 的适用上，既有对罪质的认定，又有对罪量的裁量，二者缺一不可。只有这样， 才能在法定刑中择一适当刑罚。 最后，犯罪形态与刑罚适用。我们学术界过去一直把数罪与并罚合为一章， 作为刑罚论的研究内容。自1 9 8 5 年起，全国高校刑法学教学大纲中把罪数 与数罪并罚分为两章，分别放在犯罪论与刑罚论中，以后的多数教材、讲义循 此体例，也将刑法学的体系进行了相应的调整，这是有道理的。罪数问题既有 。转引自吴振兴著；罪数形态论h 中国检察出版社1 9 9 6 年版，第4 页 犯罪形态问题、罪质问题，也有刑罚适用问题、罪量问题，只讲罪质，连续犯、 牵连犯本属数罪，却不按数罪并罚，这不好解释。只讲罪量，特别是主观主义 的罪量论，结果加重犯有双重罪过，也不按数罪并罚，这同样难以解释。所以， 罪数问题，从一罪与数罪的分析和认定角度，应列入犯罪形态范畴；从数罪并 罚的原则、方法角度，应归为刑罚适用之列。 总之，特殊的罪数形态是特殊犯罪的质与量、罪与罚的有机统一。罪数在 本质上是犯罪形态与刑罚适用的有机统一体。回笔者赞同这种观点。 2 、转化犯在罪数形态中的地位 转化犯在罪数形态中究竟是处于何种地位呢? 首先，转化犯不是典型的一 罪根据我国刑事立法例可以看出，刑法所规定的转化犯均是在行为人实旌基 本罪的犯罪行为之时或之后，又发生了主客观原因后才发生转化的此时，其 行为事实除了满足一个犯罪构成要件外，尚有。多余”的成分，这很明显不符 合典型的一罪；其次，转化犯也不是典型的数罪。考察有关转化犯的立法例， 包括主客观原因的转化，使行为的性质发生了转化，即包括特定的行为或特定 的方法或发生了特定的严重结果。在基础罪的构成要件上又加入其它主客观原 因，还不足构成两个或数个犯罪构成，不能充分满足两个或数个犯罪构成。所 以，转化犯不是典型的数罪。因此，转化犯只能属于典型的一罪与典型的数罪 之外的罪数形态，这也是我国刑法不对其进行数罪并罚的理论依据之一。 在论及转化犯究竟是属于哪一种分类时，有学者认为，转化犯是实质上的 数罪，法律规定以一罪论处的罪数形态，非处断的一罪，这是转化犯所具有的 法律外部特征。圆然而，正如我们前面所阐述的，转化犯不应该是典型的数罪。 也有的学者认为，转化犯罪有实质上一罪和实质上数罪，但法律规定以一罪论 的两种罪数形态。国这是仅从刑事立法例的实际情况出发考虑的。有学者认为： 转化犯在罪数形态中的地位应该是划分在典型的一罪与典型数罪之外的罪数形 。参见吴振兴著：罪数形态论，中国检察出版杜1 9 9 6 年舨，第5 页 。肖中华；论转化犯 ，载浙江社会科学) 2 0 0 0 年第4 期。 。李祖华：论转化犯的定义及其基本特征 ，载福建公安高等专科学校学报，2 0 0 2 年第3 期。 态，即罪数不典型中。笔者赞同这种观点，并认为转化犯是一种特殊的罪数形 态，即实质的一罪。行为人在实施某一较轻故意犯罪已达既遂或未遂之后，由 于其主客观表现的变化，而使基本罪的性质发生变化，构成另一较重的故意犯 罪，法律明文规定以转化后的重罪定罪处罚的犯罪形态。 ( 四) 转化犯的价值 转化犯这种新的犯罪形态，其立法例尽管不完全令人满意，在立法技术上 尚有一定的欠缺，学界对其概念、特征及立法范围存在重大分歧，对其立法形 式本身尚需进一步理论上的思考，但其作为实质一罪的情形，有其独特的价值 超向。 l 、公正性 公正，也称公平、正义。从词源学上讲，它具有正直、正当、公正、公平、 不偏不倚的含义。刑法涉及对公民的生杀予夺，因而公正性更是它的生命，更 值得我们重视。公正作为刑法的首要价值，就是说，刑法中的一切问题都应当 让位于公正性。同样，转化犯具有罪刑法定、罪刑相适应原则的公正性。 ( 1 ) 体现了罪刑法定基本原则 罪刑法定原则是我国刑法的基本原则，其基本内容是“法无明文规定不为 罪，法无明文规定不处罚”，这一原则应当贯彻到刑法分则的每一个条文中。 而转化犯具有法定性：一种犯罪在什么情况下转化为另一犯罪，转化的条件以 及按转化后之罪定罪处罚等，都要求刑法明文加以规定，刑事司法工作者必须 依照法律明文规定办理，不能在刑法没有规定的情况下主观地按转化犯处断， 否则罪刑法定原则将会受到极大的冲击。罪刑法定原则的贯彻与落实，避免了 定罪量刑中的疑惑。如刑法第2 6 9 条规定“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃 物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或以暴力向威胁的，依照本法第2 6 3 条( 抢劫罪) 的规定定罪处罚”，从基础行为本身看是盗窃、诈骗、抢夺罪， 但由于行为人使用暴力或以暴力向威胁，表现出了抢劫罪的某些特征，似乎应 。参见胡雁云著：转化犯基本问题研究，郑州大学出版社2 0 0 4 年版，第3 5 页。 1 0 当定为抢劫罪，或者推定为抢劫罪，如果刑法不予以规定，在实践中对上述行 为可能在定性和量刑上存在重大差别，刑法明文规定按照2 6 3 条抢劫罪的规定 处罚，这样就解决了司法实践中存在的以上问题。 ( 2 ) 符合罪刑相适应原则 我国刑法第5 条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的 刑事责任相适当”，这就是罪刑相适当原则。这一原则要求在分析罪重罪轻和 刑事责任大小时，不仅要看犯罪的客观方面，而且要结合考虑行为人的主观恶 性和人生危险性，把握罪行和犯罪各方面因素综合体现的社会危险程度，从而 确定其刑事责任，适用相应轻重刑罚，做到罪刑相称，罚当其罪在转化犯中， 由于行为入主客观表现的变化，行为人的行为已发生了根本性质的变化，其主 客观方面已经超出了基本罪的犯罪构成，而符合另一新罪的构成要件，即行为 人已由原来较轻的犯罪转化为另一较重的犯罪，法律规定依照较重的犯罪论处， 体现了刑法在特定情况下所有的更为严厉的否定性评价。刑法第2 3 8 条第2 款 规定非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由，又使用暴力致人伤 残、死亡的，由于行为人故意使用暴力并致入伤残、死亡，其行为的社会危害 性已远远大于非法拘禁行为，如果只按非法拘禁罪定罪量刑，显然量刑过轻， 罪刑不相适应，会放纵犯罪，刑法明文规定依照本法第2 3 4 条( 故意伤害罪) ， 第2 3 2 条( 故意杀人罪) 的规定定罪处罚，使得定罪与量刑都得到解决，真正 体现了罪刑均衡的基本原则。 2 、谦抑性 谦抑，是指缩减或者压缩。刑法的谦抑性，又称刑法的经济性或节俭性， 是指立法者应当力求最小的支出少用甚至不用刑罚( 而用其他刑罚替代措 施) 获取最大的社会效益有效地预防和控制犯罪。 同样，转化犯具有紧缩 性、经济性的谦抑性价值。 ( 1 ) 符合刑法的紧缩性 。参见陈兴良著：刑法哲学 ，中国政法大学出版社1 9 9 8 年版，第6 页 t 1 l 纵观人类文明史，从人治到法治是历史发展的必然趋势。现代法治社会的 最大特点就是法的无所不在、至高无上，形成非人格化的法律关系。但是，在 这样一个法律扩张的社会里，我们看到一种与之极不协调的现象，这就是刑法 的紧缩。刑罚作为控制犯罪的主要法律手段，兼具有积极与消极的两重性，德 国刑法学家椰林指出：“刑法如两刃之剑，用之不得其当，则国家与个人两受 其害”。圆因此控制犯罪不可能完全指望通过刑罚，而应使其节俭，寻找社会的 救治方法。对于由轻罪向重罪转化的转化犯，用重罪的法定刑就足以控制，从 而达到减少重刑、压缩死刑之目的，犯这些罪而转化为故意杀人的，则可以 将这些罪的死刑废除，符合当代刑法的价值取向。 ( 2 ) 符合刑法的经济性 刑法的谦抑性必然要求刑法节俭，即所谓刑法经济。刑法的经济性是一个 关系概念，并不是指一味地裁减刑法，而是指以最少量的刑法资源投入，获取 最大的刑法效益。就我国现行刑法的具体规定来看，依转化犯的规定直接依转 化罪处罚，就能避开“数罪并罚”的复杂操作过程，使较为复杂罪数问题得到 解决。然而这种特定的立法模式在一定程度还是存在争议的，有学者认为，转 化犯应当慎用、少用、因其涉及与数罪并罚的关系。 根据罪刑相适应原则，一 罪一罚，数罪并罚，在转化犯的情况下，如非法拘禁他人使用暴力致人伤残、 死亡的，如果以非法拘禁罪与故意伤害罪与故意杀人罪并罚，也起不到重刑的 作用。转化为故意伤害与故意杀人罪，法律规定只依后一种犯罪论处，使较为 复杂的罪数问题得到解决。转化犯这一理论的存在与提出，不仅为刑事立法提 供依据，也为刑事司法指明政策，解决了司法实践中大量似是而非的疑难问题， 优势是显而易见的。从而，为减少诉讼环节，方便量刑提供了明确的法律依据。 立法语言简明、准确、严谨、规范，使刑法规范的逻辑结构更为合理。针 对某种行为的性质发生变化，刑法对这种罪质较严重的行为，在罪与刑方面有 毋参见陈兴良著：本体刑法学，商务印书馆出版社2 0 0 1 年版，第7 6 页。 。见【台】林山田著：刑罚学，台湾商务印书馆1 9 8 5 年版，第1 2 7 页。 。都潇丽：浅议转化犯特征及价值趋向 ，载内蒙古电大学报 2 0 0 6 年第1 期。 了简明、准确、严谨的规定，就不需在该转化基础的条文中专门设立法定刑。 只需作出“依照本法第x x 条的规定定罪处罚”的规定，这样，不仅便于法律适 用，而且充分体现刑法立法语言的显著特点。 当然，转化犯这个新的理论范畴还有待立法方面的完善，在立法上和司法 实践中