（国际法学专业论文）《民法诚实信用原则研究》.pdf

民法诚实信用原则研究 引言 诚实信用原则发端于罗马法之诚信契约与诚信诉讼，历经几千年的沧桑，经 历了繁荣、衰退与复兴，时至今日，该原则已发展为君临民法之全法域的“帝王 法则”，它的调整范围之广、在民法中渗透之深以及其适用之灵活，均使其他民 法原则难以望其项背。 与诚实信用原则漫长而曲折的发展历程相伴的，是法学家、法律研究者们孜 孜的求索，古今中外，多少优秀的学者立足于深邃的哲学、运用先进的理论研究 工具，对之进行殚精竭虑的思考与探索，他们的研究成果无疑点燃了人类对诚实 信用原则的认识在由相对真理通向绝对真理之路上的一藏盏明灯。 自2 0 世纪各类边缘学科、交叉学科兴起，方法论意义上的交叉研究开始被 大规模的运用到各科学类别中。法学这一属于社会科学领域的古老学科，随着属 于自然科学以及其他社会科学领域的研究方法诸如统计、数理模型、语言分析等 方法的引入，开始向人们提供新的研究视角并由此启发人们对更大的研究范围与 更深的研究层次的探究。 从经济学的角度审视法学以及运用经济学的研究方法来研究法学正方兴未 艾，但由于此种方法起步较晚，相关的研究结果向我们展示的更多是法学作为一 个整体从经济角度被考量，相比之下，将研究层面深入到法学之具体问题的研究 成果有月朗星稀之感。 那么，可否将经济分析这一方法引入到对诚实信用原则的研究中，如是又是 否能给该研究领域带来一些新的思索以“稀释”其几近饱和的研究状态? 带着这 些问题并以之为基础，笔者立图探讨诚实信用原则豹概念、特征、功能、其与民 法诸制度的关联以及对我国相关立法之完善的启示等阿题，并就其思考结果求教 于师长与同仁，是为前言。 第一章诚实信用原则概述 第一节诚实信用原则的语源与历史沿革 一、诚实信用原则的语源 诚信一词的语源出自我国古代典籍。公元前1 5 世纪前后，商朝的商君书斯 令将“诚信”与“礼乐、诗书、修善、孝弟、贞廉、仁义、非兵、羞战”等并 列确定为“六虱”。另据唐书刑法志的记载，唐太宗于贞观六年，“亲录 囚徒，闵死罪者三百九十人，纵之还家，期以明年秋即刑。即期，囚皆脂朝堂， 无后者。太宗嘉其诚信，悉原之。”。1 这两处所称的“诚信”，可理解为社会生活 中人际交往方面的诚实不欺，尚未成为专门的法律术语。 一般认为，诚信一词在西方文明中的符号表现源自拉丁文b o n af i d e s ，考 察拉丁文b o n af i d e s 一词，f i d e s 来自动词f i e r i ，为“已经做成”之义，后来 转义为“信”的意思，对于“信”一词，古罗马法学家西塞罗将之解释为“行其 所言谓之信”( f i a tq u o dd i c t u me s t ，a p p e l l a t a mf i d e m ) 。1 ，此语相当于中 文中的“言必信，行必果”；b o n a 一词，是“好”的意思，起强化f i d e s 的作 用。b o n af i d e s 在法文中转化为b o n n ef o i ，在英文中为g o o df a i t h ，其中b o n n e 及g o o d 与b o n a 同义，f o i 及f a i t h 与f i d e s 同义。因此拉丁文中的b o n af i d e s 及作为同义词的b o n n ef o i 、g o o df a i t h 均为“好的信用”、“良信”、“善意”之 意，并在习惯上被翻译为“诚信”。 但是，严格地从语义学的角度上说，b o n af i d e s 仍然不是作为法律术语的 “诚信”一词最完整的符号表现，因为，“b o n af i d e s ”的原始词义有“信”而 无“诚”。“诚”与“信”的合用即“诚信”一词完整的符号表现为德语词汇t r e u u n dg l a u b e ，该词来源于古代德国的誓约，取忠诚和相信之意。在古代德国，人 们常常以i nt r e u ( 于诚实) 、m i tt r e u ( 于诚实) 、b e it r e u ( 依诚实) 、或u n t e r t r e u ( 在诚实名义下) 强制对方作誓。后来为了求得更加可靠，在诚实之外加上 g l a u b e ( 信用) 二字，而以“于诚实信用”为誓辞起确保履行契约义务的作用。 i l l 岛亨注译：商君书注释，中华书局1 9 7 4 年版，第1 ( 6 - - 1 0 7 页。转引自徐国栋著c 民法基本原则解释 中围政法大学出版礼，2 0 01 年版，第7 5 页。 1 2 1 历代刑法志，群众出版社1 9 8 8 年版，第3 1 i 页。 参见西塞罗论义务，王焕生译，中国政法大学出版社1 9 9 9 年版，第2 2 - 2 3 页。转引自徐国栋民法 基本原则解释笫7 5 页。 2 第一章诚实信用原则概述 第一节诚实信用原则的语源与历史沿革 一、诚实信用原则的语源 诚信一词的语源出自我国古代典籍。公元前1 5 世纪前后，商朝的商君书斯 令将“诚信”与“礼乐、诗书、修善、孝弟、贞廉、仁义、非兵、羞战”等并 列确定为“六虱”。另据唐书刑法志的记载，唐太宗于贞观六年，“亲录 囚徒，闵死罪者三百九十人，纵之还家，期以明年秋即刑。即期，囚皆脂朝堂， 无后者。太宗嘉其诚信，悉原之。”。1 这两处所称的“诚信”，可理解为社会生活 中人际交往方面的诚实不欺，尚未成为专门的法律术语。 一般认为，诚信一词在西方文明中的符号表现源自拉丁文b o n af i d e s ，考 察拉丁文b o n af i d e s 一词，f i d e s 来自动词f i e r i ，为“已经做成”之义，后来 转义为“信”的意思，对于“信”一词，古罗马法学家西塞罗将之解释为“行其 所言谓之信”( f i a tq u o dd i c t u me s t ，a p p e l l a t a mf i d e m ) 。1 ，此语相当于中 文中的“言必信，行必果”；b o n a 一词，是“好”的意思，起强化f i d e s 的作 用。b o n af i d e s 在法文中转化为b o n n ef o i ，在英文中为g o o df a i t h ，其中b o n n e 及g o o d 与b o n a 同义，f o i 及f a i t h 与f i d e s 同义。因此拉丁文中的b o n af i d e s 及作为同义词的b o n n ef o i 、g o o df a i t h 均为“好的信用”、“良信”、“善意”之 意，并在习惯上被翻译为“诚信”。 但是，严格地从语义学的角度上说，b o n af i d e s 仍然不是作为法律术语的 “诚信”一词最完整的符号表现，因为，“b o n af i d e s ”的原始词义有“信”而 无“诚”。“诚”与“信”的合用即“诚信”一词完整的符号表现为德语词汇t r e u u n dg l a u b e ，该词来源于古代德国的誓约，取忠诚和相信之意。在古代德国，人 们常常以i nt r e u ( 于诚实) 、m i tt r e u ( 于诚实) 、b e it r e u ( 依诚实) 、或u n t e r t r e u ( 在诚实名义下) 强制对方作誓。后来为了求得更加可靠，在诚实之外加上 g l a u b e ( 信用) 二字，而以“于诚实信用”为誓辞起确保履行契约义务的作用。 i l l 岛亨注译：商君书注释，中华书局1 9 7 4 年版，第1 ( 6 - - 1 0 7 页。转引自徐国栋著c 民法基本原则解释 中围政法大学出版礼，2 0 01 年版，第7 5 页。 1 2 1 历代刑法志，群众出版社1 9 8 8 年版，第3 1 i 页。 参见西塞罗论义务，王焕生译，中国政法大学出版社1 9 9 9 年版，第2 2 - 2 3 页。转引自徐国栋民法 基本原则解释笫7 5 页。 2 。”可见，t r e uu n dg l a u b e 是“诚信”及“诚实信用原则”在法律语境下的真_ i _ f 语源。 二、诚实信用原则的历史沿革 诚实信用原则，起源于罗马法，发展至今，已成为君临整个民法领域的“帝 王原则”，但其发展与演进并非是直线形的，伴随着客观环境与人类的主观认识 的变化，诚实信用原则经历了由发端进而衰退再转入复兴的曲折的历史沿革。 ( 一) 诚实信用原则的发端 罗马法阶段是诚实信用原则的发端并初步繁荣的时期。对这一时期的法律原 始文献及相关历史文献的考察可以看出，诚信契约与诚信诉讼伴随着罗马经济的 繁荣而逐步兴起，作为专门法律术语的“诚信”( b o n af i d e s ) 被大量使用，在 优士丁尼法学阶梯、法典、学说汇纂等文献中频繁出现，诚实信用原则 为当时调接社会经济关系的重要原则。 据我国学者徐国栋的考察，在这一时期，诚信一词主要在两个领域适用，一 是诉讼法领域，其中有诚信诉讼与严法诉讼之分。在优士丁尼时代，买卖之诉、 租赁之诉、无因管理之诉、委任之诉、寄托之诉、合伙之诉、监护之诉、使用借 贷之诉、质押之诉、分割遗产之诉、分割共有财产之诉、关于行纪的相当给付之 诉、互易之诉、要求遗产之诉和妻财之诉均属于诚信诉讼；二是物权法领域，其 中又分为如下方面：1 、对物的占有以及与此相关的取得时效：2 、对自由人的占 有，不知情地占有这两者的，谓之“诚信占有”或“善意占有”，把标的物的非 所有人当作所有人与之交易者被称为“诚信买受人”。3 、诚信的处分物的行为。 概而言之，在罗马法阶段，应当时的生产力发展水平及生产关系、社会制度 的综合作用，诚信原则不仅得以孕育，而且调整着物权、债权等各个民法领域， 贯穿着程序与实体。因此，罗马法阶段可称为诚实信用原则的发端与初步繁荣阶 段。 ( 二) 诚实信用原则的衰退 在经历了短暂的辉煌之后，随着古罗马文明的衰退，诚实信用原则也随之蒙 上了历史的尘埃，甚至在罗马法复兴时期法国民法典和德国民法典创制时 4 1 参见蔡章麟：“债权契约，诚实信用原则”载刁荣华主编中国法学论集，汉林h 版 i ：1 9 7 6 年版，第 4 1 5 撕。转一j f 白徐闳栎并民法拱奉原则解释，中田政法入学 i 版j ； ：，2 0 0 1 年版第7 6 贝。 3 。”可见，t r e uu n dg l a u b e 是“诚信”及“诚实信用原则”在法律语境下的真_ i _ f 语源。 二、诚实信用原则的历史沿革 诚实信用原则，起源于罗马法，发展至今，已成为君临整个民法领域的“帝 王原则”，但其发展与演进并非是直线形的，伴随着客观环境与人类的主观认识 的变化，诚实信用原则经历了由发端进而衰退再转入复兴的曲折的历史沿革。 ( 一) 诚实信用原则的发端 罗马法阶段是诚实信用原则的发端并初步繁荣的时期。对这一时期的法律原 始文献及相关历史文献的考察可以看出，诚信契约与诚信诉讼伴随着罗马经济的 繁荣而逐步兴起，作为专门法律术语的“诚信”( b o n af i d e s ) 被大量使用，在 优士丁尼法学阶梯、法典、学说汇纂等文献中频繁出现，诚实信用原则 为当时调接社会经济关系的重要原则。 据我国学者徐国栋的考察，在这一时期，诚信一词主要在两个领域适用，一 是诉讼法领域，其中有诚信诉讼与严法诉讼之分。在优士丁尼时代，买卖之诉、 租赁之诉、无因管理之诉、委任之诉、寄托之诉、合伙之诉、监护之诉、使用借 贷之诉、质押之诉、分割遗产之诉、分割共有财产之诉、关于行纪的相当给付之 诉、互易之诉、要求遗产之诉和妻财之诉均属于诚信诉讼；二是物权法领域，其 中又分为如下方面：1 、对物的占有以及与此相关的取得时效：2 、对自由人的占 有，不知情地占有这两者的，谓之“诚信占有”或“善意占有”，把标的物的非 所有人当作所有人与之交易者被称为“诚信买受人”。3 、诚信的处分物的行为。 概而言之，在罗马法阶段，应当时的生产力发展水平及生产关系、社会制度 的综合作用，诚信原则不仅得以孕育，而且调整着物权、债权等各个民法领域， 贯穿着程序与实体。因此，罗马法阶段可称为诚实信用原则的发端与初步繁荣阶 段。 ( 二) 诚实信用原则的衰退 在经历了短暂的辉煌之后，随着古罗马文明的衰退，诚实信用原则也随之蒙 上了历史的尘埃，甚至在罗马法复兴时期法国民法典和德国民法典创制时 4 1 参见蔡章麟：“债权契约，诚实信用原则”载刁荣华主编中国法学论集，汉林h 版 i ：1 9 7 6 年版，第 4 1 5 撕。转一j f 白徐闳栎并民法拱奉原则解释，中田政法入学 i 版j ； ：，2 0 0 1 年版第7 6 贝。 3 代，诚实信用原则虽被提出，但仍只是作为点缀品而存在，这一阶段一直持续到 1 9 世纪术期。诚实信用原则的衰退念势，鲜明的体现于当时法律生活中具有代 表性的几部民法典及法官在司法活动中的作用。 作为罗马法复兴的产物，法国民法典关于诚实信用原则的规定却未“复 兴”到罗马法的水平，该法典第1 1 3 4 条规定“契约应以善意履行之”。此所谓“善 意”，即诚实信用。但在法律实践中，上述条文只是当事人意思自治的补充，难 有实际意义。一百年后的德国民法典对诚实信用原则的规定包括：第2 4 2 条：“债务人应依诚实和信用，并参照交易上的习惯，履行给付”；第1 5 7 条：“契 约的解释，应遵守诚实与信用的原则，并考虑交易上的习惯”。虽有此规定，同 样的问题是，在以追求自由为最高理念、奉契约自由为神圣信条的1 9 世纪，这 些原则性的规定在法律实践中根本不能发挥实质性作用。订立于1 8 6 3 年的撒克 逊民法典体现了同一思想，该法典第8 5 8 条规定：“契约之履行，除依特约、法 规外，应遵守诚实信用，依诚实者所应为者为之。”但依该法，当事人可依约定 排除诚实信用原则之适用。可见，诚实信用原则仍是作为契约自由原则的补充而 存在。再看当时法官的司法活动，法官们被限制于对法条的严格适用，自由裁量 权几乎被剥夺怠尽，成为法律的“自动售货机”，对依诚实信用原则去判案更是 无人敢越雷池一步。 其实，从某种角度上说，诚实信用原则被搁置也有其历史的必然性。首先， 在这一时期，随着自由资本主义的兴起，新兴的资产阶级强烈呼唤契约自由原则， 要求在经济上实行自由放任主义：其次，在反对中世纪封建专横中夺取政权的各 国资产阶级受理性主义法律思潮的驱动，更因为对中世纪的司法专横心有余悸， 他们都不约而同地依照法律实证主义思想，按照法典万能的思维逻辑，创制了一 部部庞大的民法典，并严格限制法官在法条外适用法律。因此，作为对绝对契约 自由原则有规制作用并有可能给法官“法外用法”授以权柄的诚实信用原则自然 被严格限制。 ( 三) 诚实信用原则的复兴 2 0 世纪初至今这个阶段，可称之为诚实信用原则的复兴时期。在这一时期， 诚实信用原则不仅被世界各国民法所规定，而且其地位提升，适用范围扩大，在 法律实践领域发挥着日益重要的作用。诚实信用原则不仅复兴了其在罗马法时期 的辉煌，而且较之更为繁荣。 制定于1 9 0 7 年的瑞士民法典可谓丌诚实信用原则复兴之端倪，浚法第 1 条第2 款规定：“如本法无相应规定时，法官应依据惯例；如无惯例时，依据 自己作为立法人所提出的裁判规则。”此款一反前期法、德民法典对法官依诚实 信用原则判案的限制，明确授权法官运用其依据自由心证所导出的所有公正合理 的准则( 这a 然包含诚实信用原则) 去行使自由裁量权。作为补充和对诚实信用 原则的进一步确认，其第2 条规定：“任何人都必须诚实、信用的行使其权利并 履行其义务”。可以说，瑞士民法典的规定，不仅代表着诚实信用原则的复兴， 而且标志着现代意义的诚实信用原则的确立。自此，诚实信用原则被提升到基本 原则的范畴；它不仅是义务履行的原则，也是权利行使的原则：它不仅适用于债 法领域，而且成为君临整个民法领域的“帝王法则”。 自瑞士民法典的规定之后，资本主义各国相继对诚实信用原则做出了明 确规定，纷纷赋予其民法最高原则的地位。在这一时期，值得一提的是，各社会 主义国家也各自以不同的角度和语言表达方式确立诚实信用原则。 部分社会主义国家采用实质性规定的方式确立诚实信用原则，即在相应的条 款中并不直接标明“诚实信用原则”，而是以具体的文字描述该原则的内容。如 1 9 2 2 年苏俄民法典第l 条规定：“民事权利的保护，以行使民事权利不违反 该权利的社会经济使命为限”。“3 1 9 6 4 年苏俄民法典第5 条规定：“公民和组 织在行使权利及履行义务时，都应遵守法律，尊重社会主义公共生活规则和正在 建设共产主义的社会主义道德准则”。民主德国民法典第1 4 条规定：“公民和 企业在准备、建立和决定其民事法律关系的内容及实现这些民事法律关系时，应 当相互信任和合作，并应以社会主义的道德准则和个人、集体利益与社会需要协 调一致为指针”。第1 5 条规定：“公民和企业根据本法所享有的权利，必须按其 社会意义和预定目的行使；凡权利的形式，其预定目的违反法律或社会主义道德 准则的，应不予准许”。捷克斯洛伐克民法典的序言规定：“在民事法律关系 中不仅产生参加者相互的权利和义务，而且也产生他们对社会的权利和义务；行 使民事法律关系中产生的权利和义务，应当符合社会主义共同生活规则；任何人 不得滥用自己的权利以损害社会或公民的利益，任何人也不得通过这种途径获 参见斯米尔诺火：券联民法，中国政法人学 j 版午 ：1 9 8 7 年版，第l3 - 1 4 贝。 5 利”。波兰民法典第5 条规定：“必须按社会主义公共生活的守则来行使权利 和履行义务。”1 9 7 7 年匈牙利民法典第2 条规定：“法律保护公民的财产权 和人身权，以及公民的合法权益，并且保证公民合乎使用的社会目的自由行使其 权利。”第4 条规定：“禁止任何不正当的经济活动，特别是滥用自己在经济力量 对比上的优势并获取不正当的利益。” 部分社会主义国家采用形式意义的诚实信用原则立法方式，即在相应的条款 中标明“诚实信用原则”。如南斯拉夫债法第1 2 条规定：“当事人在建立合 同关系及行使合同权利和履行义务时，应遵循诚实及信用原则。” 诚实信用原则得以复兴，并被世界各国民法确立为基本原则，这并不是历史 偶然的选择，而是多方面的因素综合作用的必然结果。人类社会进入2 0 世纪， 经济得到了飞速的发展，各资本主义国家在不到一百年的时间里，完成了社会的 工业化，其经济模式从自由竞争过渡到垄断，在这一过程中，同财富一样，实质 的契约自由越来越成为少数人的专利品。大多数人在形式的契约自由下承受着不 公平的契约条款，而假借契约自由之名而成立的损害第三方、损害社会利益的契 约更比比皆是。这些现象所带来的后果严重的冲击着资本主义国家的根基。资本 主义国家自身存续的需要呼唤对这种不公平现象的遏制，呼唤司法机关对层出不 穷的各类新型案件的应变能力与灵活的适应性。在社会主义国家，督促当事人在 不损害国家、集体、第三人利益的前提下行使其权利义务同样是法学家们需要思 考的问题。在这种形势下，法哲学的思维重点开始由自由转向公平、正义；其思 考的角度由个人本位转向社会本位；对法官依弹性原则行使自由裁量权的限制开 始放松。于是，诚实信用原则这一罗马法的古老原则，因适应上述转变的需要， 重又被各国民法所重视，不仅被提高至高于其他民法原则的君王地位，而且适用 范围与深度之扩展有一发不可收拾之势。 第二节诚实信用原则的概念 一、域内外学者的相关学说及其评述 对诚实信用原则的概念与其内涵与外延的理解，从域内外学者对其确定性与 否的认识分野而言，有“语义说”和“一般条款说”这两种学说。“语义说”从 诚实信用原则的字面意义出发，以该原则的内涵与外延具有相对确定性为认识基 点，该学说主张：诚实信用原则是对民事活动的参加者不进行任何欺诈、恪守信 6 利”。波兰民法典第5 条规定：“必须按社会主义公共生活的守则来行使权利 和履行义务。”1 9 7 7 年匈牙利民法典第2 条规定：“法律保护公民的财产权 和人身权，以及公民的合法权益，并且保证公民合乎使用的社会目的自由行使其 权利。”第4 条规定：“禁止任何不正当的经济活动，特别是滥用自己在经济力量 对比上的优势并获取不正当的利益。” 部分社会主义国家采用形式意义的诚实信用原则立法方式，即在相应的条款 中标明“诚实信用原则”。如南斯拉夫债法第1 2 条规定：“当事人在建立合 同关系及行使合同权利和履行义务时，应遵循诚实及信用原则。” 诚实信用原则得以复兴，并被世界各国民法确立为基本原则，这并不是历史 偶然的选择，而是多方面的因素综合作用的必然结果。人类社会进入2 0 世纪， 经济得到了飞速的发展，各资本主义国家在不到一百年的时间里，完成了社会的 工业化，其经济模式从自由竞争过渡到垄断，在这一过程中，同财富一样，实质 的契约自由越来越成为少数人的专利品。大多数人在形式的契约自由下承受着不 公平的契约条款，而假借契约自由之名而成立的损害第三方、损害社会利益的契 约更比比皆是。这些现象所带来的后果严重的冲击着资本主义国家的根基。资本 主义国家自身存续的需要呼唤对这种不公平现象的遏制，呼唤司法机关对层出不 穷的各类新型案件的应变能力与灵活的适应性。在社会主义国家，督促当事人在 不损害国家、集体、第三人利益的前提下行使其权利义务同样是法学家们需要思 考的问题。在这种形势下，法哲学的思维重点开始由自由转向公平、正义；其思 考的角度由个人本位转向社会本位；对法官依弹性原则行使自由裁量权的限制开 始放松。于是，诚实信用原则这一罗马法的古老原则，因适应上述转变的需要， 重又被各国民法所重视，不仅被提高至高于其他民法原则的君王地位，而且适用 范围与深度之扩展有一发不可收拾之势。 第二节诚实信用原则的概念 一、域内外学者的相关学说及其评述 对诚实信用原则的概念与其内涵与外延的理解，从域内外学者对其确定性与 否的认识分野而言，有“语义说”和“一般条款说”这两种学说。“语义说”从 诚实信用原则的字面意义出发，以该原则的内涵与外延具有相对确定性为认识基 点，该学说主张：诚实信用原则是对民事活动的参加者不进行任何欺诈、恪守信 6 利”。波兰民法典第5 条规定：“必须按社会主义公共生活的守则来行使权利 和履行义务。”1 9 7 7 年匈牙利民法典第2 条规定：“法律保护公民的财产权 和人身权，以及公民的合法权益，并且保证公民合乎使用的社会目的自由行使其 权利。”第4 条规定：“禁止任何不正当的经济活动，特别是滥用自己在经济力量 对比上的优势并获取不正当的利益。” 部分社会主义国家采用形式意义的诚实信用原则立法方式，即在相应的条款 中标明“诚实信用原则”。如南斯拉夫债法第1 2 条规定：“当事人在建立合 同关系及行使合同权利和履行义务时，应遵循诚实及信用原则。” 诚实信用原则得以复兴，并被世界各国民法确立为基本原则，这并不是历史 偶然的选择，而是多方面的因素综合作用的必然结果。人类社会进入2 0 世纪， 经济得到了飞速的发展，各资本主义国家在不到一百年的时间里，完成了社会的 工业化，其经济模式从自由竞争过渡到垄断，在这一过程中，同财富一样，实质 的契约自由越来越成为少数人的专利品。大多数人在形式的契约自由下承受着不 公平的契约条款，而假借契约自由之名而成立的损害第三方、损害社会利益的契 约更比比皆是。这些现象所带来的后果严重的冲击着资本主义国家的根基。资本 主义国家自身存续的需要呼唤对这种不公平现象的遏制，呼唤司法机关对层出不 穷的各类新型案件的应变能力与灵活的适应性。在社会主义国家，督促当事人在 不损害国家、集体、第三人利益的前提下行使其权利义务同样是法学家们需要思 考的问题。在这种形势下，法哲学的思维重点开始由自由转向公平、正义；其思 考的角度由个人本位转向社会本位；对法官依弹性原则行使自由裁量权的限制开 始放松。于是，诚实信用原则这一罗马法的古老原则，因适应上述转变的需要， 重又被各国民法所重视，不仅被提高至高于其他民法原则的君王地位，而且适用 范围与深度之扩展有一发不可收拾之势。 第二节诚实信用原则的概念 一、域内外学者的相关学说及其评述 对诚实信用原则的概念与其内涵与外延的理解，从域内外学者对其确定性与 否的认识分野而言，有“语义说”和“一般条款说”这两种学说。“语义说”从 诚实信用原则的字面意义出发，以该原则的内涵与外延具有相对确定性为认识基 点，该学说主张：诚实信用原则是对民事活动的参加者不进行任何欺诈、恪守信 6 用的要求，其内涵为恪守信用、不欺诈；其外延为对民事活动参加者的要求。“一 般条款说”则主张，诚实信用原则的内涵与外延均具有不确定性，是可弹性适用 于民法各领域的有关公平正义的弹性要求。就内涵而言，诚实信用原则是以模糊 的公平f 义要求为内容的规则；就外延而言，诚实信用原则具有不确定性，可补 救具体规定的不敷使用。“1 从诚实信用之语源可以看出，“语义说”过分拘泥于 字面意义，未能揭示出诚实信用原则之概念的本质，且“语义说”对诚实信用原 则的解释客观上起到了对该原则之适用的限制性效果，不符合现代各国民法的一 大趋势一一对诚实信用原则的适用宽泛化、深入化。因而，域内外学者对诚实信 用原则的内涵与外延多持“一般条款说”，但在此基点上，学者们又见仁见智， 从不同的角度得出对诚实信用原则的解释。 台湾学者史尚宽认为，一切法律关系都应根据它们的具体情况按照正义衡平 的原则进行调整，从而达到它们具体的社会公正。法律关系的内容及实现的方法 根据当事人间的具体情况而异，法律、合同当事人很难一一预见而加以规定或订 立，因此，对方当事人有可能基于自私而利用这些漏洞，牺牲他方利益以实现自 己的利益，在这种情况下，决断案情不应是形式的或机械的，而应从道义衡平原 则出发，站在立法者的角度决定这些关系，这就是诚实信用原则的要求。”1 可见， 史尚宽先生是从诚实信用原则的最终保障司法救济的角度来分析该原则的， 并基于此认为，诚实信用原则是利益的衡平器，它的运用目标是在每个个案中实 现具体的公平与正义，而法官是诚实信用原则最根本的运用者，他们的运用方式 是站在立法者的角度决定何为超越于当事人约定之上的真正的公平、正义。 学者希赖德认为，诚实信用原则的作用，是使当事人双方的利益达到平衡， 即公正实现双方的利益，以达到利益的调和。可见，与史尚宽先生的观点相类似， 希赖德同样认为诚实信用原则的作用在于实现法律关系当事人双方在公平、正义 目标下的利益平衡，但对于诚实信用原则的实现途径，即诚实信用原则在诉讼中 的保障与实现的问题，希赖德的研究尚付阙如。 德国学者施塔姆勒认为人类社会的最高理想是爱人如爱己，这种最高理想在 法律上的要求与体现即为诚实信用原则。这种最高理想高于法律和契约，因此， 法律与契约应当与之相符合，如不相符，则作为这种最高理想之化身的诚实信用 6 1 参见徐目栋著，民法摹本原则解释，中国政法大学m 版社2 0 0 1 年版，第7 9 负。 1 7 l 参见史尚宽：债法总论，荣泰目i 书馆1 9 7 8 年舨第3 1 q 负。 原则可径直予以取代。”1 概括施氏的理论，他是从自然法的角度来建立自己的诚 实信用原则理论体系的。作为自然法学派的学者，施塔姆勒先生眼中的诚实信用 原则所指向的目标是高于且脱离世俗法规定的一种理念，这不同于史尚宽先生所 主张的立法者所认为的公平、正义。因此，后者所主张的诚实信用原则虽超越了 实在法，但仍然认为该原则是植根于实在法的，而前者所主张的诚实信用原则则 根本与实在法是分属两个世界的东西，它是作为自然法之代表的对实在法的监督 者，也许正因为此，施氏主张的诚实信用理论体系在实际推行中遇到了更多的实 际操作层面的问题。 学者邓伯格认为，诚实信用原则为使人们在交易场上得到交易之道德的保障 机制。邓氏注重诚实信用原则与道德的内在联系，他视道德为诚实信用原则的起 源，将商品社会的交易市场作为诚实信用原则发挥作用的领域。邓伯格的研究使 人们关注到隐藏在诚实信用原则这个法律原则之后深刻的道德渊源，同时也揭示 了市场领域对诚实信用原则的高度需求。但是，将法律等同于道德以及将诚实信 用原则的适用局限于市场领域，无疑为邓伯格对此问题研究的两大缺憾。 台湾学者蔡章麟对诚实信用原则的研究视点在于其内涵与外延的不确定性。 蔡章麟认为诚实信用原则具有概括、抽象、没有色彩、无色透明的特点，它所包 含的范围极大，远远超过其他一般条款的范围。诚实信用原则是未形成的法规， 是白纸规定，换言之，是给法官的空白委任状。蔡章麟的研究揭示了诚实信用 原则几乎无所不包、无处不在的对公平、正义的要求，但是作为一个概念，内涵 再模糊、范围再宽，也并非不可捉摸、无边无际，蔡章麟先生的研究似乎有忽视 这一点的嫌疑。 概而论之，学术界较普遍的对诚实信用原则的内涵与外延的观点可作如下归 纳：诚实信用原则是在民法学领域极其不确定性与模糊性的一个术语。它导源于 体现着公平、正义思想的道德原则，为一项道德背景浓厚的法律要求。它的作用 领域主要为商品交易市场，并不断扩展至民法其他领域且逐步深化。就内涵而言， 诚实信用原则是以模糊的公平要求为内容的规则；就外延而言，它具有不确定性， 它的主要实现与保障途径为承认法官的创造性司法活动，允许法官在法无明文时 1 8 1 参见史尚宽：债法总论，荣泰印书馆1 9 7 8 年版，第3 2 0 页。 州参见蔡章麟：“债权契约与诚实信用原则”，载刁荣华主编：中国法学论集汉林 | i 版_ i | ：1 9 7 6 年版 第4 1 6 酊。 依据公平、正义的要求进行裁判。 二、我对诚实信用原则之概念的理解 我认为，诚实信用原则是一种为现行法律所确立的公平、正义的精神。它的 存在范围是立法者基于现行的社会经济基础对道德领域的诚实信用要求的原则 性规定体系。它的效力及于主观与客观两个方面。 人类社会是由作为个体的人及人与人之间的相互交往“o 关系所构成的。人与 人之间的交往关系，其中相当一部分表现为对物质性利益( 包括纯物质利益以及 可用物质利益衡量的其他利益) 进行交换的关系，即为利益交换的关系。在经济 学上，利益即为资源，交换即为交易，为便于下文的论述，本文将上述利益交换 的关系在下文中改称为资源交易关系。是为对本文中出现的“资源”、“交易”、 “资源交易关系”这几个术语的解释。 在资源交易关系中，各交易人( 可能是个人或由个人组成的利益同一的团体) 付出一定量、某种质的资源，同时收入一定量的、异质1 的资源。各交易人均希 望在交易中达到衡平，即交易各方在交易中达到利益的最佳契合点，以使此项交 易成为公平交易。一项资源交易，要达到公认的公平、正义被认为须具备以下要 素和特点：第一，根据交易时社会各度量因素的衡量，各交易人所收入的资源与 所付出的资源的比值都有一个比值，这些比值应是相等的；第二，若某交易方在 交易中有不利于、妨害、阻碍甚至破坏交易目的的行为，那么第一条规则应予以 修改，其比值应降低，以使该方的所收入的资源减额直至完全被剥夺并补偿他方 的资源损失；第三，对于非自愿地被带入某项资源交易的交易方而畜，他可以选 择按上述第一条规则完成交易也可以选择要求终止该交易并回复到交易进行前 的利益状态。对交易人而言，对上述标准下的公平、正义的状态在心理上的追求 及由之引导付诸的行动，就是对诚实信用要求的遵守。这种诚实信用要求包括主 客观两个方面，它仍属于道德领域，尚未进入法律的层面。 在资源交易中，每个交易参与人都力求资源回报的最大化，且在可能的范围 内不惜损害其他资源投入方的利益。但是，绝大多数交易者作为理智的资源交换 者都清楚，谁也不能保证自己为始终如一的强势交易者这包括：一定能获得 0 1 这掣所指的交往关系足广义的，不仅指i - i 常人际交往，而目包括资源交易关系。 ”即小m 十所付的质的， 一种质。 9 依据公平、正义的要求进行裁判。 二、我对诚实信用原则之概念的理解 我认为，诚实信用原则是一种为现行法律所确立的公平、正义的精神。它的 存在范围是立法者基于现行的社会经济基础对道德领域的诚实信用要求的原则 性规定体系。它的效力及于主观与客观两个方面。 人类社会是由作为个体的人及人与人之间的相互交往“o 关系所构成的。人与 人之间的交往关系，其中相当一部分表现为对物质性利益( 包括纯物质利益以及 可用物质利益衡量的其他利益) 进行交换的关系，即为利益交换的关系。在经济 学上，利益即为资源，交换即为交易，为便于下文的论述，本文将上述利益交换 的关系在下文中改称为资源交易关系。是为对本文中出现的“资源”、“交易”、 “资源交易关系”这几个术语的解释。 在资源交易关系中，各交易人( 可能是个人或由个人组成的利益同一的团体) 付出一定量、某种质的资源，同时收入一定量的、异质1 的资源。各交易人均希 望在交易中达到衡平，即交易各方在交易中达到利益的最佳契合点，以使此项交 易成为公平交易。一项资源交易，要达到公认的公平、正义被认为须具备以下要 素和特点：第一，根据交易时社会各度量因素的衡量，各交易人所收入的资源与 所付出的资源的比值都有一个比值，这些比值应是相等的；第二，若某交易方在 交易中有不利于、妨害、阻碍甚至破坏交易目的的行为，那么第一条规则应予以 修改，其比值应降低，以使该方的所收入的资源减额直至完全被剥夺并补偿他方 的资源损失；第三，对于非自愿地被带入某项资源交易的交易方而畜，他可以选 择按上述第一条规则完成交易也可以选择要求终止该交易并回复到交易进行前 的利益状态。对交易人而言，对上述标准下的公平、正义的状态在心理上的追求 及由之引导付诸的行动，就是对诚实信用要求的遵守。这种诚实信用要求包括主 客观两个方面，它仍属于道德领域，尚未进入法律的层面。 在资源交易中，每个交易参与人都力求资源回报的最大化，且在可能的范围 内不惜损害其他资源投入方的利益。但是，绝大多数交易者作为理智的资源交换 者都清楚，谁也不能保证自己为始终如一的强势交易者这包括：一定能获得 0 1 这掣所指的交往关系足广义的，不仅指i - i 常人际交往，而目包括资源交易关系。 ”即小m 十所付的质的， 一种质。 9 再次交易的机会( 因为，可能原交易对方不再愿意与之交易转而寻找其他交易方) 且在每次交易1 1 j 都处于强势交易方的地位，由此，今天的强势交易者以强势者地 位掠取的资源明l = 二| 可能作为弱势者以几倍的数量被夺回甚至该交易者被交易市 场所抛弃。因此，理智的交易人都会认为各方在诚实信用要求下所导出的交易结 果对各方是最优的，但是，如果没有一个固定的且有约束力的游戏规则，各方均 会对诚实信用的要求采取先观望对方如何作为的态度以至于上述最优的结果在 很多情况下不能达成如果各方均观望的话。自国家出现，这一问题便有了解 决的可能，法律作为比道德更具约束力的规则形式，成为诚信要求可被期望 的合适载体。这是道德上的诚实信用上升到法律的层面的需求。 上述需求的满足是需要一定的条件的。首先，资源的交易关系要在人类交往 关系中占据一定的比例；其次，在立法者所代表的阶层中，处于固定强势交易位 置的交易者必须不具有决定性的控制力。在这些条件都具备时，诚实信用作为道 德要求便具有了上升为法律的现实性。 诚实信用的道德要求具备了上升为法律的现实性，并不意味着道德上的诚实 信用要求就能完整的以法律的形式出现。也就是说，作为要求所有的资源交易都 实现公平、正义的道德上的诚实信用，在获得法律的形式后适用范围缩小了。这 是因为交易关系要进入法律调整领域须满足两个条件：一定的社会影响力和可估 量性。具备一定的社会影响力需同类的交易形态达到一定的数量或数量虽未达到 足够多但其个体影响力大。可估量性是指资源交易所交易的资源的质、量具有可 被人们普遍识别的性质。对此，可参照某些涉及商新科技性质的交易未能及时为 法律所调整的例子。例如，长期在高辐射条件下工作的工人常生各种疾病，道德 上的诚实信用要求给予他们更高的工资以为补偿，但在高辐射给人体的损害 作为工人付出的一种资源在可被认识、把握即估量之前，没有法律要求雇主因此 而支付额外的工资。那么，交易的社会影响力与可估量性是由什么决定的呢? 是 由社会经济基础所决定的。可见，法律上的诚实信用是立法者基于现行的社会经 济基础对道德领域的诚实信用要求的规定。 道德上的诚实信用经上升为法律，其主客观标准也有了修正，这是法律本身 的特征所导致的。就客观标准而言，资源交易方行为的一定程度内的偏差不会引 发其法定利益的相应改变，这是与道德上的绝对公平不符的，但是作为法律的诚 0 实信用基于自身操作的需要必须予以包容。就主观标准而言，道德上的主观诚信 其标准是针对特定人的、其检验是主观的，于是交易者的注意能力直接对应其注 意义务、交易者是否主观诚信无需有可为第三方观察到并认可的行为而仅凭其内 心确信已足，但法律上的主观诚信其标准则为从事该交易的一般人标准、其检验 是客观见之于主观的，这样交易者的注意能力偏离于一般人标准的被归于该标 准、交易者主观诚信与否也仅可根据其可被第三方识别的客观行为进行推定，这 同样是法律自身的操作需要所决定的。但上述改变仍属于修正的范畴，法律上的 诚实信用仍然保留了道德诚信之对主客观两个方面进行约束的特征。 立法者确立法律领域的诚实信用有两种方式，一种是具体规定的方式，一种 是原则性规定的方式。为了准确无误的贯彻自己的立法意图并使之得到完全的执 行，在一切可能将资源交易的前提、过程及结果予以精确化描述的领域，立法者 都不遗余力的采用最具刚性、确定性的语言固定对公平正义的要求。例如，我国 合同法第一百零九条规定：当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要 求其支付价款或者报酬。在这种形式中，法律上的诚实信用所要求的公平正义已 经结合了相对具体的情境而转化为对双方的具体的权利义务要求，这种条款明确 具体，对于理解者与执行者来说，几无弹性可言。也正因为此，这些条款无“原 则性”可言。但立法者清楚要将进入法律领域的诚实信用要求尽可能予以完整的 表述，则不得不结合另一种形式原则性规定的形式。在立法者觉得应当适用 诚实信用的各个法律领域，原则性规定总是被力图编织成一个至上而下的体系。 这个体系的整体就是法律上的诚实信用原则体系。如果立法者对处于某个最上位 层次的法律关系领域及其各组成部分都认可以公平、正义为要义，则这个层次构 成诚实信用原则体系的最上层；同时立法者对认为处于某最下位层次的法律关系 尚不能被完整的精确化规定所涵盖，则该层次构成诚实信用原则体系的最下层。 也就是说，诚实信用原则体系是一个内部相互联系的、层次分明的整体，这个原 则体系所反映出的熬体精神即为诚实信用原则。 论述到这里，即已推导出我对诚实信用原则的理解：诚实信用原则是一种为 现行法律所确立的公平、正义的精神。它的存在范围是立法者基于现行的社会经 济基础对道德领域的诚实信用要求的原则性规定体系。它包括主观诚信与客观诚 信两个方面。 第二章诚实信用原则的特征和功能 第一节诚实信用原则的特征 一、诚实信用原则是属于实在法的、与道德相符的概念。 诚实信用原则是自然法的概念、还是实在法的概念，它与道德的关系如何， 对此问题，学术界有不同的见解。概括起来主要有以下几种学说： 第一种学说认为诚实信用原则完全是自然法的概念，它就是道德。持这种学 说的学者基本为自然法学派的学者，在他们看来，法律分为自然法与实在法两个 层次，自然法是实在法的蓝本，是检验与评价实在法的尺度，优越于实在法。一 旦实在法与自然法不合，便为恶法，自然法将取而代之，自然法体现着法律的价 值目标，实在法是实现法律目的之手段。而诚实信用原则完全是自然法的概念， 它就是道德，起着指导与监督实在法的作用。如学者史丹木拉认为：“诚实信用 原则乃具有变化内容的自然法”。学者旌塔姆勒认为，诚实信用原则就是自然法 的代名词，它是人类社会的最高理想的道德体现“。 第二种学说认为，诚实信用原则是实在法的概念，但它不同于一般的法律规 定，而是法律规则与道德规则的综合体。持这种观点的学者数量较多，如学者杨 仁寿认为，诚实信用原则是道德规则的法律技术化，该原则实质上是将道德规则 与法律规则合为一体，因而同时具有法律调节和道德调节的双重功能，使法律获 得更大的弹性。学者梁慧星亦持此说，他认为诚实信用原则是市场经济活动中形 成的道德准则，在被立法者规定为民法典的一个法律条文后，已经不再是单纯的 道德规则，己成为一项法律规则。但与一般的法律规则亦有不同，它是以道德为 内容的法律规范。n ” 第三种学说认为，诚实信用原则是实在法的概念，它与道德的关系和一般法 律条款与道德的关系并无大的不同。学者史尚宽认为，诚实信用原则是司法者从 利益衡平原则出发，站在立法者的角度决定法律关系当事人之利益关系的法律原 则。“”学者徐国栋认为，诚实信用原则就是要求民事主体在民事活动中维持双方 的利益平衡，以及当事人利益与社会利益平衡的立法者意志。 ”1 参见史尚宽：债法总论，荣泰耳l 书馆1 9 7 8 年版，第3 2 0 页。 ”1 参见梁慧星：民法解释学，中国政法大学出版社2 0 0 0 年版，第2 9 9 页。 “1 参见史尚宽：债法总论，荣泰印书馆1 9 7 8 年版，第3 1 9 页。 1 2 第二章诚实信用原则的特征和功能 第一节诚实信用原则的特征 一、诚实信用原则是属于实在法的、与道德相符的概念。 诚实信用原则是自然法的概念、还是实在法的概念，它与道德的关系如何， 对此问题，学术界有不同的见解。概括起来主要有以下几种学说： 第一种学说认为诚实信用原则完全是自然法的概念，它就是道德。持这种学 说的学者基本为自然法学派的学者，在他们看来，法律分为自然法与实在法两个 层次，自然法是实在法的蓝本，是检验与评价实在法的尺度，优越于实在法。一 旦实在法与自然法不合，便为恶法，自然法将取而代之，自然法体现着法律的价 值目标，实在法是实现法律目的之手段。而诚实信用原则完全是自然法的概念， 它就是道德，起着指导与监督实在法的作用。如学者史丹木拉认为：“诚实信用 原则乃具有变化内容的自然法”。学者旌塔姆勒认为，诚实信用原则就是自然法 的代名词，它是人类社会的最高理想的道德体现“。 第二种学说认为，诚实信用原则是实在法的概念，但它不同于一般的法律规 定，而是法律规则与道德规则的综合体。持这种观点的学者数量较多，如学者杨 仁寿认为，诚实信用原则是道德规则的法律技术化，该原则实质上是将道德规则 与法律规则合为一体，因而同时具有法律调节和道德调节的双重功能，使法律获 得更大的弹性。学者梁慧星亦持此说，他认为诚实信用原则是市场经济活动中形 成的道德准则，在被立法者规定为民法典的一个法律条文后，已经不再是单纯的 道德规则，己成为一项法律规则。但与一般的法律规则亦有不同，它是以道德为 内容的法律规范。n ” 第三种学说认为，诚实信用原则是实在法的概念，它与道德的关