（国际法学专业论文）临时仲裁制度研究——以海事仲裁为视角.pdf

中文摘要 摘要 本文以海事仲裁为视角，以临时仲裁这一争议解决方式为研究对象，探讨在 今天的国际环境下，通过了解其他国家的仲裁制度以及对我国的启示，将临时仲 裁制度引入我国的必要性、可行性及建立临时仲裁制度的构想，目的在于呼吁海 运界和学术界的人士对临时仲裁给予足够的重视，明确其法律地位，使之能发挥 其应有的作用，更好的保护当事人的权益，完善我国海事仲裁的法律制度。 当今的大部分国家尤其是航运大国，比如英国、美国等都普遍承认临时仲裁 制度，而且在英国的伦敦海事仲裁员协会，大部分案件都是通过临时仲裁的方式 解决的。然而很遗憾的是，在我国海事仲裁领域内，j 临时仲裁却没有被承认，由 此会产生一系列的消极影响。 本文正文共包括五章内容。 第1 章对临时仲裁制度进行简要概述，明确临时仲裁的含义，说明临时仲裁 的特点及其理论基础即以当事人意思自治为基础，这一基础便决定了临时仲 裁对于保护当事人的权利的重要性。通过比较研究临时仲裁与机构仲裁，我们可 以发现临时仲裁的灵活自主高效经济的优点。 第2 章是对临时仲裁制度在海事仲裁领域内的发展现状的阐述。大多数国际 公约及各国立法中均承认临时仲裁，并成为海事仲裁领域内的主流，然而我国并 不承认临时仲裁，海事仲裁委员会的受案量也很少。通过深入了解其他国家及地 区临时仲裁的成功经验，我们可以发现临时仲裁不可取代的地位，我国应该引入 临时仲裁制度，适应海事争议的特殊性及现今国际形势的发展。 第3 章是将临时仲裁制度引入我国海事仲裁领域的必要性和可行性研究。承 认临时仲裁会带来很多益处，尤其在保护当事人的权益和在承认和执行仲裁裁决 时不对等的方面会起积极作用。现如今，我国已经具备了引入临时仲裁制度的经 济、政治以及法制环境。 第4 章是建立临时仲裁制度将面临的阻碍以及解决办法。首先的难题就是我 国仲裁法不承认临时仲裁，所以笔者建议修改仲裁法，确立临时仲裁的地 位，并且笔者大胆的建议将中国海事仲裁委员会作为临时仲裁的依托，给与临时 中文摘要 仲裁一定的管理和服务，使之正规化，更加站得住脚。 第5 章建立临时仲裁制度的构想。笔者提出了临时仲裁的原则，临时仲裁条 款，仲裁员制度等等，希冀能为我国海事仲裁业的蓬勃发展有所帮助，对促进航 运事业的发展起到一起的推动作用。 关键词：临时仲裁；海事仲裁；必要性；可行性 英文摘要 a b s t r a c t b yt h ep e r s p e c t i v eo fm a r i t i m ea r b i t r a t i o n ，t h i st h e s i sc h o o s e sa dh o ca r b i t r a t i o n o n eo fd i s p u t er e s o l u t i o n sa si t sr e s e a r c ho b j e c t , t h r o u g hl e a r n i n ga r b i t r a t i o ns y s t e m so f o t h e rc o u n t r i e sa n di n s p i r a t i o n s 。f r o mt h e mf o ro u rc o u n t l l , t oe x p l o r et h en e c e s s i t ya n d f e a s i b i l i t yo fa d d i n ga dh o ca r b i t r a t i o ns y s t e mi n t oc h i n am a r i t i m ea r b i t r a t i o n ，a sw e l l a st h ec o n c e p t i o no fe s t a b l i s h m e n to fa dh o ea r b i t r a t i o ns y s t e mu n d e rt h ei n t e r n a t i o n a l e n v i r o n m e n tn o w a d a y s i t sm a i nt a r g e ta r et o a p p e a lt h em a r i t i m ei n d u s t r ya n d a c a d e m i ap a ye n o u g ha t t e n t i o nt oa dh o ea r b i t r a t i o n ，t om a k ed e f i n i t ei t sl e g a ls t a t u ss o t h a ti tc a l lp l a yi t sd u er o l ea n dp r o t e c tt h ep a r t i e s ：r i g h t sa n di n t e r e s t sb e t t e ri no r d e rt o i m p r o v et h el e g a ls y s t e mo fc h i n am a r i t i m ea r b i t r a t i o n 。 t o d a ym o s tc o u n t r i e s ，e s p e c i a l l yt h el a r g es h i p p i n gc o u n t r i e s ，s u c ha sb r i t a i n ，t h e u n i t e ds t a t e sw i d e l yr e c o g n i z ea dh o ca r b i t r a t i o ns y s t e m ，a n di nt h eu n i t e dk i n g d o m ， l o n d o nm a r i t i m ea r b i t r a t o r sa s s o c i a t i o n ，t h ev a s tm a j o r i t yo fw h o s ec a s e sm a i n l y s o l v e dt h r o u g ha dh o ea r b i t r a t i o n u n f o r t u n a t e l y , h o w e v e r , i nt h ef i e l do fm a r l 【t i m e a r b i t r a t i o ni nc h i n a , a dh o ca r b i t r a t i o ni sn o tt ob er e c o g n i z e d ，w h i c hw i l lp r o d u c ea s e r i e so f n e g a t i v ee f f e c t s t h i st h e s i si n c l u d e s5c h a p t e r s c h a p t e r1o ft h i st h e s i si n t e r i ma dh o ca r b i t r a t i o ns y s t e mc o n d u c t sab r i e fo v e r v i e w o ft h em e a n i n go fa dh o ca r b i t r a t i o na n ds h o w st h ec h a r a c t e r i s t i c so fa dh o ca r b i t r a t i o n a n di t st h e o r e t i c a lf o u n d a t i o n - o nt h eb a s i so fp a r t ya u t o n o m y , w h i c hd e t e r m i n e st h e i m p o r t a n c eo ft h ep r o t e c t i o no fp a r t i e s r i g h t s b yc o m p a r a t i v es t u d yo fa dh o c a r b i t r a t i o na n di n s t i t u t i o n a la r b i t r a t i o n ，w ec a nc o n c l u d et h ea d v a n t a g e so fa dh o c a r b i t r a t i o ns u c ha sf l e x i b i l i t y , a u t o n o m y , e f f i c i e n c ya n d e c o n o m y c h a p t e r2e l a b o r a t e st h ed e v e l o p m e n ts t a t u so fa dh o ca r b i t r a t i o ns y s t e mi nt h e f i e l do fm a r i t i m ea r b i t r a t i o n b o t ho fm o s ti n t e m a t i o n a lc o n v e n t i o n sa n dn a t i o n a l l e g i s l a t i o nr e c o g n i z ea dh o ca r b i t r a t i o n ，w h i c hb e c o m e st h em a i n s t r e a mi nt h ef i e l do f m a r i t i m ea r b i t r a t i o n ，h o w e v e li ti sn o tr e c o g n i z e di nc h i n a ，a n dt h ec a s ev o l u m eo f c h i n am a r i t i m ea r b i t r a t i o nc o m m i s s i o ni sv e r ys m a l l t h r o u g hi n d e p t hu n d e r s t a n d i n g o fo t h e rc o u n t r i e sa n d r e g i o n ss u c c e s s f u le x p e r i e n c e ，w ec a nc o n c l u d et h ei r r e p l a c e a b l e s t a t u so fa dh o ca r b i t r a t i o n ，a n dw es h o u l di n t r o d u c ea dh o c a r b i t r a t i o ni nc h i n ai no r d e r t o c o p ew i t ht h ep a r t i c u l a r i t yo fm a r i t i m ed i s p u t e sa n dd e v e l o p m e n to fc u r r e n t 英文摘要 i n t e m a t i o n a ts t a t u s c h a p t e r3m a k e st h es t u d yo ft h en e c e s s i t ya n df e a s i b i l i t yo fi n t r o d u c t i o no fa dh o c a r b i t r a t i o ni nm a r i t i m ea r b i t r a t i o ni nc h i n a r e c o g n i z i n ga dh o ca r b i t r a t i o nw i l lb r i n g m a n yb e n e f i t s ，e s p e c i a l l yi nt h ep r o t e c t i o no f t h er i g h t sa n di n t e r e s t so ft h ep a r t i e sa n d i nt h er e c o g n i t i o na n de n f o r c e m e n to fa r b i t r a la w a r d sw h e nt h es i d ew i l ln o tp l a ya l l a c t i v er o l e n o w , o u rc o u n t r yh a se c o n o m i c ，p o l i t i c a la n dl a we n v i r o n m e n tt oi n t r o d u c e a dh o ca r b i t r a t i o ns y s t e m c h a p t e r4m a k e st h es t u d yo ft h eo b s t a c l e so fe s t a b l i s h m e n to fa dh o ca r b i t r a t i o n s y s t e ma n di t ss o l u t i o n s f i r s to fa l l ，t h ep r o b l e mi st h ea r b i t r a t i o nl a w o fc h i n ad o e s n o tr e c o g n i z ea dh o ca r b i t r a t i o n ，s ot h ea u t h o rp r o p o s e st oa m e n dt h ea r b i t r a t i o nl a w a n dm a k ed e f i n i t et h es t a t u so fa dh o ca r b i t r a t i o n ，a n dt h ea u t h o rv e n t u r e sas u g g e s t i o n a st oa dh o ea r b i t r a t i o nr e l y i n go nc h i n am a r i t i m ea r b i t r a t i o nc o m m i s s i o n ，w h i c hc a n g i v ea dh o ca r b i t r a t i o nt h ep r o v i s i o n a lm a n a g e m e n ta n ds e r v i c e s i no r d e rt om a k ei t f o r m a l i z e da n dm o r et e n a b l e c h a p t e r5i sa b o u tt h ec o n c e p t i o no fe s t a l ：l l i s h m e n to fa dh o ea r b i t r a t i o ns y s t e m t h ea u t h o rp u t sf o r w a r dt h ep r i n c i p l eo fa dh o ca r b i t r a t i o n ，a dh o ea r b i t r a t i o nc l a u s e ， a n dt h ea r b i t r a t o rs y s t e ma n ds oo n ，o n l yt oh o p ef o rt h eb o o m i n go fm a r i t i m e a r b i t r a t i o na n d p r o m o t i n gt h ed e v e l o p m e n to f t h es h i p p i n gi n d u s t r yw i t hab o o s t k e yw o r d s ：a dh o ea r b i t r a t i o n ；m a r i t i m ea r b i t r a t i o n ；n e c e s s i t y ；f e a s i b i l i t y 大连海事大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明 本人郑重声明：本论文是在导师的指导下，独立进行研究工作所取得的成果，撰写成博 硕士学位论文 竺监盟住蔻剑廑班塞= = 丛塑皇位越发扭角：。除论文中已经注明引用的 内容外，对论文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本论文中 不包含任何未加明确注明的其他个人或集体已经公开发表或未公开发表的成果。本声明的法 律责任由本人承担。 学位论文作者签名： 卒 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者及指导教师完全了解大连海事大学有关保留、使用研究生学位论文的规 定，即：大连海事大学有权保留并向国家有关部门或机构送交学位论文的复印件和电子版， 允许论文被查阅和借阅。本人授权人连海事大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有 关数据库进行检索，也可采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编学位论文。同意将本 学位论文收录到中国优秀博硕士学位论文全文数据库( 中国学术期刊( 光盘版) 电子杂 志社) 、中国学位论文全文数据库( 中国科学技术信息研究所) 等数据库中，并以电子出 版物形式出版发行和提供信息服务。保密的论文在解密后遵守此规定。 本学位论文属于：保密口在年解密后适用本授权书。 不保密寸( 请在以上方框内打“，) 船磐 棒易袄 占月j d 日 临时仲裁制度研究以海事仲裁为视角 引言 仲裁，是一种争议解决方式，在现今社会生活中起到定纷止争的作用是不可 忽视的。根据其组织形式和存续状态的不同可分为机构仲裁和临时仲裁。从仲裁 的起源来看，临时仲裁应是仲裁制度的初始形态。在国际商事仲裁领域，临时仲 裁与机构仲裁并存，两者相辅相成，互为补充。 目前我国的仲裁制度尚处于发展阶段，诸多方面还不完善。中华人民共和国 仲裁法自1 9 9 5 年9 月1 日起颁布实行至今已有1 0 多个年头，其自身存在的种 种缺陷在仲裁实践中已造成了诸多不便。其显著特点是只承认机构仲裁而没有规 定临时仲裁。按照我国1 9 8 6 年加入的承认与执行外国仲裁裁决公约( 以下称 纽约公约) 的规定，我们执行的外国仲裁裁决既包括机构仲裁裁决，也包括临 时仲裁裁决。立法与司法的矛盾，理论与实践的脱节，把如何完善我国仲裁制度 的问题推到了公众面前。而且，随着我国加入w t o 以及国内仲裁事业的发展，我 们开始更多地关注临时仲裁，并有专家根据现实需要进行了临时仲裁的成功尝试。 2 0 世纪以来随着经济贸易全球化和商业活动多样化的发展，海事仲裁有了很 大的发展。然而世界上9 0 的海事仲裁案件，都被英国伦敦仲裁机构所垄断，每年 大约有上千件。中国海事仲裁委员会作为中国唯一的海事仲裁机构，成立4 0 多年 来，每年的受案量一直维持在2 0 件左右，与中国一万多公里的海岸线，日益显露 的海洋大国地位相比是极为不称的。究其原因除了西方航运发达国家在国际海事 仲裁中长期占有的垄断地位和航运实践中大量标准格式合同的采用使部分海事争 议到国外仲裁外，另一个主要原因就是以国际海事仲裁实践的要求和海事仲裁制 度的国际发展趋势和动态来衡量，我国海事仲裁形式单一，不能更好的顺应当今 国际形势以及海事争议当事人的要求。这在很大程度上阻碍了我国海事仲裁制度 国际化的发展。因此在2 1 世纪，为适应国际发展趋势将临时仲裁制度引入我国海 事仲裁领域已经迫在眉睫。 本文以海事仲裁为视角，在分析临时仲裁制度基本问题的基础上，对当前临 时仲裁制度在海事仲裁领域内的现状、成因以及对我国的启示加以探讨，研究我 国建立临时仲裁制度的必要性和可行性，以及建立临时仲裁制度可能遇到的种种 引言 问题，最后就我国如何引入临时仲裁制度，在参考国外立法例及各专家学者的观 点后，提出一些设想。希望对于我国海事仲裁事业的发展，促进我国海事事业和 经济贸易的发展，起到一定抛砖引玉的作用。 临时仲裁制度研究以海事仲裁为视角 第1 章临时仲裁制度的概述 1 1 临时仲裁的基本内容 1 1 1 临时仲裁概念的界定 临时仲裁的英文表述为a dh o ea r b i t r a t i o n ，其中文译法很多1 ，诸如专门仲裁、 特别仲裁2 、随意仲裁3 ，临时仲裁。虽然译法不同，但追究其词源，都应该具有同 样的内涵，故而在这里笔者就采用通说临时仲裁的说法。关于临时仲裁的概 念，在学术界是仁者见仁智者见智，具有代表性的观点大致有以下四种： 第一种：有的学者主张，临时仲裁是指无固定仲裁机构介入，而由当事人各 方通过仲裁协议或仲裁条款直接组织仲裁庭的仲裁。这种类型的仲裁活动不依赖 任何常设仲裁机构或组织，仲裁庭的成员由当事人协商选定4 。 第二种：有的学者主张，临时仲裁是不需要常设仲裁机构的协助，直接由双 方当事人指定仲裁员自行组成仲裁庭进行的仲裁；仲裁庭处理完毕案件即自动解 散5 。 第三种：有的学者认为，临时仲裁是指当事人自己依协议组建仲裁庭，或即 使常设仲裁机构介入，仲裁机构也不进行程序上的管理，而是由当事人依协议约 定临时程序或参考某一特定的仲裁规则或授权仲裁庭自选程序，这种形式的仲裁 即为临时仲裁，又称特别仲裁或随意仲裁6 。 第四种：有的学者认为，临时仲裁是指不由任何已设立的仲裁机构进行正规 管理，而是由当事人双方对某个仲裁案件自行创设自己的仲裁程序。当事人可以 在合同中起草一套临时仲裁程序或参考联合国国际贸易法委员会仲裁规则或 在发生纠纷后授权仲裁庭进行自选程序7 。 这四种观点虽然看上去大同小异，但是还是存在一定的分歧，大致可以概括 康明：临时仲裁及其在我国的现状和发展前景，载国际商法论丛( 第3 卷) ，法律出版社2 0 0 1 年版。 2 韩健：现代国际商事仲裁法的理论与实践，法律出版社1 9 9 3 年版，第2 4 页 3 杨良宜：国际商务仲裁，中国政法大学出版社1 9 9 7 年版，第1 3 6 页 4 谭兵：中国仲裁制度研究，法律出版社1 9 9 5 年版，第6 7 6 8 页。赁季敏临时仲裁制度初探硕士论文中 刚政法大学2 0 0 6 年 韩健：现代国际商事仲裁法的理论与实践，法律出版社1 9 9 3 年版，第2 4 2 5 页 6 杨良宜：国际商务仲裁，中国政法大学出版社1 9 9 7 年版，第1 3 6 1 3 7 页 7 兰| ；【 译：临时仲裁与机构仲裁，仲裁与法律通讯1 9 9 1 年第3 期 第1 章临时仲裁制度的概述 为两种观点：一是狭义的临时仲裁。即第一、二种说法，该定义排除了常设仲裁 机构的介入，即只要有常设仲裁机构介入，哪怕仅提供协助性的帮助，也应该是 机构仲裁，这是早期的临时仲裁定义；二是广义的临时仲裁，即第三、四种的说 法，判定其是不是临时仲裁，关键要看有没有常设仲裁机构对仲裁程序进行管理 和控制，如果虽然有常设仲裁机构介入，但仅提供协助性的帮助，如接受当事人 的请求为他们任命仲裁员，仍然是临时仲裁。该说法符合国际上临时仲裁的现行 做法，同时也符合国际上支持仲裁的趋势。故此，笔者倾向于第三、四种说法， 主张界定为广义的临时仲裁。 至此，笔者认为，临时仲裁是指在争议发生后，无需任何仲裁团体或仲裁机 构进行程序上的管理或控制，而是根据当事人之间订立的临时仲裁协议，由当事 人任命的仲裁员或者根据当事人商议的方法产生伸裁员组成仲裁庭负责审理有关 争议，并在裁决作出后自行解散的仲裁。 1 1 2 临时仲裁的起源和发展 商事仲裁是伴随着商品交易的出现而产生，是商人们在长期贸易实践中发展 起来的解决彼此之间争议的一种方法，而最初的仲裁形式就是临时仲裁。 仲裁作为民间解决民商事纠纷的一种重要方式，具有悠久历史。对于仲裁最 古老的渊源，众说纷纭。有人说在希腊神话中记载了关于仲裁的传说1 ，还有人说 仲裁最早起源于村庄中遇到纠纷时请年长者决断2 。但是，临时仲裁作为一项制度 为政治国家所接受却是有明确的记载，始于公元前6 世纪的古希腊时期，当时城 邦国家就采用仲裁方式解决它们之间的争议。1 3 世纪，英国商人即根据他们自己 的商业惯例采用仲裁方式来解决争议3 。1 6 至1 7 世纪，某些从事对外贸易的公司 在其章程中订有仲裁条款，规定如果公司成员之间发生争议，应通过仲裁解决。 但从严格意义上来说，这一时期的仲裁并不是现代意义上的仲裁，因为尽管采取 了仲裁之形式，其所作之裁决并无法律强制力来保证其执行，其裁决多靠道德或 者裁决者的威望来约束当事人自动履行裁决内容，只能称之为临时仲裁的萌芽状 1 哈拉尔德荣 d r r a h a r a l d j u n g 、米尉中：仲裁的选择与实施一中国与联邦德国的法律与实践，比较 法研究1 9 8 9 年第3 4 辑。 2 联合国国际贸易法委员会执行秘书赫尔曼先生于1 9 9 4 年6 月2 7 曰在上海所作的关于国际商事仲裁的讲话， 仲裁与法律通讯1 9 9 4 年第5 期。 3s t e p h e n b g o l d b e r g f r a n k e a s a n d e r n a n c y h r o g e r s ，d i s p u t e r e s o l u t i o n a s p e n l a w & b u s i n e s s ，1 9 9 2 ，p 1 9 9 临时仲裁制度研究以海事仲裁为视角 态。 到了中世纪后期，由于商品经济和经济贸易关系的进一步发展，临时仲裁作 为一种解决商事纠纷的手段，通过国家立法逐渐演变成一种重要的法律制度，由 此临时仲裁的法律效力得到了肯定和保障，适用起来也更加规范。例如，1 3 4 7 年 英国在一部年鉴中有关于仲裁的记载，1 6 9 7 年英国颁布了英国的第一个仲裁法， 其后，瑞典、法国、德国、美国、日本及前苏联都相继制定自己的仲裁法，或者 在商法典及民事诉讼法典中对仲裁作专章规定。总之这一时期的临时仲裁制度得 到了国家立法的支持，在国家法律的全面调整和规制下，仲裁丧失了萌芽状态下 纯粹民间的、习惯的性质，而成为国家司法制度一个不可分割的组成部分。至此 临时仲裁制度得到了正式确立。 临时仲裁在确立之初，各国仲裁立法的差异使仲裁在解决国际经济贸易纠纷 方面一度受到阻碍，加之1 9 世纪中叶，机构仲裁开始登上历史舞台也日渐发挥出 其规范性优势。因此临时仲裁制度要想在仲裁界谋得一席之地，就必须不断发展 和完善，充分发挥其灵活自主的优势。随后的各国际公约及示范法相继的出现， 使仲裁呈现国际立法的发展趋势。比较具有代表性的比如：1 9 2 7 年日内瓦外国 仲裁裁决执行公约( 简称日内瓦公约) 。该公约规定了承认和执行他国仲裁裁 决的条件，并规定了拒绝承认和执行仲裁裁决以及裁决的撤销问题。1 9 5 8 年，联 合国主持在纽约通过了承认与执行外国仲裁裁决公约( 简称纽约公约) 。该 公约是对日内瓦公约的进一步发展，它是目前世界上有关执行外国仲裁裁决 的最重要的公约，迄今已有一百三十多个国家和地区加入。1 9 8 5 年，联合国国际 贸易法委员会制定了国际商事仲裁示范法，供各国及其当事人进行临时仲裁选 用。上述国际公约和示范法的制定和通过，表明临时仲裁制度已从国内发展至国 际社会，在世界范围内得到了迸一步的发展和完善。 1 1 3 临时仲裁的理论基础 杨良宜先生在国际商务仲裁一书中指出，随意仲裁( 临时仲裁) 不像机构 仲裁，有规则可去( 也应去) 依照，随意仲裁会是完全自由发挥。作为仲裁制度的 一种组织形式，临时仲裁制度是相对于机构仲裁制度而言的，这已经成为一种通 识。故而我们可以得出的结论就是不管是机构仲裁还是临时仲裁，其理论基础都 第1 章临时仲裁制度的概述 是当事人意思自治，这是仲裁赖以生存的基石。 杜摩兰作为意思自治理论的创始人，其初衷本是按照当事人的合意来选择适 用于他们之间合同的法律，随着经济贸易的发展，意思自治理论逐渐蔓延至其他 领域，从仲裁的性质即可看出意思自治理论在民商事争议解决机制方面的影响。 目前关于仲裁性质的理论主要有四种学说，分别是司法权理论、契约理论、混合 理论和自治理论1 。无论哪种观点，都没有否定仲裁的契约性。现代各国仲裁立法 和实践都认为，有效的仲裁协议是仲裁管辖权确立的基础，而仲裁协议的达成正 是当事人合意的结果。仲裁协议中，当事人有权选择机构仲裁还是临时仲裁，进 而决定仲裁的其他事项，而在这两种仲裁形式中，临时仲裁无疑最能体现意思自 治原则，从仲裁类型的选择、仲裁员的选任，到仲裁地、仲裁所适用的法律以及 仲裁程序的繁简，无不由当事人起主导作用。在某种程度上来说，临时仲裁程序 的所有环节都是当事人自主的结果。固然，临时仲裁仍受制于法律的监督，但较 之机构仲裁而言，临时仲裁在救济程序上最大限度地实现了当事人意思自治。 1 1 4 临时仲裁与机构仲裁比较 临时仲裁( a dh o ca r b i t r a t i o n ) 和机构仲裁( i n s t i t u t i o n a la r b i t r a t i o n ) 是相对应而 存在的，这两种仲裁形式在仲裁的舞台上都扮演着无可替代的角色，对于仲裁的 发展都起到了重要的作用。机构仲裁是指由当事人双方将争议提交给仲裁协议所 约定的国际公约或一国国内法设立的常设仲裁机构，由其居中解决商事争议的仲 裁方式。临时仲裁的概念前已有述。二者在本质上具有一致性，即都是由仲裁员 组成仲裁庭来审理案件和独立裁决案件，但也存在着不同： 1 关于仲裁机构 机构仲裁是由固定的常设仲裁机构所进行的仲裁，其作用主要是从事有关仲 裁的行政管理和组织工作。这种仲裁机构可以是国家性质的，比如中国海事仲裁 委员会( c h i n am a r i t i m ea r b i t r a t i o nc o m m i s s i o n ，简称“c m a c ”) ；也可以是国际 性的，比如国际商会仲裁院，它有自己的名称、财产、固定的办公地点、组织形 式和组织章程，还有自己的仲裁规则和仲裁员名册，并有完善的办事机构和健全 具体内容参见韩健著：现代国际商事仲裁法的理论与实践，法律出版社2 0 0 0 年版，第3 4 4 1 页 临时仲裁制度研究以海事仲裁为视角 的行政管理制度。中国海事仲裁属于典型的机构仲裁。如在c m a c 进行仲裁，案 件的初步审查、受理等一些程序性工作都是由c m a c 完成的。 而临时仲裁直接由双方当事人指定的仲裁员自行组成仲裁庭进行仲裁，仲裁 庭处理完毕案件后即行解散。例如，伦敦海事仲裁采用的都是临时仲裁形式。在 根据伦敦海事仲裁员协会( l o n d o nm a r i t i m ea r b i t r a t o r s a s s o c i a t i o n ：l m a a ) 现行规 则进行的仲裁中，l m a a 对仲裁过程并不过问，它的秘书处所做的工作也都是义 务性质的，实际上该机构中也根本没有人来专门管理仲裁。它参与仲裁仅仅包括 在当事人要求时向他提供仲裁员( 会员) 名单，另外在双方当事人要求或仲裁协议 有规定的情况下去任命仲裁员。 2 关于仲裁规则 机构仲裁一般备有仲裁程序规则，仲裁庭根据仲裁规则的规定组成仲裁庭， 一般适用该仲裁机构制定的仲裁规则( 当然也有例外，例如，有的仲裁机构允许当 事人协议选择仲裁应适用的具体程序，包括选择某个仲裁机构的仲裁规则) 。例如， 当事人一旦选择在c m a c 仲裁，仲裁规则和程序、仲裁庭的组成方式和仲裁地点 就确定了。 临时仲裁不由任何已设立的仲裁机构进行正规管理，而是由当事人双方对某 个仲裁案件自行创设自己的仲裁程序。如在伦敦海事仲裁中仲裁规则首先是由当 事人协议选择的。 3 关于仲裁协议 机构仲裁一般对仲裁协议的内容有较多限制，仲裁协议的内容如果提及到了 一个仲裁机构，并且明确了由该机构管理仲裁，则属于机构仲裁。例如，c m a c 下的仲裁受到我国仲裁法关于仲裁协议之规定的约束。在很多现实的海事案 例中，如果仲裁协议不符合仲裁法的要求，通常会得到仲裁条款无效的结果， 当事人须重新订立仲裁条款或寻求其他的争议解决办法。 临时仲裁没有多少限制性要求。仲裁协议的内容如果提及到一个仲裁机构， 再看看协议是否只是局限为机构的工作2 。如果没有的话，其实质还是临时仲裁。 比如选择伦敦海事仲裁，仅仅写明“a r b i t r a t i o ni nl o n d o n ”( 伦敦仲裁) 就够了。 张斌生：仲裁法新论，厦门大学出版社2 0 0 2 年版，第1 7 9 页 2 杨良宜：国际商事仲裁，中国政法大学出版社1 9 9 7 年版，第1 4 2 一1 4 3 页 第1 章临时仲裁制度的概述 4 关于指定仲裁员 机构仲裁有自己的仲裁员名册，如一方当事人未按规定选定仲裁员，仲裁机 构一般都有权代为指定仲裁员，这有利于及时组成仲裁庭。 临时仲裁虽然有自己的仲裁员名册，但一般当事人不要求的情况下也不会提 供，更没有权利指定。 1 1 5 临时仲裁的优点 与机构仲裁相比，临时仲裁除了具备仲裁的一般特点之外，还具有自主、灵 活、经济、高效等优点，使得其更容易得到当事人的青睐。以下重点介绍临时仲 裁的上述优势。 1 自主性 当事人意思自治原则是仲裁的基础。与机构仲裁相比，临时仲裁赋予当事人 的自主性更高。其更加强调双方当事入之间的意思自治，更加强调双方当事人在 仲裁程序中的自主选择权，使当事人完全可以根据自己的意愿和实际情况来安排 相关的仲裁事项，如当事人对仲裁员的选定、仲裁庭的组成方法、仲裁地点的确 定、仲裁程序的选择、仲裁规则的指定和选用以及仲裁所适用的实体法的选择等 方面拥有完全的自主性，从而使仲裁结果更加具有确定性、可预见性和透明度， 同时也有利于当事人自觉的遵守和履行裁决，便于当事人履行或继续保持良好的 商业往来。 2 灵活性 基于临时仲裁的自主性的特性，争议双方为了有效地解决特定纠纷，可以灵活 的协商仲裁事项的解决程序和方式，具有较大的灵活性和可变通性，具体说来包 括：当事人能够选择仲裁的实体法和程序法，也可以选择根据非内国法律原则来 处理他们之间的争议；可以决定进行仲裁的地点包括出示证据的地点；可以选择 仲裁过程中所使用的语言；可以灵活安排约定限制仲裁员对外透露仲裁结果的机 会，降低外界对争议事项了解的可能性，增强了当事人之间商业信誊的保密性。 仲裁的灵活性和可变通性使法律为人服务，而非人为法律服务1 。相对于机构 a n d r e wi o k e k e i f e r e ，c o m m e r c i a la r b i t r a t i o na st h em o s te f f e c t i v ed i s p u t er e s o l u t i o nm e t h o ds t i l laf a c to r n o wam y t h ? j o u r n a lo fi n t e r n a t i o n a la r b i t r a t i o n15 ( 4 ) ，k l u w e rl a wi n t e r n a t i o n a l ，19 9 8 ，p p 8 9 91 ， 临时仲裁制度研究以海事仲裁为视角 仲裁而言，正如英国著名律师d a r e d f e r n 指出：“如果此种合作是很快能达成的， 则临时仲裁与机构仲裁之间的差别就如同量体裁衣和买现成服装之间的差别。1 3 经济性 临时仲裁相对于机构仲裁而言，其成本比较低，因而也会受到当事人的青睐。 具体表现在如下几个方面：一是临时仲裁可以节省各种管理费用。临时仲裁的仲 裁庭都是因案而设，结案即自行解散。在临时仲裁中没有机构仲裁所需要的各项 日常开支和管理费用，因而节省了成本；二是临时仲裁的仲裁费用低廉，并且当 事人一般不必预付仲裁费用，而通常是由仲裁庭在做出裁决后采用留置裁决书的 方式确保当事人能如期缴纳仲裁费用；三是临时仲裁不限制当事人就近共同选择 有关人士快速解决争议，从而节省费用。四是联合国贸易法委员会仲裁规则 为临时仲裁提供了更多便利，解决了当事人在选用仲裁规则方面的难题。现在当 事人只需在合同中引用联合国贸易法委员会规则即可确定规则的选用。而且由于 联合国贸易法委员会不是管理者，也不向当事人提供一位秘书，所以贸易法委员 会不收费，从而节省了费用。 4 高效性 临时仲裁的上述三个优点决定了其高效性，具体体现在：一是临时仲裁避免了 仲裁内部的程序，不必填写不必要的文件表格，从而达到节省时间、提高效率、 及时解决纠纷的目标；二是临时仲裁双方当事人可以约定，任何一方当事人均不 将对方视为诉人，双方可同时提交答辩状。这对于特定的、需要及时解决的争议， 例如一些争议金额不大，需要尽快解决的争议，临时仲裁会是当事人不错的选择。 如早上发生的争议，当天下午就成立了仲裁庭，晚上开庭，第二天早上就做出裁 决。这种情况无论是在纽约还是在伦敦，并非鲜为人知2 。三是临时仲裁可以突破 节假日和休息日的局限性，根据实际情况需要，对于情况紧急的案件采取应急做 法，尽快做出裁决，提高仲裁效率。四是临时仲裁承继了早期仲裁的友好性，使 得临时仲裁比机构仲裁的环境氛围更加融洽，当事人不会因此产生隔膜，同时保 有彼此间的诚信，继续商业交往。上述这些无疑能够满足当事人对现代经济生活 1 w m i c h a e l r e i s m a n & w l a u r e n c ec r a i g & w i l l i a mp a r k ，j a np a u l s s o ni n t e r n a t i o n a lc o m m e r c i a la r b i t r a t i o n ， t h ef o u n d a t i o np r e s s 。i n c 1 9 9 7 2 p h i l i p y a n g o ns h i p p i n gp r a c t i c e ，大连海事出版社1 9 9 5 年英文版，p 5 6 5 。转引自：杨良宜：国际商务仲裁 中国政法火学出版社1 9 9 7 年版，第1 4 0 页。 第1 章临时仲裁制度的概述 快捷高效的要求。 正是由于临时仲裁的上述优点，在实践中才会受到当事人尤其是海事争议当 事人的欢迎。因为海事争议大多标的较小，对于仲裁速度上的要求往往比较高， 因此，临时仲裁比起机构仲裁来讲，其灵活、高效、经济等特性更加符合海事争 议解决的要求。 临时仲裁制度研究以海事仲裁为视角 第2 章临时仲裁在海事仲裁领域内的发展现状及对我国的启示 2 1 国际上海事临时仲裁制度的现状 仲裁的早期形式是临时仲裁，虽然后来有了机构仲裁的出现和发展，但是对 于海事仲裁而言，临时仲裁仍以其自身的独特性使得其在常设仲裁机构早已遍布 全球的当今国际社会中，占有着不可取代的地位。因为在海事争议中，当事人都 希望快速解决纠纷，避免损失的发生或者扩大，这也是由海事争议的特殊性决定 的。英国大法官m u s t i l l 爵士在总结海事仲裁案件的特点后，发表了下面这段著名 的评论：“选择用仲裁来解决的海事争议往往都是标的较小，但结案时间要求非常 高且十分紧迫的案件，如船长应不应该去出提单或是去加上某些批注，或是跑某 航线等问题。这种情况下，当事人采用法院诉讼或是机构仲裁，都将导致僵持的 无限期延长和损失的进一步扩大。 我国海商法学界享有盛誉的香港海事仲裁员 杨良宜先生也说：“许多世界级的仲裁员，包括本人裁决的大部分海事案件都是用 随意仲裁的方式处理的。“在国际海事纠纷的仲裁解决中可以说绝大多数都是 随意仲裁，不论仲裁地点在伦敦、纽约、香港还是新加坡。想得到的机构的海事 仲裁只有北京贸促会的c m a c 与日本东京的j a p a ns h i p p i n ge x c h a n g e ，但它们处 理的案子很少，国际上不会是主流。2 国际海事的纠纷，可以说绝大部分是通过 临时仲裁解决的。如伦敦海事仲裁员协会中的五、六个知名仲裁员每人一年的临 时仲裁案件数量高达六、七百件3 ，并且在以国家为一方当事人时，争议的处理也 常常采用临时仲裁，如在1 9 8 2 年“美国独立石油公司诉科威特政府 仲裁案中， 临时仲裁的选用功不可没。 2 1 1 各国立法中关干临时仲裁的规定 临时仲裁制度在世界各国日益受到青睐，从各国的立法及实践看，大多数国 家的仲裁法都承认并采纳了临时仲裁。例如，英国、美国、法国、意大利、比利 时、奥地利、德国、丹麦、芬兰、中国香港等多个国家和地区都规定了临时仲裁 制度。在少数国家中，它甚至成了仲裁的主要形式，如希腊、葡萄牙。尤其是希 刘俊：临时仲裁应引入海事仲裁规则【刃，中国对外贸易2 0 0 2 年第2 期，第4 8 页。 2 杨良宜：国际商务仲裁【m 】，中国政法大学出版1 9 9 7 年版，第1 4 3 。 3 杨良宜：国际商务仲裁中国政法大学出版社1 9 9 7 年版p 1 4 1 。 第2 章临时仲裁在海事仲裁领域内的发展现状及对我国的启示 腊，该国曾一度取消机构仲裁而普遍推行临时仲裁。在这之中比较具有代表性的 要数英国、美国和中国香港。英国1 9 9 6 年仲裁法第一编第l 条( b ) 项规定 “在充分保障维护公共利益的前提下，当事人应有就如何解决他们之间的争议达 成协议的自由”，第3 条“本编中的仲裁地是指通过下列方式之一指定的仲裁 审理地点：( a ) 由仲裁协议的当事人选定，或( b ) 经全体当事人授权决定仲裁地之 仲裁机构、其他机构或个人决定，或( c ) 经当事人授权的仲裁庭决定，或作上述指 定时，经考虑当事人的协议及所有相关因素后予以确定。”第6 6 条第1 款规定， “仲裁庭依仲裁协议作出的裁决，经法院准许，可按法院作的具有同样效果的判 决或裁定之方式予以强制执行。”1 9 5 5 年美利坚合众国统一仲裁法第l 条“将 现有争执提交仲裁的书面协议，或者