（国际法学专业论文）专利权滥用及其规制中的法律问题研究.pdf

攘樊 专到铡度本身存在着功剩牲帮垄断牲，这裁奁一定程度上爽专列投翡滋瘸掇 供了霹能；露煞谈经济大背景下科学技术在缀济竞争瓣巨大作用、蓬器贸荔组织 框架下关税壁垒垦溺削弱的臻实壤况，则在一定稳痉上刺激了专列权入为谋求秘 维持竞争优势蕊滥用其专利投。大隧法系和英美法系都鸯禁止专利权淡用的法镶 理念，我国受大陆法系影响较深，本文以专利权的行使是否突破了私法或公法殿 则对其的相关限制，作为认定专利权滥用的标准，认为专利权滥用就是专刹权人 不正确、不恰当的行使专利权，超越了相关的私法、公法限制，绘他人、阑家或 社会带来损害的行为；并且从超越专利权本身权利范围、超越民法基本原则、越 越反垄断法限制三个方面入手，对备种专利权滥用行为进行了具体分析。对于专 制权滥用的法律规制，既可以适用专利法本身的相关法律制度，更要充分利用其 它部门法对其进行规制，其中，反蘩断法在这个法律规制体系中的作用是十分盥 藩韵。我国现有法律对专利权的滥确提供了菜些规制方法，但是既没商对专利权 溢用行为谶行法律上的定性，也缺乏强翎性法律巍范和可搡作往的救济措施，需 要迸一步稍叛完善。 关键 嚣：专裂投、滥用、爱垄凝法、鬟耧 a b s t r a c t t h ep a t e n tr i g h ti sl i k e l yt ob ea b u s e db e c a u s e ：1 ) t h ep a t e n ts y s t e m i t s e l fi sf e a t u r e db yu t i l i t a r i a n i s ma n dm o n o p o l i z a t i o n ：2 ) t e c h n o l o g y p l a yac r u c i a lr o l ei ne c o n o m i cc o m p e t i t i o n ；3 ) t h et a r i f fb a r r i e ri s i n c r e a s i n g l yw e a k e nw i t h i nt h ef r a m e w o r ko ft h ew o r l dt r a d eo r g a n i z a t i o n t a k i n ga st h ec r i t e r i aw h e t h e rt h ee x c i s eo ft h ep a t e n tr i g h tg o e sb e y o n d t h e1 i m i t so ft h ep u b l i ca n dp r i v a t el a wc o n c e r n e d ，t h ep a p e rd e f i n e st h e a b u s eo ft h ep a t e n tr i g h ta st h ep a t e n t e e si n c o r r e c t ，i m p r o p e ra c ti n t h ec o u r s eo fe x e r c i s i n gh i sp a t e n tr i g h tw h i c hg o e sb e y o n dt h e 1 i m i t s o ft h ep r i v a t ea n dp u b li cl a wa n dd o e sh a r mt on a t i o n ，s o c i e t yo ro t h e r i n d i v i d u a l s ，f o l l o w e db ya na n a l y s i si nr a t h e rd e t a i lo fv a r i o u s p a t e n t a b u s i n ga c t sf r o mt h ep e r s p e c t i v e so ft h ep a t e n tl a w ，t h eb a s i c p r i n c i p l e so ft h ec i v i l1 8 wa n dt h ea n t i m o n o p o l yl a wr e s p e c t i v e l y 。 i t i sp o i n t e do u tt h a tw es h o u l dn o to n l yd e p e n do nt h el a w sc o n c e r n i n gt h e p a t e n ts y s t e mi t s e l f ， b u to t h e rd e p a r t m e n tl a w s ， e s p e c i a l l y t h e a n t i m o n o p o l yl a wt oc o n t r o lt h ea b u s i n ga c t s t h o u g hs p e c i f y i n gs e v e r a l m e t h o d st oc o n t r o lt h ea b u s eo ft h ep a t e n tr i g h t ，t h ec u r r e n tl a w so fo u r c o u n t r yf a i l st od e t e r m i n et h en a t u r eo fs u c ha b u s i n ga c t sa n dt og i v e o b li g a t o r yl e g a ln o r m sa n df e a s i b l e r e m e d i e ss ot h a tt h e yh a v et ob e i m p r o v e d 。 k e yw o r d s ：p a t e n tr i g h t ，a b u s e ，a n t i m o n o p o l yl a w ，c o n t r o l 2 西北大学学位论文知识产权声明书 y 岁9 3 7 1 7 本人完全了解学校有关保护知识产权的规定，即：研究生在校攻 读学使期闻论文工作的知识产授萃位属于嚣l 艺大学。学校有权保黧并 向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版。本人允许论文被 查阅和借阅。学校可甄将本学位论文翡全部或部分内容编入有关数据 库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存朔汇编本学 位论文。同时，本人保证，毕业后结合学位论文研究课题稃撰写的文 章一律注明作毒单位为蹉北大学。 保密论文待解密后适用本声明。 学位论文掺者签名：遇兰薹指导教烬签名：学位论文掺者签名：! 垫奎翌指导教烬签名： 静蟑6 月多日 砌莎年莎月多日 西北大学学使论文独创性声哦 本人声明：所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工 作及取得的研究成栗。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地 方外，本论文不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含 为获得西北大学或其它教育机构的学位或证书而使用过的材料。与我 一同工作的固恣对本研究所做鲍任何贡献均已在论文申作了明确趋 说明并表示谢意。 学使论文终蠹签名：j 鬣芰薛 。 和g 年d f 月日 引言 我国于2 0 0 1 年1 2 月1 1 日f 式加入世界贸易组织后，曾一度沉浸在入世及 引资战略导向成功的喜庆中。然而，2 0 0 2 年，我国加入世贸组织的第一个春节 刚过，约1 0 0 家企业的d v d 出口产品在欧盟被当地海关扣押，理由是没有获得相 关的知识产权认证：随后，欧洲企业按照欧盟新出台的产品安全条例关于2 元以下打火机须有安全装置的规定在欧盟申请了该安全装置的专利，以未获专利 权人许可为名将我国占欧盟市场8 成的打火机挤出欧盟市场；2 0 0 3 年1 月，世 界最大的网络电信设备制造商美国思科系统公司状告我国华为公司的技术和专 利涉嫌侵权；2 月，美国高通公司指责大唐电信使用其t d - s c d m a 专利技术；。 一连串的专利诉讼和纠纷使我们猛地意识到，加入w t o 、融入世界经济，并非只 是机遇，同样也是挑战，在专利技术领域尤为如此。 先靠模仿，积累起自己的技术实力和经济基础，当产业达到一定规模后再发 展自己的核心技术，这是经济和技术上落后的发展中国家不得不走的一条路。诚 然，使用他人专利要付费，这是现代专利法的一个基本原则，但是，对于拥有绝 对技术优势的发达国家来说，专利权也无疑是它们对抗发展中国家成本优势，将 竞争威胁消灭在襁褓之中的绝好武器。1 0 年前台湾地区、2 0 年前日韩两国都曾 面临发达国家专利权人的尾追堵截。今天，中国制造业走出国门，正是在w t o 框 架下，关税壁垒日渐削弱的时候，在这一背景凸现下，知识产权的作用就越来越 重要了，不少发达国家的专利权人挥舞着“专利大棒”，一面索取高额专利费， 一面遏制发展中国家廉价产品的进入，以维持其竞争优势。 入世之前，在我国的专利权研究领域，人们更多地考虑如何根据与贸易有 关的知识产权协议( t r i p ) 提高专利权权保护水平，与t r i p s 规则接轨，对于专 利权立法完善的另一方面专利权领域的反滥用问题研究甚少，并未十分警惕 外国企业和跨国巨头专利权的滥用问题。 西方学者和律师很早就已经开始研究专利权滥用问题，他们侧重于研究专利 法与反垄断法( 反托拉斯法) 的关系，这甚至成为了他们“撰写书籍和文章的永 恒主题”，其研究的重点是对专利许可和其他技术贸易的反托拉斯控制。 从美欧等发达国家的经验看，反垄断法是规制专利权滥用的主要法律武器， 与戴相关的是，我爨的援测专利权淡用懿法律剞度缀欠缺。我国至今帮没露一部 反赞断法，夏不要l ；8 运用反垄断法来规制专利权滥用。虽然我国专利法立法 水平较高，对予专藩j 法瘫郝溪摹l 专羁衩溢瘸豹籀关翻度 塑都有涉及，毽是，由于 民豢法律规范自身性质和调整手段的局限，完全依靠专利法、解决所有专利权滥 用行为的问题显然怒不可熊的。 蔼对发达国家专利权人的咄咄逶入，反溉我国在专利权滥用避题上研究和立 法的不足，本文将通过穿插我国当前面临的两个典型的专利权滥用案件，试着对 专利投灌建豹法律赛定窝滋用嚣为戆具俸表瑗送髫深辑，势探讨对专剥投滚霜翡 法律舰制，以及我豳相关法律制度体系的构建和完蒋。 2 一、专秘蔽溢溺戆产生 ( 一) 专利制度的功利性、垄断性 专利制度是种以发明创造为像护对象的法律制度，发明创造人通过内社 会公开其发秘翅凌，获终藿家馥法黪澎式授予懿一定麓黻凑戆对该发鞠龟l 造鹣专 有权。这种法律设凝一方面可以节约社会成本。发明创邋人与社会公众之间鲧本 是处于信息不对称的状态，发明创造人为防止信息泄漏骤付出的高昂的保密成 本，社会公众为了解该发明创造的有用性同样要化费巨大代价，并且还有可能承 搀重复开发懿风险。另一方夏，专联灏发戆设置还霹疆激嬲、程进蘩熬发明翻逑。 专利制度授予发鞠锚造入的专有权甜以保证其在一定时期内获得较为稳定的经 济收入，这是国家和社会对发明刨造人创新行为的奖励，这种奖励可以激励发明 创造人进一步创新：而将原有发明创谶向社会公开，也有助于社会上的其它人利 用原有成果进行瓤斡发囔创造。因此，瞧雾各国基本上都京其专裂立法中宣称， 专弱制废静譬豹簌予通过法律裸护，皴瓣发秘氆造、推动社会发展。镬鲡，翻零 专利法第l 条规定：“本法的目的怒通过保护和利用发明，鼓励发明，以推 动产业的发展。”我阑专利法第l 祭规定；“为保护发明创造专利权，鼓励发 明创造，有利于发明创造的推广应用，键避科学进步和刨掰，适应社会主义瑗代 纯建设豹震要，姆裁定本法。”整赛贸易缀缓懿与赛荔霄关鹣知识产投耱议 ( t r p i s ) 第7 条也这样写道：“知识产权的保护和实施成对促进技术革新以及技 术转让和传播做出炎献，并应当以一种肖助于社会和经济橘利以及有助于权利和 义务的平衡的方式进行”。可见，专利制度设置的终极鼹的在于激励科技进步、 璞逶享圭会福利寂攘魂程会发震；菝予发鞠翅遥人专毒投势瓣这穗专毒毅燕敬滚缮 保护，只是专秘制发的浅层次日标，或者说只是达到终极强的的手段。 专利制度的设计虽然非常巧妙，但是任何法律制度在设计时，面对各种纷繁 复杂的利益也必然肖所权衡取舍，不可能面面俱到、完美光缺，并且制度的在鼹 薅豹实慈过程中恣不兔镳亵其暴本静烹法嚣懿。n 毖，专穰籁发在谨进毯耨、键 逡社会发震等方西怒到巨大作丽斡同辩，其缺陷也随之鼹现。 1 功利性 各国专利法一般都要求可以授予专利的发明创造必须满足“实用性”的条件， 因此有学者认为，专利制度有很大的功利性，它只对那些能够直接应用于实际产 业的实用技术提供保护，至于该技术究竟对人类知识发展有多大贡献，专利法并 不关心。专利制度中存在着一个悖论专利法一方面宣称其目的在于促进科技 进步、社会发展，一方面却把对科技进步、社会发展有重大作用的基础理论排除 在专利法保护范围之外。专利法完全是从产业界的利益出发的，专利制度对产业 界而言完全是一种商业竞争的工具。上述观点本文不能完全赞同，恰恰是考虑 到了基础理论对科技进步、社会发展的巨大作用，专利法才将其排除在专利保护 之外，因为基础理论是一切科学研究的基础和前提，将基础理论放入公知公用的 范围比纳入专利保护范围更有利于在其基础上进行新的科学研究。 但是，上述观点有失偏颇，却道出了专利制度沦为商业竞争工具的可能性， 而这种可能性也的确存在。实际上，专利制度中关于实用性的规定、关于保护期 限的限制，在客观上，的确鼓励的是能够迅速产业化的发明创造，而对基础研究 激励不多；当今世界发达国家的大公司、大企业，将专利制度作为其维持竞争优 势、特别是相对于发展中国家的竞争优势工具的，也不在少数。许多公司企业申 请众多专利却并无意图使用这些专利，只是为了“在你的产品周围建立起一堵 专利墙( ap a t e n tw a l l ) ”，“把竞争对手排除在新产品或者新服务的市场之外”， 这就是所谓的“策略性专利”( s t r a t e g i cp a t e n t i n g ) 。 从这个角度说，专利制度的确存在一定功利性。一方面从制度设计本身来说， 专利制度对具有长远效益的基础研究激励效果并不明显。另一方面从实施效果上 来说，专利制度的运用有时竟然完全不能体现其激励科技进步、增进社会福利的 本意( 譬如，企业申请众多专利却根本不打算使用它们) ，而仅仅是少数大企业 手中的商业战略工具而已。 2 垄断性 专利制度与垄断有着很深的渊源。专利权在现代社会虽被视为是一种是民事 权利，但它却起源于封建社会的“特权”，体现了国家对知识产品的垄断经营。 1 6 2 3 年英国颁布的世界上第一部现代意义的专利法就叫做“垄断法规”( s t a t u t e 。崔国斌基田技术的专利保护和利益分享【a 】知识产权文丛第三卷f q 北京：中国政法人学出版社， 2 0 0 0 ，p 2 5 7 。s t e p h e nc g l a z i e r p a t e n ts t r a t e g i e sf o rb u s i n e s s 【m i ，2 0 0 0 ，p 1 1 4 o f m o n o p o l i e s ) 。”誊銎l 今天，学者稍仍熬衷于将专番l 投入对专零j 懿专青投称淹 “垄断权”，认为专利制度是一种“合法的垄断”。 这种垄断性是专利制度与生俱来的，也是专利制度构建的基础。在一定时期 内，赋予专利权人对专利产品的生产、销售垄断权，既怒对专利权人发明创造行 荧豹奖聚，遣蹩凝会对于专裁稷久公开葵发明型遥给予豹对徐。爱遘来说，专翻 权入获得这种垄断权也是向社会支付了对价的，其中的利蔬得失，立法者程制度 设计时已经权衡过了。因此，专利制度本身的垄断性对社会并没有什么严重危密， 从激励创新的角度说甚至还有益处，同时也为法律所接受。 浚嚣这里，憋嚣分一下专利豹蘩颧性戆“垄薮”与获黧甄法浆“垄瑟”。不 少入似乎将专和“麓断”与那些其有严熏经济后果以至予鬣适用反垄断法禁止条 款的垄断混淆起米了。这种混淆导致肖贱人将专利法与反掇断法之间存在某种内 在的紧张，因为前糟授予“垄断”，而麟者的目的就是要推翻垄断。本文认为遮 静看法是镑误鳃，试怒，久们会不会因为一块主地的爨鸯投入有权接除馕人傻弼 该土施，裁说该掰商入享有一释垄滔褥? 显然是不会戆。穗是，在相弱意义羔却 会说专利权人排除他人未经其同意使用某个技术的权利为掇断权。实际上，把专 利权说成是垄断权，只是传统的称谓，这个称谓的产生，一方面是用来表明专利 权人对专利技术骢独占、专用；另方藤瞧与专； 权最裙怒一耱君主授予的特粳 蠢关。这个意义上鹃“垄鼗”与现代浚上鹣反垄蘩法豹“麓颧”是不同匏。今天 我们仍在使用这个称谓，只要理解此“臻断”与反垄断法中所使用的相同语词是 有差别的，这样使用也无妨。 虽然专利的垄断性并不是反垄断法蔡止的，但是，不可孬认的是，掌握着专 繇产瑟夔生产、镑镶独占毅专零l 投入，豹薅骞垄甄毒繇豹褥天独霉夔条磐，缀容 易利用其手中的专制安掩限制竞争、激用市场支配地位的行为，从而导致有菔的 专利垄断变为带来严重经济危害的、为法律所不容的垄断，偏离专利制度的立法 本意。 专利毒l 度慰予激励科技进步、缮遴凝会专瑟秘帮攘动谯会发震起到了董大露 孀。然而，露其它任何法律津废一释，专鄹镧度也不可麓究荚无缺，其内在酌功 。徐棣枫，厉宁专利领域的反垄断问题研究试轮滥用专利权【j 】，南京大学学报( 哲学人文社科 版) 1 9 9 8 ( 4 ) ，p 1 4 6 5 利性、垄断性使得专利制度在授予发明创造人专利权的同时，也在另一方面给予 了专藕蔽久滋蔫这静豹 枝裁靛霹蓰。这释滏弱不兔孕致专巍潮度编离箕设置本 意，专利权给社会福利和社会发展带来某种程度的危害，这种危害当然不能成为 我镌襁底蚕认专裂豢l 浚翡簌据，蜒是，逡掇醒着我鬣蒎壹专裂叛滏磊、弗对滢雳 行为加以法律规制的重臻性。 ( 二) 知识经济时代世界贸易组织框架下产生的专利权滥用 当今世器已经进入知识经济孵代，科学技术在一嚣经济发展秘晷舔缀济竞争 中起着举足辍重的作用。利用自身在科学技术领域的优势，借助专利法律赋予的 专利权人的垄断地位，追逐利益的最大化，无疑是企般在知识缀济时代谋求和维 持宽争优势的好方法；当其市场份额不断扩大，资本优势显现，研发智力成 果产业化垄断利润处予良性循环中的企业也就逐渐拥有了绝对的市场 优势。溢用专利权谋求垄断、维护竞争优势的行为在这种大背景下也就屡觅不 鲜了。 与魏葙关躲是，当今大部分鬻家的经济已经逐步缡久了氆器贸易组织的框架 之下，世界贸易组织的一个基本的规则就怒降低关税，发展自由贸易。在关税壁 垒醚濒蘩弱鹣境况下，鬏识产较( 茏萁是专翻权) 在贸易保护俸溺就突出斑来了。 发达国家在专利权保护上，一方筒不断督促发展中国家采用发达国家的专利权保 护标准、尽专秘投移l 护豹义务；茄一方瑟零瓣豹专零投天裂建英在专嚣较术上匏 优羚想方设滋地滥用这种专利权，维护其经济优势、获取巨额利润，阻挠发展中 重家豹廉徐产燕送入零瓣专场、僚沪其国内产监，遴避l | 芟取裹鬏使震费等手段最 大限度地维护自身利益。 ( 三) 小结 专利制度本身的功删性、垄断性为专利权滥用提供了可能性，两知识经济大 背景下科学技术在经济竞争的巨大作用、- 【鼗界贸易组织框架下关税壁垒豳渐削弱 的现实情况，则在一定程度上刺激了专利权人为谋求和维持竞争优势而滥用其专 利粳。 。白鼹砸，蒙启红。知识产权滥用的成蹦分析与博弈p1 商业研究，2 0 0 4 ( 1 0 ) 6 二、专利权滥用的法律界定 ( 一) 大陆法系国家的专利权滥用 专利权是民事权利的一种，民法中的权利不得滥用的原则当然地适用于专利 权。大陆法系的“权利滥用”概念早在罗马法时期就已经产生，是其民法中一个 常用的法律概念。但另一方面，“权利滥用”也是一个十分抽象的法律概念，在 罗马法中它只是作为一种观念而存在，并没有明确、系统的表述；立法上晟先明 确权利不得滥用的是1 9 0 7 年的瑞士民法典，但它也只是提出权利不得滥用，并 没有界定究竟哪些情况属于权利滥用，而是作为一个空白条款留待法官去解释； 即使是在今天的大陆法系国家，有关权利滥用的法律条款基本上也都是原则性条 款。因此，究竟何谓权利滥用，就成为了学者们争相解释的对象，自然也就形成 了不同的学说。其中有主观恶意行使说、违反权利本旨说、超越界限说、 超 越目的说。等等。虽然众说纷纭，但是笔者认为从中也可以找出它们的某些共同 之处。 首先，从权利滥用理论的发展趋势上说，从主观标准向客观标准演进，是其 发展的一般倾向。各国的判例和学说在考虑权利滥用的成立时，从最初强调加害 意思、加害目的发展到强调权利人之间相对利益均衡的破坏，权利行使界限的超 越，社会经济目的的违反，公序良俗、诚信原则的之违背，等等。 其次，权利总是相对的，权利的行使必有一定限制，权利滥用总的来说就是 权利的行使超出一定的范围和界限，各国的判例以及学说争论的主要是这个范围 与界限到底是什么。是以权利本身为界限还是有权利以外的其它界限? 是以他人 合法利益为界限还是要考虑社会公共利益的限制? 是仅以民法的私法原则为界 限还是可以以引入某些公法原则? 对“专利权滥用”的界定也应遵照上述权利滥用理论的一般原则。 本文认为：专利权本身是知识专有权和知识共享权的相互制约的统一体和平 衡体，在打破对知识的专有与共享的利益平衡的情况下，就不免出现专利权滥用。 o 胡长清 。郑玉波 。李宜琛 。史尚宽 。史尚宽 中国民法总论【m 】北京：中国政法大学出版社 民法总则【 田台北：三民书局，1 9 7 9 ，p 3 9 3 民法总则【m 】台北：国赢编译馆，1 9 7 7 ，p 3 9 9 民法总论【m 】北京：中国政法人学出版社，2 0 0 0 ，p 7 1 4 民法总论 m 1 北京：中国政法大学“i 版社，2 0 0 0 ，p 7 1 5 麓遂兔灌霜，专裂救藏受裂一定鬻铡。专稍粳虽然袭凌麓蹙一静私蔹，篷玄溺蘩 游稳不莰蔽怒私入闻瀚潮益，专翮蔽崧缀大程度上楚私大剥簸写社会翁懿糨夏瓣 协的产物，私人利益与糙会利益的协调工鼹。因此，专利权的行使不仅要受到涞 瀣辍挺藩裂，瞧要受到公蔽簿蔽铡。专刹投受嚣戆黢镶l 弼戳扶三令层次避孬分掇： 爨葵本砉懿毂裁薄鬻鞭裁；二是聚法上翡公亭受臻瓣限制、谶实售爰震辩豹滚 搿；三是终舞公彀溅落懿瓣裁，这蜃主鼷怒反垄瑟藏熬溅粼。毹号程毅露粟突溅 其中任何一个层次的限制，即可视为构成权利滥用。 ( 二) 葵羹法系游滚懿专嚣蔽澈用 葵美法系竣粼捌法为萋本法露涟漾，液燕实建圭义，辫法瓣概念器藤粼懿赫 舷概括并无偏好，黼姚并没有明确的专利投滥用这一法概念，能并非意味着蔡炽 专制杈滥用的法戏念举裕在，事实上专删投滚羼理论就楚越渊予美晷，势且焚滏 濑糖美法律麓度稳燕誊令蓬赛霹最懑突整瓣。菠下来，本文瓣黻美嚣兔铡，髫 蓊英荚法系是懿穗界怒“专裁投滚瓣”麴。 大陆法上设立淞律源爨| j 以补充法棒灏澜，在英美法上刘国衡平法发挥法律嘏 则的功能，滥用专制檄的禁止产生于槲平波。衡平滋中“淌潦之手”理论就鼹 要浆露蠢人鬃涛祷盎潦嬷辱使投耧，经爝天在诉讼孛窍骚褥蕊，鑫妾嚣淹必须炙 瑕疲，蓑毂裁天本身蠢纂台霪夔嚣为，建l 秃蔽主张稳大瓣行建不当。“餐平法势 举螫求在餐平法虢髓静莩潺求教漭豹入滏嫩纛指责靛聋：活”，键怒，“一令寻求辫平 法院嶷持的当事人媒颡两手清白嫩来法院”，。否则不可以获譬l 嗣法救济。滥用专 灏校，赣是鬟予一糖不公芷、不清皇熬抒淹，溢矮专秘蔽瓣入越诉蘧天馒裁攥幂 巍获褥霉法救济熬。 在专弱爱蔽涎讼中，被告霹滚捷爨艨诺( 专嚣裁天) 瀵趱专嚣稷爨靛辩。嬲 聚法院支持被告的抗辩，就会驳回原告的谇讼请求，即使被借的确存在侵权行为， 艨畿墩无法获褥法律救济。这穆抗辩怒一种侉定性抗辩，它的娥立若不会使专秘 粳零毫无蓉，愿管氆舞蒜海其溢稻专利粳赡嚣梵支嚣戆髅金，炎是嚣夺了其获褥 。玛骁膏，知识产校、巍挚每藤麓断之关系掇耩p j 法学+ j 二海：华东政法学靛搬黼社，2 0 0 4 ( 3 ) ，p 1 1 3 1 1 7 ， 。镣棣枫，历宁奇利领域的戚整断问题研兜诚论滥用专利权【j1 南京光学学辙( 哲学人文壮料 j 嚼) 。1 9 9 8 ( 4 ) ，p 1 4 7 。曹巍鹾，陈红试论销毕照燃挺司法实践申的避糟特念辩学，2 3 ( 3 ) ，硝3 s 专利侵权司法救济的权利。 热票瓤誊熬专裂溢惩行为已经魅狂了爱托拉囊法，被告可滚提起戳爱季毛控赣 法为依据否定性抗辩，也可以以反托拉斯法为根据独立地提起诉讼。如果被告得 至# 了法院的支持，瑟l 专潮较大不爨不蕤获德侵蔽救济，还要裁英违反反筏控蘩法 的行为向被告支付赔偿众。 出懿看来，美国楚怒专裂权滋惩拉受越分为秀个屡次熬，一是单纯瓣专剥投 滥用行为，二是同时触犯了反托捉斯法的滥用行为。蜜际上，猩专利权滥用的成 立与违反反援控额法豹荚系上，奖犀法院喾蠢不同鲍窳见。有约法院诀必专裂权 滥阁的成立必须是该行为同时触犯了反托挝斯法；不触犯反托撒斯法，专利权滥 用也就不成立。早期的专利权滥髑寨莫顿食盐公阅寨中，美国第七巡露上诉 法巍就认为原告莫顿食赫公司没肖违反克浆顿法，被街关于原番滥用专利权的抗 辩不成立，判决被告侵权成立。但黄国联邦最高法院对此案却肖不同意见，他们 认为专乖j 权滚闱成立与孬，与该彳亍为是否遗反公共政策有密切荚系，而光须考虑 反托拉斯法。因此，支持了被告关于莫顿食盐公司构成专利权滥用的抗辩，驳回 专聱j 权久葵颟食盆公司请求衡平救济豹谣求。前者察蒺上认为潮断专莆j 权溢用 成立与否以反托拉斯法为标准，厝者则认为以公共政策为标准。依据美国遵循先 饲豹司法原翻，上缀法浚靛裁决辩下缀法貔其有搀柬力，嚣瑟瑟者是其鸯法律效 力的原则。 那么，美溜联莽蒙巍法巯掰谬“公共竣策”又楚嚣么程? 焱葵美法审，公共 政策是考虑社会普遍公欺利益或福利的一般性法律原则，涉及政治、经济、社会 生懑豹谗多方霹孬。公共敬篆具有极不明确熬遴德臻篷，毽是在镯法判决孛跫一秘 法律渊源，是法官裁决的理由之一。判定是否违反公欺政策，主要不是依靠具体 的浆辨证据，褥是依据楚秀合乎公共剥盏验潮法印象。歪是由予公共政繁豹这穆 不确定性，法宵们将它比喻成“一匹难驾驭的马”。“ 歪此，美园对于专利权滥用的界定标准可以概括如下：美国法院判叛专； 权 滥用成立与否时采用的怒公共政策标准。反托拉斯法体现的竞争政策是公接政策 的组成部分，阑而美国专利权滥用的界定与联邦反托挝斯法有麓密切的关系。而 。郑发德，陶双文，美国知识产权滥用i j 】知识产权2 0 0 1 ( 2 ) ，p 4 4 。gs s u p p l e rc o vm o r t o ns a l tc o 3 1 4u s 4 8 8 ( 1 9 4 2 、 。郑友德，陶双文。美国知识产权滥用【j 】知识产权2 0 0 1 ( 2 ) ，p 4 1 ， 9 与此相关的怒，美国的反托拉斯法相当完藩。从司法实践上看，大部分专利权滥 羹j 行为，帮楚遥遘适用反托拉辩覆霜来翔潋认定静。但是，除了越蕹爱托拉薪法 的专利权滥用外，美国也承认不触犯反托拉斯法的、一般的专利权滥用。这时专 羁寝溢蔫懿赛定更多依靠懿是法富对公共致策豹瑾瓣。 ( 三) 、绩 大陆法系和英美法系都有禁庶专利权滥用的法棒理念。不同的是大陆法基于 的跫其投裂不褥滥溺戆话绞民法原剩，荚荚法则是蘩予其“鬟乎”理念。不论麸 哪个法系的法律理念出发，本文认为，对滥用专利权的法律界定都应包含两个层 次：一是一般滋月行为，从大陆法憋角度番，就是专利投入行使专利投戆行为超 出了一定的私法原则限制，这个限制既包括专利权本身对权利范围的限制，也包 括民法的公序良俗原则、诚实信用原则对专利权行使的限制；从英美法的角度看 就怒专乖j 税入行使专利权的行为违背了国家公共政策，但尚未触犯反垄断法。二 是触犯反垄断法专利权滥用，从大陆法的角度看，就是专利权人行使专制权的行 为超出了一怒的公法原掰限制，这个公法原则主要怒反垄断法豹原则；从荚美法 的角度看就怒专利权人行使专利权的行为违背了国家公共政策( 主要怒竞争政 策) ，并置触犯了反垄颓法。我黧受丈陆法系影酶鞍深，在下蕊的行文巾，本文 将以专利权的行使是否突破了私法或公法原则对其的相关限制，作为认定专利权 溢麓瓣标准。 1 0 三、各种专利投滥用行为探桥 如前文述，专利投滥惩就是专利投入不正礁、不恰当的行使其专利权，超越 了裙美鲮私法、公法隈裁，绘毽入、毽家或柱会带来援饔瓣行为。搽褥专剥较澄 用行为韵静类，矗然要明确对专剥投行使的限翻蓟底宥睇燎，才能对应遗分析出 突破这些限制的滥用有哪些。在分析时，本文将试着穿摘瓣年在我国影响颇为嫩 大的d v d 专利收赞零件，来更好的说明专利权滥用行为的备种具体表现。 1 9 9 9 年，被豁为“”薛珏立、松下、三菱遣瓤、辩代华弦、末芝、脬e 六 丈菝寒开发商结成专剩猱护联疆，两垒球发表“d v d 专澍联合许可”戆声疆：“” 拥有d v d 核心技术的专利所有权，世界上所有生产d v d 专制产品的厂商，必绷购 鬟专利许可才能从察生产。随后，中豳电予音响工业协会代表我国厂家开始姆 “s e ”接艇并谈潮，经一壹没有结果。2 0 0 2 年褪，瑷蓦剩瀵为筏表静“3 c ” 蠡 飞裂渍、索趸、焦锋三公霹蕴藏熬专裁浚费公霉) 在葵器默d v d 素缴魏专剥诲丽 费，属于侵权产晶为由，申请海关知识产权保护，扣押了涕圳普迪公司运往敞洲 的3 8 6 4 台d v d 。紧接着，惠州德赛视昕科技出口到德国的3 9 0 0 台d v d 播放机， 也因游样斡理由被漤遗海关扭撵。0 2 0 0 2 零4 胃1 9 野，中嚣瞧子音礁工蛾协会 与“篱”签订每会d v d 岛“筑”支枣砉4 美元懿专嚣蹙蘑费攥滚。蘧嚣；孛弱电予 啬晌工业协会又与“3 c ”签订每台d v d 向“3 c ”支付5 黉元的专利使用费协议。 另外，还有“l c ”( 汤姆逊公司，同样魁d v d 专利收费公司) 和杜比公司等d v d 专 利拥有者也将收取大约每台4 ，5 美元的专利使用费。 至魏，专嚣收费鼹波餐乎砉一羧落。然露，运绘我鬻企渡嫠来獒帮楚沉夔懿 压力，遥藏了严藏露暴。首先，裙步测辫国箨企盈蕊我圜念救征收专秘费慧糕将 高达2 0 0 亿元人民币。其次，出口增长谜度减缓，2 0 0 3 年我网d v d 产品出口量及出 网额的增长幅度纂本与上年同期持平，遮一增长速度大大低予同期我国外贸出髓 与瓿电产最出霜的增长速度。掰d 产熬邂1 3 增速熬大疆弱落，显示莫窭日增长邑 曼减缓趋势。遣戒遮一态势熬圭要骧澍楚专囊囊懿毅取静致成本增燕，企照受援 。鲁宁d v d 专利考鞴中网企业【n 】中国青年搬，2 0 0 2 3 1 9 密李新h 瞳菲利浦等跨嘲瞪抉群起发难中国d v d 被扣欧盟海关畔】北京背雄掇，2 0 0 2 3 1 1 l l 加重，出口嶷争力躐弱，妻接阻碍了出口攥嫫匏扩大。最藤，邦分企业被追退塞 d v d 生产领域。目前，d v d 国际市场销售价格已跌至每台3 0 一4 0 美元，而我阑d v d 企攮帮要对镣台d v d 囊专嚣掰有久支纣专裁赞1 5 2 0 美元。壶予专零l 费懿收取 导致交费企业利润空问急制缩小，甚至几乎“无利可图”，因此，有的企业已不再 生产d v d 产晶。一些大型企照已转向箕他产晶生产颡域，如疑新、廉佳等。而有 些小企业没露转型螅资金和熊力，加之当初没有预爨专利费，因此也披遣退融d v d 生产行列。 诚然，“6 e ”、“3 c ”、“l e ”等专髑投入蠢嫂彀专瓣诲莓费弱较蒯，毽楚透撬 这次的d v d 专利收费事件，这些专利权人们不免有滥用专利权的嫌疑。 ( 一) 超越专利权本身权和范腿的滥用行为 专利权怒国家通过法律的形式赋予专利权人独占支配使用其知识产品的权 利。这静专蠢权被黢定在一定戆范懑之内。 1 权利广度的限制( 权利客体的限制) 特定专糕投赘豫护客俸怒菜项特定静产菇或嗣凌方法，这夺产麓藏翻造方法 的“特定”性体现在，它在烧由专利权的权利要求书所明确限定的。权利要求书 中载明了请求保护静专利产l ；i i 或制造方法的主题名称和必要技术特征，用以限定 该项专剥保护的客体范围。 超出专利权客体范围的滥用行为主要是捞售( t i e i n s ) ，它是指专利权人以 被诲霹人囱英魏买舅终瓣娶专利产蒹惫条移嚣诲霹经瑁荚专裂方法或者专测产 品。这也是最为常见和典型的滥用，茨国联邦最高法院首次认可“滥用专利”的 幸亍秀寝当受掰法律装止豹巢饲藏怒关于搭售静卡倍壳案( c a i b i c ec o r pv ， a m e r i c a np a t e n t sd e v c o r p ) 。该察涉及项有冷冻式运输装置的专利，该装 置采用干冰作为冷剂，用于运输食品等容易腐坏变质的物品。干冰本身是公知的 产品，没有获萼罨专利保护，毽是该运滚装置黪专剥投入却拒缝与任键不愿塞购买 它所生产并出售的干冰的公司订立专利许可合同。该案被告向有关客户出售了干 。国家知识产权周知识产权发展研究中心规制知识产权的权利行使知识产权出版社2 0 0 3 ，p 1 1 4 曾徐棣枫，厉宁专羊领域的反垄断阁蹶研究试论滥用专利权l - 南京大学学报( 哲学人文牲誊 叛) ，1 9 9 8 4 ) ，p 1 4 9 冰，并且明知其客户购买干冰是用于专利装置，专利权人认为被告的行为构成间 接侵权，因而向法院起诉。联邦最高法院认为，专利权人提出的订立许可合同的 条件不适当地扩大了专利权独占的范围，是企图将其专利的保护范围扩大到非专 利产品上，构成滥用专利权的行为，因而专利权人无权取得任何形式的补偿，包 括法律救济和衡平救济。可见，搭售是“企图将其专利的保护范围扩大到非专 利产品上”，专利权人谋求的独占范围超出了专利权客体的限制，因而是一种专 利权滥用。 在认定搭售行为时，专利产品与搭售品之间的联系是一个非常重要的因素。 例如，茶杯是一种产品，而附在上面的杯盖就不算是一种可以和茶杯分离的独立 产品，这里就不存在搭售的问题。但实践中的案件，对两种产品之间的联系往往 是有争议的，而对此做出的认定是处理案件的关键。如果捆绑销售的非专利产品 与专利许可合同的主题有联系、与专利产品不可分离构成一个整体，一般来说是 不会被认定为搭售的。 在上面叙述的d v d 专利许可费事件中，由于“6 c ”、“3 c ”“1 c ”等d v d 专利 权人拒绝提供所许可专利技术的必要信息，我国d v d 制造企业到现在都还不清楚 这些专利权人到底拥有的是哪些技术，各项技术的具体专利权人到底是谁，这些 专利的具体保护范围有多大，不能排除“6 c ”、“3 c ”、“l c ”等许可的专利中 可能存在重复和交叉，包含着我国企业所不需要的专利技术，这就会出现搭售的 问题。 2 权利深度的限制 专利权主要包括四大权能：禁止权、许可权、转让权和标记权，其中禁止权 是最基本的权能，它是专利权人禁止他人不经其许可不能实施其专利。禁止权的 范围一般来说包括，禁止他人为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进 口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专 利方法直接获得的专利产品。但是，禁止权是有深度限度的，专利人的禁止权只 能及于生产层面和首次销售层面，专利产品经专利权人同意而投放市场销售后， 该权利人就无权控制该产品的分销和使用了，这就是所谓的“权利穷竭”。 有的专利权人向产品生产、销售链条上的每一个环节都收取专利费，这就是 一静溢爱专利权瓣滚现。蠡采专翻投入已经每零配 孛厂黼陂敬过专裁蒙蠲赞了， 那么对于购买并使用这些零部件进行组装的整机厂商，专利权人就无权再要求其 付费了，除非整机厂商使用的专利超出了零配件专利涵靛的范围。在d v d 专利许 可费事件中，d v d 的主要专利集中在解码芯片、机芯、光学头等主要配件上麟， 我謇金蹙懿采魏买瓣是获褥专弱诲鼙瓣生产亵生产戆懿耱，爻嚣么在镬嗣这魏配 件时还要向专利权人付费呢? 根据投利穷竭原刚，经专聱j 权入同意而投放市场的 产品在销售后，该权利人无权控制该产品的使用方式。专利权人将其专利许可给 d v d 解码芯片、机芯、光学头等配件制造商使用，配件制造商制造出的产品傣出 螽，专囊投大裁戈投予涉这些产嚣瓣使惩了，专荤l 投入纛专裁产鑫镇售嚣，述彝 使用专剩产箍进行整机组装的企业牧淑专利费，违背了枚利穷竭原刚，是一种专 利权的滥用。 3 时闯的隈裁 专翻权畜怒豹保护期，葆护麓遗嚣，该专稳技米魏进入了公翔公霜镞域， 社会大众可以自由使用。超出专利保护期仍然继续谋求独占利益的行为，就是专 利权滥用。 以此为标准，专利投入在其专利邋嬲或无效后仍要求对方向其支付提成赞， 帮隽超越专剥投瓣翔羧麓藜滋矮行为。这样豹溢瑁行海器起寒实在没毒谨麓遘 理，美国也将其视为“本身违法”的专利权滥用行为，也就是说其违法性是擞而 易见的，但是，在现实中，这种滥用却屦见不鲜。当然，专利权人在其权利保护 期届满后直接去许可他人实施其“专利”是不可能成功的，但是，专利权人往往 袋敬秘释方法，纛警裂麓骧藩游爱爨霹淤“巧势”遗获薅诲霹费。譬蘩，奁菸蔽 利保护期届满之前订立的专利许可馒翔合同中，规定的被许可入向许可入交纳使 用费的期限可能会故意长于其专利枚剩余的保护期；或者猩涉及多项具有不问有 效期的专利权的许可使用合同中，规定以保护期最长的专利权的有效期限为合同 瓣有效麓限，放程惩”获部分专剩权懿缳护期限的行为。凌瑷上述帻援，一方穰足 由于被诤可入与专利权久信息不辩称，被许可入稷难检索猁专翻权入专莉静确切 状态；另一方面也鼹由于，被许可人与专利权人之间，特别是发展中国家被许可 人与发达国家专利权人之间，在经济、技术、市场各方筒地位的悬殊，使得被许 1 4 可人不得不接受不平等的合约。 在d v d 专稍许可费事件中，“6 e ”、“3 e l e ”拒绝撬供所诲可专稍技术 的必要信息，并且它们在许可协议中不保证专利权有效性。我国企业作为被许可 入甚至不翔邋这些“专稠包”中窍没有道麓无效匏专翻，这藏不麓蓑 涂许可久要 求被许可人对过期专利付费的可能。要求被许可人为过期专利付费是一种明显的 瀵麓专弱投熬嚣秀。 4 ，空闻静限制 专利权裔地域性的特点，依照一个国家法律取得的专利权仅在该国地域范围 内凑效。迄今为止，除了专利权一体化进穰极快的嫩区( 如欧洲专利公约的 成员国、非洲知识产权组织成员围) 外，专利权都只能依一定国家的法律产生， 有只在其依法产生的地域内有效。 地域性怒专利权的一个基本特点，在僦界各国都是得到公认的，本来是没有 什么滥用的可能的，但是，有的专利权人利用种种手段还是有可能对一豳的专利 权向另一国鹬使用入收取所谓的专利使用费。国际揽予专利许可就有这样一种 手段。专利权人将其某炭技术包含的若干个专利“打包”许可给另一国的被许可 入使用，这季申方式当然有可能梅藏搭售，德它氇可戆超越专利粳鲍域隈涮。这是 因为，在很多情况下，专利权人并不是全部被打包专利在被许可人所在圆的专利 投入，氇裁怒说专禚裁入在其本鬻稠有这氍一些专葶l | ，餐德奁羧许霹入掰在鋈未 必同样申请了这些专利，可能他猩被许可人所在国只申请了其中几项关键技术的 专潮。其它技零在鼓诲胃入强在灏霹缝是没惩专利缳轳懿，氇强髓舅寿专潮蔽夫。 但怒，通过选种“打包”许可的形式，专利权人对于蕻在本国拥有而在被许可人 鬟在重不掇蠢戆专利，裁霹鼓自被诲可久收取使用爨了。d v d 诲霹费事势审，强 国专利权人“打包”许可的专利技术多达1 0 0 0 余项，难道对于这1 0 0 0 多项技术 “6 e ”妇在哮| 霆全都掇窍专剥吗? 这其中裁有超越专零i 权遗壤鼹剁、溢髑权利的 嫌疑。 ( - - ) 超越民法基本原刚的滥用行为 有学者认为，从作为克服法律局限性工具的角度来看，民法中的基零原则只 有诚实信用原则与公序良俗原则。”诚实信用原则和公序良俗原则都可以适用于 权利的行使：“诚实信用原则的适用范围逐步扩大，不仅适用于契约的订立、履 行和解释，而且最终扩及于一切权利的行使和一切义务的履行，成为民法之基本 原则诚实信用原则，被奉为现代民法的最高指导原则，学者谓之为帝王条 款。”。公序良俗原则“在法( 国) 民法制定时，不过为对于契约自由原则之例 外的限制，然在近时，则认为系支配私法全领域之大原则，不独契约之自由，而 权利之行使，义务之履行、自力之救助之界限、法律行为之解释，亦俱在此原则 支配之范围”。它们作为一种规范人们行为的内在价值取向，在潜移默化中成 为一种社会秩序和为大多数人所认同的自律准则，它排斥投机取巧、鄙视一切不 诚实的行为，要求权利主体应当善意、正当行权，不得滥用。 专利权作为民事权利的一种当然也不例外的要适用这两大原则，其权利的行 使必须符合两大原则的要求、受到它们的限制。任何违背诚实信用原则或公序良 俗原则的专利权行使都是专利权的滥用。司法实践证明，在专利权领域内，有不少 滥用行为由于其性质不能准确认定，使其得以规避了法律的有效制裁，而受害人 因此得不到救济，这时运用民法原则来认定权利滥用就显得尤为重要。由于民法 原则对专利权行使的限制是原则性的限制，对于相对应的滥用行为本文也无法一 一指出、归纳，更多的时候应由法官在具体的司法实践中具体判断。 ( 三) 违背反垄断法的滥用行为 l 专利权行使与滥用市场支配地位 禁止滥用市场支配是反垄断实体制度的基本组成部分之一。一般认为，所谓 滥用市场支配地位的行为，是指具有市场支配地位的企业凭借该地位，在一定交 易领域实质性限制竞争，违背公共利益，明显损害消费者利益，从而为反垄断法 所禁止的行为。市场支配地位本身并不违法，只有在特定市场上具有支配地位的 企业滥用这种地位或具有其它违法性时，才受到反垄断法的禁止。 在知识经济时代的今天，专利权作为企业的一项重要无形资产，在企业形成 。徐国栋民法基本原则解释成立法局限性之克服( 增订本) m 中国政法大学出版社，2 0 0 1 ，p 7 。梁慧星民法总论 砌北京：法律出版社，2 0 0 1 ，p 2 6 0 2 6 1 。史尚宽民法总论 m 北京：中国政法大学出版社，2 0 0 0 ，p 3 3 4 市场支配地位的过程中具有举足轻重的作用，尤其是一些现代高科技企业，其所 具有的经济实力往往取决于所拥有的专利权。拥有市场支配地位的专利权人如果 滥用这种支配地位就构成了专利权滥用。 1 1 拒绝许可 所谓拒绝许可，是指专利权人拒绝将其专利以合理的