（刑法学专业论文）论违法性认识.pdf

内容摘要 v 5 7 13 1 1 本文在犯罪故意成立的视野范围内探讨违法性认识的一些基本问 题。本文主要分为违法性认识的界定、违法性认识的构造、违法性认识 的价值三个部分。 在第一部分中，笔者通过对违法性认识与行为的违法性和违法性认识 与事实性认识这两组基本关系的简析，对违法性认识作一界定，得出结 论：作为与主观的违法性论密切联系的问题，违法性认识是以事实性认 识为基础的，是对行为的形式违法性的认识。也就是说，只要行为人认 识到在形式上违反了法律规范，即使没有认识到行为的实质违法性，就 能认定行为人具有违法性认识。 本文的第二部分关于违法性认识的构造问题，主要从内涵和认识的程 度两方面进行论述。笔者认为，应当把违法性认识的内涵理解为违反法 律规范或法律秩序的意识，并且，这种认识在程度上只要是直接的、现 实的即可，并不是指确定的认识。 第三部分在介绍、评析国内外主流学说的基础上，通过对违法性认 识与社会危害性认识的关系的论证以及优劣的比较，得出犯罪故意中的 认识应当是对行为的违法性认识的结论，从而肯定了违法性认识在犯罪 故意中的价值。最后，在违法性认识的司法认定上，提出应由司法人员 结合案件的具体情况、依主客观相统一的原则进行判断，并且建议借鉴 日本刑法理论和实践经验对一些特殊情况做出例外规定。 关键词：违法性认识犯罪故意违法性社会危害性认识 a b s t r a c t t h ed i s s e r t a t i o nd i s c u s s e ss o m ee s s e n t i a lp r o b l e ma b o u ti l l e g a lc o n s c i o u s n e s s i nc r i m i n a li n t e n t i o n s c o p e i t c o n s i s t so ft h r e e p a r t s ：d e f i n i t i o n o f i l l e g a l c o n s c i o u s n e s s ，c o n s t i t u t i o n o f i l l e g a l c o n s c i o u s n e s sa n dv a l u eo f i l l e g a l c o n s c i o u s n e s s b ya n a l y z i n g t h et w o r e l a t i o n s h i p s b e t w e e n i l l e g a l i t y a n d i l l e g a l c o n s c i o u s n e s s ，i l l e g a l i t y a n df a c t u a lc o n s c i o u s n e s si nt h ef i r s t p a r t ，t h e a u t h o r c o n c l u d e st h a t i l l e g a l c o n s c i o u s n e s si sb a s e do nf a c t u a lc o n s c i o u s n e s sa n di t s e s s e n c ei sf o r m a l t t t e g a l c o n s c i o u s n e s so fc o n d u c t t h a t st o s a y , i fp e o p l e r e c o g n i z e t h a th eo f f e n d sl a wi n f o r m a l ，w e c a nc o n s i d e rh eh a s i l l e g a l c o n s c i o u s n e s s ，e v e nt h o u g h h ed o e sn o tr e c o g n i z eh eo f f e n d s l a wi ne s s e n t i a l t h ec o n s t i t u t i o no fi l l e g a lc o n s c i o u s n e s si sd i s c u s s e di nt h es e c o n dp a r t ，a n d m a i n l yd i s c u s s e df r o mt h et w oa s p e c t s ：c o n n o t a t i o na n dd e g r e eo f c o n s c i o u s t h e a u t h o rm a i n t a i n st h a tt h ec o n n o t a t i o no fi l l e g a lc o n s c i o u s n e s si st h ec o n s c i o u s n e s s o f v i o l a t i n gl a w o rv i o l a t i n gl e g a lo r d e r , a n da l s ot h ec o n n o t a t i o no fc o n s c i o u s n e s s i sd i r e c ta n d p r a c t i c a lb u t n o td o u b t l e s si nd e g r e e t h r o u g ha n a l y z i n g t h em a i nd o c t r i n eo fi l l e g a lc o n s c i o u s n e s sa r o u n dt h e w o r l da n d c o m p a r i n g t h em e r i ta n dd e m e r i to f i l l e g a lc o n s c i o u s n e s sa n d t h ef e a t u r e o fs o c i a lh a r m t h ea u t h o rc o n c l u d e st h a tt h ec o n s c i o u s n e s si nc r i m i n a li n t e n t i o ni s i l l e g a lc o n s c i o u s n e s so fc o n d u c t ，t h u sa f f i r m st h em e r i to fi l l e g a lc o n s c i o u s n e s si n c r i m i n a li n t e n t i o n a tl a s t ，i nj u d i c a t o r yc o g n i z a n c eo fi l l e g a lc o n s c i o u s n e s s ，t h e a u t h o r p u t s f o r w a r dt h a tt h ej u d i c i a r ys h o u l dj u d g eo ns p e c i f i c c a s ea n dt h e p r i n c i p a l o f c o r r e s p o n d e n c eb e t w e e ns u b j e c t i v i t ya n do b j e c t i v i t y k e yw o r d ：i l l e g a lc o n s c i o u s n e s s ，c r i m i n a li n t e n t i o n ，r e c h t s w i d r i g k e i t ，t h e c o n s c i o u s n e s so fs o c i a lh a r m u 引言 违法性认识问题在国外刑法学界的争论已经持续了几个世纪。关于这一问题， 最早可以追溯至“不允许对法律的无知”这一古老的罗马法原则。随着社会的发展， 这一原则在英美刑法中也得到贯彻，即“不知法律也不能免责”。换言之，“在作为 主观的犯罪成立要件中，不要求认识到自己行为的违法性”。但是，二战以后，该原 则开始受到冲击，尤其在美国出现了一些不适用此原则的例外判例。究其原因是由 于行政机关的非常发达，在实际惯例上行政机关的裁决在许多场合具有最终的决定 力，所以应允许个人信赖其解释。“信赖”与其说是具有违反法律的意图，勿宁说是 具有遵守法律的意思( 福田平语) 。 与此相对应，大陆法系许多国家的刑事立法及司法实践在最近几十年中也放弃 了对“法律错误不免责”原则的绝对遵从，从而承认了违法性认识错误可成为减免 刑事责任的理由。1 9 9 4 年生效的法国新刑法典第1 2 2 3 条增设了“能证明系由无可 避免的对法律的误解。认为可以合法完成其行为的人，不负刑事责任”的规定，从 而抛弃了刑事立法和判例长期奉行的“任何人不可被认为不知法律”的根深蒂固的 传统。德国1 9 7 5 年新刑法典增加了类似的规定。日本在对“百元纸币模糊事件”的 判决中，第二的扎幌高等法院指出：“在存在特别情况，行为人相信其行为是被允许 的，并且其相信并非无理时，根据刑法的责任主义原则，就不存在法律非难的可能 性，应该例外的否定犯罪的成立”。从“不允许法律的错误”的绝对原则到“在特别 情况下的例外”，昭示着人类对犯罪认识不断深化的理性思辩。 在我国，违法性认识问题的研究虽然没有成为刑法理论研究的热点，但学者们 的分歧并未统一，争论也从未平息。笔者在学习过程中，对违法性认识问题一直怀 有较为浓厚的兴趣，因此本文拟就此问题浅略研析，以求教于刑法学界以释惑。 一、违法性认识的界定 ( 一) 违法性认识与行为的违法性 违法性认识，又称为不法之认识，是指行为人在实施行为的时候，对于行为是 为法律所不允许的性质的认识。简言之，就是对行为违法性的认识。因此，违法性 认识是与行为的违法性不可分割的问题。这就有必要首先弄清什么是违法性。大陆 法系刑法理论认为，行为只有符合构成要件、违法且有责才能够构成犯罪。可见违 法性在大陆法系犯罪论体系中占据着十分重要的地位。但是至今刑法学者们仍然对 违法性的范围、本质等问题理解不一。至于违法性的范围是与违法性认识的构造紧 密相关的，这将于下文详细论述。这里仅就违法性的本质问题作一探讨，以期较为 准确地对违法性认识予以界定。 1 、违法性的实质 关于违法性的实质，德日刑法理论素有形式的违法与实质的违法、客观的违法 性论与主观的违法性论、结果无价值论与行为无价值论之争。 ( 1 ) 形式的违法性和实质的违法性形式的违法性说从违法的形式方面立论， 把违法解释为违反法律，即指行为在形式上具有违反法秩序或法规范的性质。与之 相对应，实质的违法性说则是从实质角度立论，指的是行为实质地违反法秩序或法 规范的性质。实质的违法性具体内容存在以下三种见解：第一是法益侵害说，认为 违法性的实质就是侵害法益或使法益遭受侵害的危险；第二是规范违反说，认为违 法性的实质在于违反国家所承认的文化规范，即社会伦理规范；第三是二元说，认 为违法性的实质在于因违反社会伦理规范而使法益遭受侵害。 ( 2 ) 客观的违法性论与主观的违法性论违法是指违反法的规范。但基于对法 规范构造的不同认识，在违法性的本质问题上，又存在主观的违法性论与客观的违 法性论的对立。客观的违法性论把法律规范分为评价规范和意思决定规范，认为客 观地违反评价规范是违法，主观地违反决定规范是责任。因为行为的违法性与行为 人的故意或过失、责任能力之间没有关系，因此，只要客观嫩发生了与法秩序相矛 盾的事实就是违法。主观的违法性论把法解释为对行为人的意思所发出的命令或禁 止，行为人能够按照这种命令或禁止去行动，但是却加以违反，这就是违法根据 这一主张，作为违法性评价的对象只能是具有责任能力的行为人的故意或过失行为， 无行为能力人的行为通常不具有违法性。 ( 3 ) 结果无价值论与行为无价值论结果无价值论又叫物的违法观，它以法益 侵害说为基础，认为刑法的目的和任务在于保护法益，犯罪的本质在于侵害或威胁 了法益，所以，行为对法益造成的侵害或威胁这恶的结果本身就是评价该行为违法 的根据，即行为具有违法性的根据在于结果无价值。与之相对应，行为无价值论与 主观的违法性说、规范违反说相联系。行为无价值论又州入的违法蕊，认为违法性 2 不应当仅根据法益侵害的事实来判定，而应当着眼于行为本身，对之作出否定评价。 因而，违法性的本质在于行为的规范违反性。由此可见，结果无价值论与行为无价 值论争论的焦点实际上不是违法性的实质，而是如何判断违法性的问题，也即是违 法性的根据问题。 2 、形式的违法性与违法性认识 在以上的争论中，从形式逻辑角度出发，违法性就是指行为在形式上违反法律规 范的属性；但是，从认识论的角度出发，一种行为之所以被法律规范所禁止，根本 的还在于行为本身所具有的法益侵害性，即必须是实质地违法。形式的违法性与实 质的违法性实非同一层次的概念。形式的违法性是较低层次的，实质的违法性是较 高层次的，这就意味着如果行为人对行为的实质违法性有认识，他就必然对行为的 形式违法性有认识，但是反过来讲，如果行为人对形式的违法性有认识，则不能由 此推定行为人也必然能够认识到行为实质违法性。换句话说，认识到行为的形式违 法性是认识行为的实质违法性的前提，但认识行为的实质违法性却不是认识行为的 形式违法性的当然逻辑结论。因此要求行为人认识行为的实质违法性却不要求认识 形式违法性的主张逻辑上是不能成立的。况且，违法性认识只要行为人具有社会普 通成员的认识为已足。而不需要像立法者或法学那样做出准确的判断，因此，如果 要求行为人必须认识到行为的实质违法性这一较高层次的问题就过于苛刻，也不符 合逻辑。因此，笔者主张，违法性认识只能界定为对行为的形式违法性的认识。只 要行为人认识到在形式上违反了法律规范，即使行为人没有认识到行为的实质违法 性即社会危害性，就能认定行为入具有违法性认识。 3 、主观的违法性论与违法性认识 主观的违法性论以法的本质是对人的命令、禁止的命令说为出发点。客观的违 法性论则将法理解为客观的评价规范。这两者的争论在一定意义是“违法是主观的， 责任是客观的”这传统见解的折射。就违法性认识的角度而言，不管人们是否认识 到行为的违法性，也不管认识的程度如何，违法性始终不以人的意识为转移而客观 存在，既不主观臆测，也不能妄加推断。从这个角度讲违法性是客观的。但是，从 违法性形成的角度来考虑，行为之所以具有违反法律的属性是因为它是在行为人违 反规范的人格态度的支配下实施的，是“主观见之于客观”的结果。所以，违法又 是主观的。可见，违法性是主观评价与客观事实的有机结合，是主客观的统一。客 观的违法性因是对违法性这一主客观相统一的有机整体的割裂，所以与违法性认识 不适应。主观的违法性虽然曾被大陆法系一些刑法学者批判为混淆了违法性观念与 责任观念质的区别，但是在现在刑法理论承认构成要件包括主观的要素的情况下， 主观的违法性论就较为合理。因此，违法性认识问题是与主观的违法性论相联系的。 ( 二) 违法性认识与事实性认识 犯罪故意是追究行为人刑事责任的主观方面的主要依据，是行为人对法律敌视 或轻视的心理状态。大陆法系刑法理论将故意分为事实性故意、违法故意和责任故 意，分别在构成要件该当性、违法性和有责性中加以研究。我国刑法理论中。故意 是一个统一的概念，不仅包括心理事实而且包括规范评价。因此犯罪故意的内涵就 由心理构造和规范构造组成。事实性认识和违法性认识虽然同属于故意中的认识因 素，但因其性质不同而分属于故意的心理事实和规范评价两个层次。事实性认识与 违法性认识较易混淆，有必要对两者的关系作一分析。 1 、事实性认识 事实性认识不仅存在认识范围问题，而且存在认识程度问题，不过与违法性认 识问题相联系我们在这里只需分析其认识范围问题。 所谓事实性认识，就是指对构成事实的认识，主要包括对以下因素的认识：( 1 ) 行为的性质。对行为性质的认识，是指对行为的自然性质或社会性质的认识。( 2 ) 行为的对象。对行为对象的认识，是指对行为对象的自然或社会属性的认识。例如， 杀人必须认识到被杀的是人，这即属于对行为对象事实上的认识。( 3 ) 行为的结果。 对于行为结果的认识，是指对行为的自然结果的认识，这种认识在很大程度上表现 为一种预见，即该结果是基于行为的可期待产生的结果。( 4 ) 行为与结果之闯的因 果关系。对于因果关系的认识，是指行为人认识到某种结果是自己的行为所引起的， 或是行为人采取某种手段所达到的预期的结果。( 5 ) 其他法定事实。比如时间、地 点等，如果刑法明文规定为某种犯罪构成特殊要件的也属于认识的范围。此外，某 种行为的前提条件( 按法律规定在逻辑上先于行为存在，并能决定犯罪是否成立的 条件) ，也在认识限度之内。除此之外，法律还规定某些特定事项作为认识对象，缺 少该认识就不能成立故意。例如，在刑法明文规定明知的场合，就是如此。 。参见旧 大冢仁著：犯罪论的基本问题，冯军译，中国政法大学出版社1 9 9 3 年版r 第1 9 0 一1 9 1 页。 4 通过以上对事实性认识内容的分析，不难看出，事实性认识在性质上是对于客 观事物的认知，简言之，是对事的认知。 2 、事实性认识与违法性认识的联系 如前文所述，故意由一种心理描述性概念上升为作为罪过形式的刑法专业术语， 就不再是一种纯心理事实，而同时包含着规范评价因素。这种规范评价是通过犯罪 故意的规范构造，即违法性认识和违法性意志得以体现的。 对于故意的规范评价必须以心理事实为基础，而不能独立于心理事实之外。从 这个意义上说规范评价因素应当融入心理事实之中。而心理事实包括认识与意志两 个方面，规范评价就应体现在这两者之中。对于认识因素的规范评价就表现为违法 性认识。 犯罪故意虽已不再是一种纯心理事实，但它还是以事实认识为基础的。事实认 识是我国犯罪构成要件中犯罪故意的第一层次内容( 相当于大陆法系刑法中的构成 要件的故意的认识) ，没有事实认识犯罪的故意便无法成立。但仅有基于事实认识 的故意还不是完整的犯罪故意，还需要具备行为人对所明知的构成要件事实的规范 评价也是违法性认识。违法性认识作为犯罪故意规范构造种的规范评价因素，是以 事实性认识为基础的。 3 、事实性认识与违法性认识的区别 违法性认识作为对行为人的违法性的判断，是属于对认识的规范评价因素，因 此违法性认识与事实性认识在性质上是不同的。事实性认为是对客观事物的认知， 而违法性认识是对于法律关于某一客观事物的评价的认识。简言之，前者是对事的 认知，后者是对法的认知。 理论上对事实性认为和违法性认识的区分虽然较为明确，但司法实践上对两者 进行认定仍然十分困难。问题的关键在于：这里所言的规范评价是对法和规范评价， 还是也包含有社会的规范评价? 我国有学者将行为人的认识在刑事归责上涉及的事 实部分分为两个部分：不需要评价的事实，如火车、货币等：需要评价的事实，如 淫书、珍禽等。由此得出结论：所谓事实性认识，是指对构成要件中不需要评价的 事实的认知。对需要评价的事实的认识应当属于违法性认识。因为需要评价的事实 虽然到底仍然是事实，但是，对需要评价事实的认识，其重点在于评价而不在于认 知。划分事实性认识与违法性认识的标准是其认识是对事实的评价还是对事实的认 知。犍! 里就涉及到事实性认识与违法性认识的区分标准问题。事实上，无论是事实 性认识还是违法性认识都是属于对某种客体的一种主观认知，而不是评价。违法性 认识之所以称为规范评价，是指凡是具有违法性认识的就可以认定为具有犯罪认识， 因而为在刑法上认定犯罪故意提供了主观依据。因此违法性认识是对行为具有违法 性这一事实的认识。针对此，不能把对一切包含规范评价因素的事实的认识一概归 之为违法性认识。例如关于淫书，是否认识到是淫书，这是一个事实性认识；是否 认识到淫书是被法律所禁止的，这才是一个违法性认识。正如日本刑法学家大冢仁 所指出的：“关于规范性构成要件要素的意义的认识与违法性的意识，都与规范相联 系，具有类似之处，但是它们与规范的关系明显不同，将它们同等看待，难免失当。 就文书的狠亵性而言，意义的认识是认识到该文书具备猥亵性，而违法性的意 识则是意识到贩卖该猥亵文书是刑法上所不允许的。前者是所谓犯罪事实的表象的 一环，是构成要件性故意的要素；后者则是责任故意的要素，是责任论的对象”。( 这里所说的意义的认识实际上就是事实性认识) 。而事实性认识的事实本身，并非 裸的事实，同样包含评价的内容。这种评价包括规范评价、认识评价、伦理评价等。 尽管如此，这种事实仍然是构成事实。因此，以是否存在评价因素作为区分事实性 认识与违法性认识的标准，失之准确。 三、违法性认识的构造 ( 一) 违法性认识的内涵 所谓违法性认识就是指行为人认识到其行为具有违法性。如何理解违法中“法” 的范围，这就是违法性认识的内涵问题。对此，中外刑法理论上有很多的意见分歧。 大陆刑法理论上关于违法性认识的内容大致有以下几种说法： l 、违反前法律规范的意识说。该说认为只要行为人具有违反前法律规范的意识 就可以认定具有违法性认识。这里的前法律规范指的是一般规范和条理。对违法性 认识的具体内容，学者们有不同理解。日本刑法学者内藤谦认为，违法性认识是意 识到自己的行动不纯而感到心中有愧，或者说是“反人伦的意识”；齐藤金作认为， 。参见冯军著：刑事责任论，法律出版社t 9 9 6 年版，第1 5 3 1 5 4 页。 。参见 日 犬冢仁著：犯罪论的基本问题，冯军译，中国政法大学出版社1 9 9 3 年版，第2 1 3 页。 6 “所谓违法性，乃违反一般规范或条例之谓”；小野清一郎则认为，“所谓违法性 意识，乃系行为在法秩序上不能容许之认识，及行为违反国民的道义之认识。”这种 学说的理论依据是，违法性认识的实质是认识到自己的行为违反禁止、命令一定行 为的行为规范。它根源于迈耶的文化规范论，即对责任判断而言，行为人对某种法 规范有无认识并不重要，重要的是行为人与前法的规范复合体的关系，义务违反的 认识( 可能性) 是责任的前提条件。后来学者们在此基础上进一步发展，认为社会 侵害性的认识是刑事责任所必要的，行为人只要对行为的社会危害性有认识又去实 旋，即使不知道该行为是被法律所禁止的，也仍被认为具有违法性认识。 大多数学者对此持否定态度，认为它过于扩大了违法性认识的内容范围，必然 导致扩大刑事责任范围的结果。并且，持严格故意说者一般采用此观点，旨在对违 法性认识的范围作扩大化解释，以免产生不适当限制故意成立范围的后果。但这实 际上无异于违法性认识不要说，而有悖于其基本立场。 2 、法律不允许的认识说此说认为违法性认识是指行为人认识到自己的行为不 被法律所允许，或者是违反了法秩序。违法性认识的内容是“违反法律”或“违反 实定法”的认识。学者们的具体表述又有不同。团藤重光认为，违法性认识是指有 实质的违法性的意识：大谷实认为违法性认识是指意识到自己的行为是法律所不允 许的，等等此说是目前德日刑法理论的通说。它来源于麦兹格的违法论。麦兹格认 为，故意以行为知道自己的行为是违法的为要件，而且对违法性的认识不应从法律 适用的意义上去理解。 反对论者则指出：违法性认识中的“违法性”是“法律上不允许”，可以理解 为不被整体的法秩序允许。因此如果认识到自己的行为是民法上的不法行为也会被 认为具有刑法上的“违法性”认识，但这无疑混淆了作为刑法的非难界限的“违法 性”的认识同其他一般违法性认识的界限，否定了“违法的相对性”。因此这种学说 所表述的违法性认识的内涵是不明确的。 3 、可罚的违法性认识说该说认为仅仅认识到行为违法是不够的，只有那种包含 “可罚的刑法违反”内容的具体的可罚性的认识，才是违法性认识的内容。此说在 最近的德日刑法理论上己成为一种有力的主张，其理论依据是刑法具有通过威吓抑 制违法行为的一般预防机能。如果行为人没有认识到自己行为的可罚性，甚至不存 。参见 日 日高义博著：刑法中错误论的新展开，中国政法大学出版社1 9 9 3 年版，第1 9 0 1 9 l 页。 7 在认识的可能性更对之予以刑罚处罚就达不到刑罚一般预防的目的。另外，责任论 者认为违法性认识与反对动机能否形成密切相关，而存在反对动机的可能性是刑罚 发挥威吓机能的必要条件。基于此，责任论者认为有无违法性认识的可能性是决定 责任有无的重要标准。因此要对违法性认识的内容予精确化以防无限扩大违法性认 识可能性的范围。 上述学说争论的焦点在于：对“违法”的理解是广义的、狭义的或是予以适当 限制。这一问题是与违法性认识是否属于故意的要件联系在一起的。 关于违法性认识的内容，我国刑法理论上的争论如下： l 、刑事违法性说主张行为人应当认识到自己的行为违反了刑事法规。该说强 调犯罪行为的违法性与一般违法行为的违法性的区别，是以“违法相对论”即“违 法性多元论”为前提的。各种法律基于其固有目的产生不同的法律效果。作为成立 条件之一的违法性在不同的法领域内容当然不同。如果以存在对普通行政违法的认 识而追究行为人刑事违法的责任，当然不合理。明知自己行为违反刑法而与之公然 对抗，与认为自己行为可能违反行政法令会受罚款处罚而仍实施该行为，行为人在 主观恶性上是有区别的。而且，从严格意义上的主客观一致原则的要求出发，刑事 违法性认识是应有之义。从理论上讲，“刑事违法性是犯罪的基本特征，在罪行法定 的构造中具有明确的界限，应当成为违法性认识的内容。”。但是在司法实践中，刑 事违法性说是不现实的。因为判断具体行为是否违反刑法是一个相当专业的工作， 特别在判断一些介于刑事违法与一般违法的行为是更容易产生分歧导致失误。并且， 缺乏刑事违法性认识而只有一般违法性认识的场合，虽然认定行为入在主观恶性的 轻重上回有差别，但不会影响对主观恶性存在的认定。刑事违法性说在德日刑罚理 论中逐渐成为有力的主张，这与其社会发达、国民素质提高有密切关系。正如大冢 仁指出：日本“今日的社会是法律的社会，法律知识普及的程度已经极为深广， 即使是没有特别学习法律的一般国民，至少在其生活领域里也具有相当的法律知识。 而且，由于通信的发达，一旦制定了新的取缔法规，不仅是该法规的存在，连其内 容概要，也容易使国民周知。” 因此刑事违法性说在这些国家有其存在的环境。但 我国现实条件下，刑事违法性说的主张难以付诸实施。 2 、违反一切规范说认为只要行为人具有违反道德规范的意识，就应视为有违 。参见陈兴良著：奉体刑法学，商务印书馆2 0 0 1 年版，第3 4 9 页。 。参见 日 大冢仁著：犯罪论的基本问题，冯军译，中国政法大学出版社1 9 9 3 年版，第2 2 2 2 2 3 页。 法性认识，这实为一种实质违法性说。此说的早期主张者是德国的李斯特和迈耶。 李斯特巴违法性分为形式的和实质的两类：形式的违法性是指行为违反国家规范的 法秩序的命令或禁止；实质的违法性指违反规制社会生活的法秩序的目的，使法益 受到的侵害或危险。迈耶则从违反规范中寻求违法性实质，将法规范解释为宗教、 道德、风俗上的规范，交易和职业上的规范等。此说在日本是一种有力的主张。小 野清一郎就指出“所谓违法性认识，乃系行为在法秩序上不能容许之认识，及行为 违反国民的道义之认识。”4 在我国刑法学界此说是一种通说。有论者就认为“故意 犯罪中的明知包括行为人对自己行为是否违法的认识。不过，这种认识，只要 求主体意识到自己的行为是不道德的或不合法的就够了。”。 违反一切规范说在违法性概念上混淆了违法与违反道德的界限在本质上与我国 刑法理论中“社会危害性认识”的通说是一致的，在理论上和司法操作中都会产生 一系列问题。本笔者将在后文对此予以分析。 3 、违反法律规范或法律秩序说该说认为行为人应当认识到违反了法律规范或 法律秩序，但不包括伦理道义规范。日本刑法学家木村龟二就曾指出：“违法性质认 识，因系行为人在法上不能容许一事之认识，故必须与宗教、道德、社会等见地不 予容许或视为有害之认识相区别。此外，违法性质认识，亦应与认识对于自己 行为所适用条文或认识对于自己的行为所料之刑罚相区别。”9 台湾学者林山田也认 为：“不法意识之内涵，并非对其行为触犯特定刑法条款有所认识，亦非对于行为之 可罚性的认识，而是行为人了解其行为有违法规之禁止或诫命。因此，行为人只要 知道其行为系违背法律规范而与社会共同生活秩序之要求相对立者，即具有不法意 识。至如行为人只有伦理违反之意识，则尚不能认定已具有不法意识。”8 我国也有 学者主张“违法性认识，是指行为主体认识到自己行为违反了一般法律秩序的要求”， 6 坯有“违法意识的含义指违反一切法律规范，即不仅包括刑事法规也包括其他法规， 如民事法规、行政法规等。”。 笔者看来，把违法性认识解释为是违反法律规范或法律秩序的意识具有合理性 与适当性。理由有以下几点 。转引自洪福增著：刑事责任之理论，台湾刑事法杂志社1 9 8 8 年修正版，第9 9 页。 o 参见高铭喧主编：新中国刑法学研究综述，河南人民出版社1 9 8 6 年版，第2 4 4 页。 o 转引自洪福增著：刑事责任之理论，台湾刑事法杂志社1 9 8 8 年修正版，第4 4 页。 o 参见林山田著：刑法通论，台湾三民书局1 9 8 7 年再版三刷，第1 7 9 页e o 参见赵秉志主编：全国刑法硕士论文荟萃，中国人民公安大学出版社1 9 8 9 年版，第2 2 3 页。 8 参见姜伟著：犯罪故意与犯罪过失，群众j l 版社1 9 9 2 年版，第1 4 3 员。 9 第一，从违法性本身的含义来看，它指的就是违反法规和法秩序的行为，而不 仅限于违反莉法。而违反伦理规范、社会条理则不是违法的本来含义，因此从字面 含义而言，违法性认识就应该是违反法律规范或法律秩序的认识。再有，从法律的 内在联系来看，违法的行为是危害社会的、应受法律制裁的行为。而刑法只是国家 用来调整社会关系、制裁违法行为的多种法律中的一种，与其它法律、法规紧密相 连，只是在所规制的违法行为的社会危害性程度上的要求有些差别、采用的制裁手 段有所不同而已。从整体上说形势违法与一般违法有根本区别，但某行为是否违 反刑法构成犯罪的判断则是一项专业性很强的工作。尤其是那些介于罪与非罪、刑 事违法与一般违法之间的行为，专家们的意见尚有分歧，具体行为人判断的失误更 在所难免。因此，不能苛求行为人确切认识这种差别。只要行为人认识到自己的行 为是违法的，不管认识到是违反哪种法律，还是仅仅认识到是与国家的法律秩序不 相容，都应视为具有违法性认识。 第二，将违法性认识的内容理解为违反法律规范或法律秩序比较符合社会实际。 而将其内容限定为刑事违法性则不合情理。因为行为是否违反刑法，要从行为、行 为人及行为人的主观罪过等方面综合考察。某些行为是否违反刑法构成犯罪甚至连 司法人员都难以认定，要求行为人认识到行为的刑事违法性显然过于苛刻。但是一 个达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力、生活在正常社会环境中的人则完全可以 从总的性质方面了解自己的彳亍为在整体法律规范或法律秩序中是否被许可。因此， 违反法律规范或法律秩序的内容界定可以使司法机关避免因难以证明许多具体案件 中的行为入是否具有违法性认识而处于困境。 第三，违法性认识说虽然对说明行为人承担故意犯罪刑事责任的主观根据是准 确具体的，但是，行为人只要认识到自己的行为是为国家法律所不容许的行为而仍 然实施，就足以反映其主观恶性。因此，在说明行为人具备承担法律责任的主观依 据这一点上，一般违法性认识是充分的。另外，如果把刑事违法性认识作为故意的 内容，在行为人不具有刑事违法性认识时，就阻却故意，这势必大大缩小犯罪故意 的范围，导致放纵犯罪。因此在无法确认行为的刑事违法性认识的场合，确认其一 般违法性认识就相对合理。 第四，不能把违法性认识的内容扩大到违反伦理道德、社会条例的范围。犯罪 是达到严重程度的危害社会的行为，作为反映行为主观恶性的违法性认识的内容应 1 0 与之相适应，即必须体现的是行为人达到一定程度的主观恶性。如果将其内容限定 过宽，就会失去其规范评价和反映行为人主观恶性程度的意义。 根据上述论证，违法性认识的内容限定为认识到违反法律规范和法秩序是合理 的、适当的。不过，应当注意的一点是：违反法律规范和法秩序的认识是关于行为 不被法律所容许的概然性认识，而不是确切认识。因为行为人一般是以其长期生活 经验来判断自己行为“合法”与否，这里的法是抽象意义上的概念，是基于整体法 秩序、法观念意义上的概念，很少是关于自己行为是否违反某种具体法规的认识与 辨别。法律法规间相互衔接、紧密相关的实际情况决定了行为人具有对具体法律的 明确认识的可能性较小。因此这里的认识应理解为概然性的认识。只要行为人认识 到自己的行为是与国家法律不相容的是法秩序所不允许的，都应视为具有违法性认 识。 由此得出：所谓违法性认识，就是行为人对于自己的行为不被法律所容许的认 识。 ( 二) 违法性认识的程度 违法性认识的构造不仅仅指违法性认识的内容、范围问题，而且包含违法性认 识的程度问题。行为人对违法性的认识究竟是只需要行为人处于能够认识的状态为 已足，还是以具有现实的认识为必要? 这一问题的有效解决关系到违法性认识的正 确认定。但即使是主张违法性认识必要说的学者对此也意见不一。关于违法性认识 的程度问题主要有以下几种主张： 1 、具体认识说主张具体认识说的学者认为，无论违法性认识是属于故意要素 还是责任要素违法性认识均应限定为现实的认识。如果行为人对违法性欠缺现实的、 具体的认识，就无法成立故意或故意责任，而只能成立过失。不过，需要指出的是， 此说中对违法性必须有现实的认识的要求，并不是指确定的认识，只要是行为人对 违法性有直接的、现实的认识，即使只是一种不确定的认识，也不能否认行为人具 有违法性认识。 2 、抽象认识说又称为限制说。持该主张者认为，故意责任的本质在于行为人 人格态度的直接反规范性。行为人只要对作为规范禁止内容的犯罪事实有认识，就 会面临规范的问题，所以违法性认识与违法性认识的可能性之间并没有实质的差别。 所以，行为人即使在行为时对行为的违法性缺乏认识，但如果在客观上处于能够认 识的状态，即具有违法性认识的可能性，那么，就可以认定行为人犯罪故意的成立。 抽象认识说是基于如下的事实情况而提出来的：尽管行为入欠缺违法性的认识， 但确具有违法性认识的可能性，因此相对于根本不能认识违法性的人而言，应受到 更加严厉的否定评价和非难。抽象认识说在追求刑法适用的公正性方面体现了一定 的进步性。但是，正如大冢仁教授所指出的：“这是在理论上不彻底的立场。虽然行 为人能够意识到为发行，但是，因为实际上没有意识到，就不可能基于这种意识形 成想停止犯罪的反对动机，因而，严格地说难以看出行为人积极违反刑法规范的人 格态度，认定有犯罪故意就不妥当。”。并且，违法性认识的可能性本属于过失的要 素，将其纳入故意的范畴，就抹煞了故意与过失的区别。因此，主张抽象认识说的 学者现今大多主张期待可能性，借此缓和行为人的刑事责任，弥补该理论的缺陷。 3 、推定认识说主张推定认识说的学者认为，不管行为入对自己行为的违法性 是现实的认识，还是只处于可能认识的状态，只要有某种事实存在，就能够推定行 为人具有违法性认识。具体是何种性质的事实的存在才能够成为推定行为人有违法 性认识的根据，主张推定认识说者又产生以下两种争论： ( 1 ) 事实认识说既然犯罪构成要件是违法的类型，那么，只要行为人认识到 其行为该当于构成要件这一事实，就可以推定行为人存在违法性认识。 ( 2 ) 责任能力说此观点认为，大脑发育成熟、精神健康的行为人，大多具有 明辨是非善恶、判断行为是否符合社会伦理道德要求的能力。所以，只要行为人具 有刑事责任能力，就可以推定行为人对其实施的行为的违法性具有认识。 事实推定说具有较强的司法操作性，因此为审判实践中对违法性认识的认定提 供了一个较为有利的标准。但是，这一理论也存在着弊端：其一，一般情况下，行 为人对犯罪构成的有关事实有认识，就可以推定其存在违法性认识。但这绝不是判 断违法性认识的普通法则。因为法定犯中，行为入虽然认识到了犯罪事实值却不知 其行为是被法律所禁止的事例大有所在，“就是在自然犯中，行为人表象了犯罪事实 却不具备违法性意识的事态也不是完全不存在的。例如，从文明程度、风俗、习惯 完全不同的外国突然来到我国的人，对他们而言，自然犯、形式犯与法定犯、行政 犯的观念就不是绝对的，会适应具体的社会而有所差别。”。前文中笔者已经论证过 事实性认识与违法性认识的关系，两者虽联系密切，却存在质的差别。以事实行认 。参见 日 太冢仁著：犯罪论的基本问题，冯军译，中国政法大学出版社1 9 9 3 年版，第2 2 2 页 。参见 日 大冢仁著：犯罪论的基本问题，冯军译，中国政法大学出版社1 9 9 3 年版r 第2 2 1 页。 识的存在推定违法性认识的具备，无意识抹煞了两者自荐的差别，如果以此作为审 判实践中认定违法性认识的普遍标准，就难以体现刑法人权保障的机能。其二，行 为人具有刑事责任能力就可以推定其必然对自己行为的违法性有认识的观点，只是 一种法律上的拟制。现实社会中的情况则是：法盲的存在仍然是世界各国的普遍现 象。我国目前的情况更是如此。再有，刑事责任能力和知法、具有刑事责任能力和 具有违法性认识，是不同的概念，两者之间是不能划等号的。 综上所述，具体认识说是科学的。它与违法性认识的内涵是行为人对自己的行 为不被法律所容许的概然性的认识的主张是一致的，彻底贯彻了责任理论，体现了 罪行法定主义。无论在公正性、合理性上，还是在探寻刑事责任的本质方面，都是 科学的、实际的。因此，违法性认识的程度应限定为行为人对行为的违法性有现实 的认识。 四、违法性认识的价值 ( 一) 国内外主流学说介评 违法性认识的价值问题也即是其在犯罪故意中的地位问题，历来是外国刑法理 论界争议的焦点。二战以后，由于犯罪故意在稀饭刑法理论中地位的变迁，这一问 题变得日益复杂。近年来我国刑法理论界也对此问题展开激烈的讨论。下面笔者就 对中外主流学说作一介绍、评价。 l 、国外刑法理论中违法性认识的学说及评价 二战以前，故意在西方刑法理论中一直被视为责任的类型，与构成要件该当性 和违法性无关，所以违法性认识就是故意的当然内容。但是，进入二十一世纪后， 随着社会生活的日益复杂，这一原则产生动摇。学者们逐渐认识到违法性的评价需 要考虑行为入的主观方面，责任评价也有必要考虑客观方面，因此，学者们将故意 分为构成要件的故意、违法的故意与责任的故意。正是应为故意在刑法理论体系中 地位的变迁，故意的成立是否需要违法性认识的争论更加激烈。国外刑法理论上主 要形成以下几种学说： ( 1 ) 违法性认识不要说此说认为，故意的成立只要有对犯罪事实的认识就够 了，不需要违法性认识或违法性认识的可能性。因此，违法性错误不阻却故意。其 理论依据有三：一是心理责任论，认为行为人对结果的全部心理关系是责任的主要 内容，故意是对犯罪事实即构成要件中客观事实的认识，属于心理事实的一种。因 此，故意应视为责任要素，凡有故意者都应负刑事责任。故意的成立秩序行为人对 犯罪事实有认识，不需要对违法性有认识。二是国民都应知法：凡有责任能力这只 要认识了犯罪事实，通常都具有违法性认识，因而对违法性认识没有特别考察的必 要。三是法律是他律性规范，受其适用这不必知道该规范的含义。四是把违法性认 识作为故意的要件等于是公认无罪，国家自动放弃生存权。因此，忽视法律上( 违 法性) 的错误是出于国家的需要，是以国家处罚的必要性作为依据的。“违法性认识 不要说的理由缺乏说服力：第一个理由以心理责任论为基础，但作为罪过形式的故 意不是一种纯心理事实，而同时包含着规范评价因素；第二个理由仅仅是一种法律 拟制，并无可靠依据。另外，有责任能力者在某些场合也存在着对犯罪事实有认识 而没有认识到违法性的现象；第三个理由只考虑到作为评价规范的法律规范的性质， 而忽视了作为意思决定规范的法律规范的性质；第四个理由则是国家权威主义的观 点，片面强调国家权威忽视个人的价值。总之，该说认为对于行为者来说，即使可 能没有违法认识，仍应追究其故意责任，实际上否定了责任主义的根本原则。 违法性认识不要说曾是英美判例法中严格贯彻的主张，但此观点己随着历史的 发展在逐渐没落，现在日本刑法理论界几乎无人支持此说。过去主张者庄子邦雄己 改为必要说，牧野英一也修正为自然犯、法定犯别说。 ( 2 ) 违法性认识必要说又称违法性认识要件说、严格故意说。此说认为，故 意的成立除了要求对犯罪事实的认识以外，还以现实的违法性认识为必要。因为， 有违法性认识就意味着行为时存在着阻止行为入行为动机的反对动机，当行为人突 破反对动机决定实施行为，就产生对其非难的根据。该说的立论点有以下几点：一 是道义责任论。如小野清一郎指出：“故意，作为道义责任论的一形态，其本质特点 不在于对犯罪事实的认识，而在于否定了通过对犯罪事实认识而产生的抑制感情， 即在于竞以违法的意识实施行为。”。二是人格责任论。大冢仁认为，“为了能够说明 行为人具有相当于故意犯的积极的人格态度从而予以非难，要以行为人对犯罪事实 的表象、内容为基础，进而查明行为人行为时是否意识到自己行为的违法性。”甲三 是规范责任论。齐藤金作就认为，“向来仅以有事实性之认识为已足，无需意识事实 。参见术村龟二主编硎法学辞典，顾肖荣等译，e 海翻译出舨公司1 9 9 1 年中文敝，第2 5 5 页。 。转引自冯军】著；刑事责任论，法律出版社1 9 9 6 年版，第2 1 3 页。 。转引自赵秉志主编：犯罪总论问题探索法律出版社2 0 0 3 年皈，第2 2 8 页。 1 4 性所存在之违法性。亦即如有事实性之认识，因在事实性之中存在有违法性，即可 加以处罚。但如自规范的责任论的立场言，所以追问行为人之责任者，在于其意 识违法性而敢然出于一定之行为一点。”。反对者对该说提出了种种批评：第一， 常习犯因其犯罪行为的常习性而磨钝了违法性认识，若按严格故意说，常习犯不可 发而不存在加重处罚的根据；第二，激情犯因一时义愤而实施犯罪，对自己行为的 违法性缺乏清醒认识，若依此说就会产生不处罚的可能性；第三，确信犯因确信自 己行为的正当性而不存在违法性认识，按严格故意说就不能予以处罚：第四，大 量行政饭都可能因为缺乏违法性认识而布局可发行，而产生处罚的漏洞，达不到行 政取缔的目的：第五，某些场合要证明行为人存在违法性认识较为圃难，等等。对 这批判，持严格故意说者反驳到：第一，常习犯具有潜在的违法