（国际法学专业论文）专利许可中反垄断问题的国际协调及比较研究.pdf

中文摘要 专利权是法律赋予技术开发人的一种排他权利，专利权人有权就其专利权 获得经济利益。专利许可是专利权人利用专利权获得经济利益的重要方式之 一，通过专利许可，被许可人可以在一定范围内获得对专利的用益权。合理的 专利许可能够促进科技进步，推动市场竞争。反垄断法是旨在维护市场自由竞 争、保护消费者利益的法律制度。专利许可和反垄断法在本质上并不必然存在 矛盾，但是在专利许可活动中，专利权人往往会对被许可人做出一些限制，这 些限制有时候会起到了限制竞争的效果。与此同时，专利权人之间的相互许可 及协同安排有时也会起不利于市场竞争和科技开发的后果。所以在一些情况下 专利许可活动会与反垄断法发生冲突，从而有必要对专利许可进行反垄断法的 制约。随着经济全球化和专利许可活动的国际化，国际社会越束越关注专利许 可中的反垄断问题，从保护工业产权的巴黎公约到与贸易有关的知识产 权协议，一系列的国际法律协调在不同程度和不同角度涉及到专利许可中的 反垄断问题。至今为止，专利许可中的反垄断问题的国际协调活动仍未建立一 个广泛有效的国际机制，这根本上反映了发展中国家和发达国家的利益分歧。 本文分析了当前专利许可中反垄断问题的国际协调方式以及国际协调中存在的 阻力，也对该领域未来的国际协调提出了设想。围绕专利许可中的垄断问题， 美国、欧盟及日本各自有其不同的国内法制或者区域法制。本文对这三个国家 和地区的相关法制分别进行了介绍，并通过了比较研究分析了各国法制的特 点。我国目前尚未颁御独立的反垄断法，但民事立法、外商投资立法及国 际贸易立法等一系列法律法规从不同角度涉及到专利许可中的反垄断问题。本 文基于对上述法律规范的介绍与分析并立足于对美国、欧盟、日本三个国家和 地区的比较法律研究，对我国今后专利许可中的反垄断立法提出了建议。 【关键词】：专利许可，反垄断，国际协调 【中图分类号】：d f 9 6 5 a b s t r a c t p a t e n tr i g h ti sa ne x c l u s i v er i g h tv e s t e du p o nat e c h n o l o g yd e v e l o p e rb yl a w p a t e n t e eh a st h er i g h t st oe x p l o i te c o n o m i cb e n e f i t sf r o mt h eo w n e r s h i po ft h ep a t e n t r i g h t p a t e n tl i c e n s i n gi sam a j o rm e a n so fe x p l o i t i n gt h ep a t e n tr i g h tb yap a t e n t e e ， w h e r et h el i c e n s e ec a no b t a i nt h ef i g h tt ou s et h ep a t e n t r e a s o n a b l ep a t e n th c e n s i n g a c t l v m e sc a l ls t i m u l a t et h ee n h a n c e m e n to ft e c h n o l o g ya n dm a r k e tc o m p e t i t i o n a n t i t r u s tl a wi st h el a wg u a r d i n gf r e ec o m p e t i t i o na n dw e l f a r eo fc o n s u m e r s p a t e n t h c e n s i n ga n da n t i t r u s tl a wa r eu m f o r mi nn a t u r e h o w e v e r , i np a t e n tl i c e n s i n g ，t h e p a t e n t e em a yi m p o s es o m er e s t r a i n t su p o nt h eh c e n s e e ，w h i c hm a ys e r v e sa so b s t a c l e s t om a r k e tc o m p e t i t i o n f u r t h e r m o r e ，t h ec o o r d i n a t i o na n da r r a n g e m e n t sb e t w e e na p a t e n t e ea n dal i c e n s e em a yc o n s t r a i nm a r k e tc o m p e t i t i o n t h e r e f o r e ，a n t i t r u s tl a w m a ya p p l yt op a t e n tl i c e n s i n gu n d e rs o m ec i r c u m s t a n c e s ，w m c hd e m a n dt h e r e g u l a t i o n o f p a t e n tl i c e n s i n gb y a n t i t r u s tl a w w i t ht h e g l o b a h z a t i o n a n d i n t e r n a t m n a h z a t i o no fp a t e n tl i c e n s i n g ，i n t e r n a t i o n a lc o m m u n i t yi sm o r ea n dm o r e c o n c e r n e dw i t ha n t i t r u s ti s s u e si np a t e n tl i c e n s i n g f r o mp a n sc o n v e n t i o nf o rt h e p r o t e c t i o no fi n d u s t r i a l p r o p e r t yt oa g r e e m e n t 0 1 1t r a d e r e l a t e da s p e c t so f i n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t s ，t h ej o i n te f f e c t so fi n t e m a t l o n a lc o m m u n i t yh a v er e s u l t e d i nas e r i e so fi n t e r n a t i o n a ll e g a lc o o r d i n a t i o nc o n c e r n i n ga n t i t r u s ti s s u e si np a t e n t l i c e n s i n g u pt i l lt o d a y , t h ec o o r d i n a t i o nh a s n tr e a c h e dau n i v e r s a l l ye f f e c t i v e i n t e r n a t m n a ll e g a lr e g i m e ，i n d i c a t i n gt h ec o n f l i c t i n gi n t e r e s t so fd e v e l o p i n gc o u n t r i e s a n dd e v e l o p e dc o u n t n e s t h ea u t h o r a n a l y s e st h ec u r r e n tw a y so fi n t e m a t i o n a l c o o r d i n a t i o na n dd r a w b a c k sh e r e t o ，a n ds t a t e st h ep r o s p e c to nf u t u r ec o o r d i n a t i o ni n i n t e m a t i o n a la r e n a u n i t e ds t a t e d ，e u r o p e a nc o m m u m t ya n dj a p a nh a v ed i s t i n c t i v e r e g i m e so nt h ef o r e g o i n gi s s u e t h i sa r t i c l er e s p e c t i v e l ya n a l y z e sa n dc o m p a r e st h e c h a r a c t e n s t i c so f t h el a w so ft h ea b o v ej u n s d l c t i o n s c h i n an o wh a sn o tp r o m u l g a t e d a ni n d e p e n d e n t “a n t l t r u s tl a 、v b u ta n t i t r u s ti s s u e si n p a t e n th c e n s m gh a v eb e e n t o u c h e db yc w i l ，f o r e i g ni n v e s t m e n ta n df o r e i g nt r a d el a w sf r o md i f f e r e n ta n g l e s t h i sa r t i c l ea n a l y z e sc h m e s el a w so na n t i t r u s ti s s u e si np a t e n th c e n s m ga n dr a i s e s s o m es u g g e s t i o nb a s e do nt h ea b o v ec o m p a r a t i v el a wa n a l y s i s k e yw o r d s p a t e n th c e n s i n g ，a n t i t r u s t ，i n t e r n a t i o n a lc o o r d i n a t i o n c l cn u m b e rd f 9 6 5 2 引言 我国自加入世界贸易组织( w t o ) 以来，对国际经济的依赖程度日益加 深，知识产权贸易越束越成为对外经济活动的重要组成部分。1 在国际知识产权 贸易中，许可( h c e n s m g ) 是最常见的方式之一。外国投资者在我国进行的投 资活动实践中，外资企业往往通过专利技术、技术秘密和商标等知识产权的许 可对专利、商业秘密和专利等知识产权进行转让，专利等知识产权的许可也作 为注册资本的出资方式之一被用以创建企业。 在专利等知识产权的许可活动中，为了保护自身利益，专利权人会在许可 合同中加入一些限制性条款，从而对被许可人对知识产权的利用加以时间、地 域、方式的限制。这些限制条款形式多样，有的是对被许可人的保密要求，有 的则对被许可人的销售渠道进行要求。很多限制条款对市场竞争无害，一些限 制条款则损害了被许可人或者其他人的利益，不同程度上阻碍了市场的自由竞 争。例如上世纪末的微软公司，要求被许可知识产权的厂商不论是否使用该知 识产权都要付许可费，该种限制条款因涉嫌限制竞争在美国破提起垄断指控。2 另一方面，企业在许可活动可达成同盟或者共谋，起到对被许可企业或者其他 企业的压制作用，不利于市场竞争活动。例如2 0 0 2 年6 c 集团在对我国企业的 d v d 专利许可中规定有不公平的高价专利许可费条款，3 很大程度上损害了我 国厂商和消费者的利益。微软案件在美国最终达成和解，d v d 专利事件经由我 国具政府背景的行业协会出面协商也终得解决，但由于我国尚无完备的反垄断 法律体系，很多专利等知识产权许可中存在的垄断问题在现有的行政和司法程 序下难以得到妥善解决，因此我国需要建立完善专利领域的反垄断法制，以保 护国内产业利益。从另一个角度来看，反垄断法逐渐成为外国企业或政府针对 我国企业的一种常用的贸易手段，我国企业在国外越来越多被作为反垄断诉讼 的被告，4 随着我国科技实力的不断提高，中国企业今后很可能越来越多被诉以 违反专利许可领域的反垄断法，对国外相关法制的了解和学习，对今后的预防 措施也具有一定意义。 专利权是具有代表性的知识产权，专利权许可活动是实践中最主要的许可 活动之一，对于其他形式的知识产权许可活动具有很高的借鉴性，在专利许可 活动中，专利权和垄断法的交织尤为突出，5 因此本文将着重研究专利许可中的 反垄断问题。掌握了知识产权是不是就可以随意利用该权利呢? 知识产权的许 可是不是不受反垄断法的制约呢? 世界各国对知识产权许可中的垄断问题关注 由来己久，在上个世纪七十年代至八十年代，美国和欧盟有不少文献和立法出 现，6 而随着网络经济的发展，专利等知识产权许可中的反垄断问题近年在以美 国、同本为代表的发达国家以及欧盟又成了立法、司法和学术界关注的问题。7 专利权许可活动既包括国内许可又包括国际许可。当前发达国家在知识和 科技方面占有很大的优势，可以利用手中的先进技术控制发展中国家市场，攫 取超额垄断利洞。由于历史原因，发展中国家在国际分工中长期处于不利地 位，其经济落后面貌很大程度上是由于发达国家在世界殖民主义时代的奴役和 掠夺。而当前被发达国家之跨国企业主导的高科技产业正是新经济时代的命脉 产业，跨国公司及其子公司有时候依仗其科技和经济实力，在对发展中国家的 专利等知识产权许可中包含反竞争的限制性条款，压制发展中国家的科技发 展。从这个角度来看，专利许可的反垄断问题对于发展中国家维护本国的科技 和经济利益具有特殊意义。 从我国目前的现实来看，掘商务部统计，1 9 9 9 2 0 0 5 年我国累计引进技术近 5 万项，在政府政策的引导下，企业越来越重视技术的引进。8 但国内企业对核 心知识产权的掌握还比较少，在国际专利许可中，我国的企业往往是作为专利 技术的被许可方。我国企业的资金技术力量与国际跨国企业比较仍然显得薄 弱，因此在专利许可中容易处于弱势。另一个方面，我国当前的立法就专利技 术许可中反垄断问题的规定也不够成熟和完善，我国企业往往在接受苛刻的许 可条款的同时，又难以通过一定法律手段有效的保护自身利益。对我国而言， 专利许可中的反垄断问题对于保护国内企业利益有重要意义。 随着经济的全球化，各国对于国际市场的依存程度越来越高。我国已经成 为世界第三贸易大国，9 跨国公司的触角已经深入到世界各地，在我国的存在也 逐渐从沿海深入到中西部腹地。知识产权中的反垄断问题也已经扩越国界，成 为国际社会所关注的问题。国际社会对知识产权和垄断法的关系问题的协调努 力也一直进行中，限于一定的历史时期和国际政治经济大环境，这些国际协调 还未达成一个针对专利等知识产权许可中反垄断问题的完善有效的机制，也未 能达到到国内法的深度和广度。 本文的研究范围主要是专利许可中应受反垄断法规制的各种限制性条款和 安排，主要包括企业之间限制竞争的协议和企业滥用市场地位行为。对于行政 垄断单位的专利许可行为以及企业并购中涉及的专利许可行为的垄断法分析， 本文将不进行探讨。第一章，本文从专利许可和反垄断法的关系开始，分析了 专利许可和反垄断法的统一性和矛盾性。第二章，本文就专利许可中反垄断问 题，对过去一百多年的国际协调的进行介绍，探讨不同角度的国际合作，也分 析了国际协调存在的阻力和问题。第三章，本文对美国、欧盟和日本三个具有 代表性的国家或地区的相关法制分别进行介绍，并做出比较。第四章，本文试 图总结我国相关立法现状，并对我国就专利许可中的反垄断问题的立法提出了 建议。 本文采用了比较法的方法论对外国法制进行比较研究，也运用了一些经济 分析工具，1 0 采用了经济学的一些分析方法来阐明专利许可中的个别条款对自 由竞争和消费者权益的损害，并采用博弈论的一些基本理论，对我国制定专利 许可领域的反垄断法规的一些政策取向提出建议和说明。 第一章专利许可与反垄断法的关系 第一节专利许可的意义 知识产权是一种无形财产权。根据世界知识产权组织的定义，知识产权是 从事智力活动的个体对创造出的发明、文学艺术作品以及商业中的设计、图 形、商号等成果依法享有的权利。不同知识产权的性质也不相同，一般可以 把知识产权的分为工业产权和版权，前者主要包括专利、商标、工业设计、地 理标志等。 不同的工业产权在社会生产中的作用也不相同，专利权、商业秘密多用于 生产过程中，与科技密切关联，其应用可以推动生产效率。而商标权多与科技 关系较远，可以通过商标所代表的信誉和影响力等因素提升产品的价值。因 此，基于不同的知识产权性质，专利权、商业秘密等被称作与科技关联的知识 产权，商标权被称为与分销相关的知识产权。有时候根据知识产权在生产中的 作用，将知识产权划分为创新相关知识产权和产品区分相关知识产权。” 专利权( p a t e n t ) 是一种具有代表性的知识产权，是发明者或者发明的受让 人对具有新颖性、创造性和实用性的发明所拥有的排他权利。”专利权人可以 自己利用专利，也可以转让专利。 专利技术作为是一种生产要素，与劳动力、原材料、资本等其他生产要素 结合才可以产生价值。有时候，专利权人不愿自己从事生产，又想获得经济收 入，专利的转让就是一种解决这种矛盾的办法。专利的转让包括专利许可、专 利的完全让与等多种方式。专利许可与其他类型的专利转让方式相比有明显的 优势：通过专利许可，专利权人可以保持对专利权的所有，又可获得相当可观 的经济利益，同时被许可人可以在一定范围内获得专利的利用权，达到一种双 赢的局面。通过专利权的许可和再许可，许可方( 专利权人) 也可以获得比自 己生产产品更多的利润，因此专利权人往往通过许可方式，允许他人使用其专 利权并获利。作为实践中最主要的许可活动之一，专利权许可活动对于其他形 式的知识产权许可具有很高的借鉴性，因此本文围绕专利许可展开讨论。 从经济学上柬说，如果一个专利确实能够促进技术进步，而且专利技术本 身和专利生产的产品都有市场需求，专利持有人通过对专利的许可，除了可以 为自身获取经济利益之外，在一定程度上也可以促进技术进步，利于消费者权 益，从而实现专利制度所要体现的保障创造人利益与发挥发明之社会效益的双 重效果。下图说明了专利许可的经济意义。 6 图一：专利许可的经济分析 p p i p 2 在上图中，q 轴表示产量，p 轴表示每单位产品价格。m c l 表示生产末使 用被许可专利时生产特定产品的成本曲线。m c 2 是生产专利产品的成本曲线。 d 是供求曲线。一个专利有转让的价值，因为其可以降低生产成本，采用专利 技术后，生产同样产量专利产品所对应的单位产品价格下降，所以m c 2 位于 m c l 之下。原先该产品价格为p 1 ，产量为q 2 。在供求关系不变的情况下，专 利产品的均衡价格可以降低到p 2 ，需求量也增加到q 2 ，消费者可以获得低价 的产品。而这也可刺激市场竞争对手改进技术、降低成本，总体上有利于活跃 市场竞争和促进消费者权益。h 在市场经济活动中，专利许可一般是由专利权人和破许可人通过订立许可 协议进行。许可协议一般都含有一定的限制条款，要求被许可人只能在一定时 问、地域范围内利用专利，不得随意将专利技术进行许可，要求被许可人将该 专利技术的改进回授给许可人，或者规定被许可人的保密义务等。这些限制条 款不一定都有害于市场竞争，有的可以防止被许可人或者第三人侵害该专利 权，保障专利权得到有效实施。专利权的所有权人或者受让人可在多大的程度 上合法地相互限制对方，是否会构成对市场竞争的限制是问题的关键。如果专 利许可活动中的条款过度限制被许可人的活动，或者双方或数方参与的专利许 7 可协议起到限制市场竞争的效果，这样的许可活动就落入了反垄断法规制的范 围之内，反垄断庄在此时就会与专利法赋予专利权人的排他权利相冲突。 第二节专利许可与反垄断法之间的统一性和矛盾性 专利权的基本特点之一是独占性，在本质上可以视为是法律赋予专利权人 的对专利权的一种合法的排他占有。而反垄断法的作用是反对垄断行为或过分 的排他竞争，以保护自由公平的市场竞争。反垄断又有些例外，一般而言专 利权等知识产权就是属于这种例外中的一种情况。专利权和反垄断法两者之间 存在着复杂的关系，既有一致性又可能存在一定的冲突。对专利权的拥有，不 等于说权利人就可以在专利许可活动中就可以规定任何条款，各国反垄断法律 多对这种情形进行了限制。” 反垄断法，也称竞争法，1 6 是旨在维护市场竞争、保护消费者利益的法 律。从其产生的历史来看，其目的在于通过规制那些拥有巨大市场力量的企业 的行为或阻止大企业之间达成限制市场竞争的协议，来保障市场竞争秩序，防 止垄断企业或者寡头企业的行为破坏市场对资源配置的基础性作用，从而实现 对消费者利益的保护。反垄断法的作用一般通过对市场主体行为进行三个方面 的规制来体现，一方面通过对企业兼并的预先审查制度控制市场支配地位的形 成，一方面监督和管制企业之问有限制竞争之嫌的协议和联合；一方面在企业 的市场支配地位业已形成的情形下，禁止企业滥用其市场支配地位。专利许可 和反垄断法之间既有一致性，在一定情况下又存在着矛盾。 一、统一性 专利许可与反垄断法之f 、日j 存在统一性。两者都可以促进竞争、推动科技创 新和经济发展。作为专利许可之客体的智力成果通常是企业在竞争中的创造成 果，对这种智力成果的法律保护可体现法律的引导作用，使企业等经营主体能 够事先根据法律赋予的保护程度，预期其技术开发和创新投资的经济回报，从 而鼓励其通过技术创新增强竞争力，发挥其在市场竞争中的科技创新力。 在 理想的情形下，若每个企业都致力于技术水平和竞争力的提高，就可有力促进 市场竞争，从而推动整个社会经济的发展。专利许可活动的正常进行，可以使 该专利技术为更多的存在竞争关系或潜在竞争关系的企业所用，促进专利所有 人和破许可人以及被许可人之间的竞争，这与反垄断法的目的不谋而合。专利 许可制度不但可以鼓励企业从事研究开发活动、推动企业开发新技术及新产 品，专利技术的转让达成的不同技术之结合还可以促进技术的有效运用，创造 8 新的技术及其产品市场，促进竞争主体的增加，推动市场竞争。1 8 因此，在一 般的情况之下，知识产权立法对专利许可的保护与反垄断珐是不矛盾的，两者 统一于对市场竞争的促进，前者不必然构成反垄断法规制的对象。 二、矛盾性 如前所述，从根本上讲专利许可和反垄断法可以统一于促进科技发展、促 进竞争和消费者福利，”但专利许可也可能使被许可人的科技与经济实力得到 发展，从而对专利许可方自身造成一定的竞争或潜在威胁。市场经济的主体总 是出于追逐自身利益而行动，于是专利所有人就可能在专利许可中对被许可方 做出某些限制，这就体现为专利许可中的限制条款。对于被许可方来讲，其获 得知识产权许可的目的也在于取得在竞争中的一定优势，这种限制条款使其难 以顺利实现目的。现实中的专利许可合同里，其条款很可能存在明显的不平等 不合理，或者专利许可的目的或效果是对某一市场的垄断或不合理控制。而另 一个角度，随着市场的演进和竞争的深化，市场上往往会形成若干个大企业， 这些大企业之问或大企业与其他企业之间在一定情况下也会进行一些协调或者 相互间许可专利权，而这种相互问的许可，很多情况下也会造成若干个参与相 互许可的企业对技术的独占地位或者对其他企业的排斥，从而对市场竞争造成 不利影响。2 0 具体言之，在专利许可实践中，许可人有时会对被许可人的经营活动，诸 如研究和开发、生产和销售，经营活动的地理范围等设置某些限制，在一定情 况下，这些限制会对特定技术市场或者产品市场的竞争，盘生负面影响。在专利 许可中适用反垄断法时，在维护知识产权制度和技术交易的同时也要确保知识 产权的利用不背离知识产权制度的基本目的，不会对技术和产品市场的竞争产 生不利的影响。法律上对专利许可过度的规制或者自由放任对于推动专利许可 制度本身的发展都是不利的。z - 专利许可中限制条款的内涵是保护许可人或者被许可人权益的一种排他安 排，其外延则表现为不同形式的限制条款或行为，如专利许可中捆绑销售无专 利产品、强制破许可人支付不与专利产品销售挂钩的专利许可费、要求破许可 人在专利权期满后仍对该专利付使用费、强制被许可人加入专利联合安排、规 定被许可人拥有对许可人对第三方进行许可的否决权、限制被许可人在专利权 之外的其他产品或服务的交易自由如限制受让竞争性专利、限制销售竞争性产 品、限制破许可人原料渠道、限制破许可人销售用被许可专利工序生产的产 品、禁止质疑专利权的有效性、限定被许可人销售产品的价格、维持转售价 9 格、限制销售专利产品的地域或专利使用领域限制、销售渠道、销售区域、将 许可分为制造、使用、销售等目的、限定在专利有效期的某一期间内利用、限 定在某一区域利用、限定专利在某一特定的技术领域中利用、限制破许可人的 研发活动、排他回授、限制专利产品产量、限制转售价格、限制销售价格、限 制销售量、限制顾客等。 很多专利许可中的限制条款有害于市场竞争，姑且不论法律上对许可条款 限制竞争效果的分析，从经济学理论来看，一些限制条款具有危害竞争和消费 者利益的效果。例如不竞争条款，往往规定被许可方不得与许可方相竞争或不 得使用第三方的竞争技术或产品。本文以不竞争条款为例，说明此类限制条款 所具有的不利于竞争的效果。 图二：不竞争协议 q 2q 1q 不竞争许可协议，直接使一定市场的专利权或者专利产品供给量减少，同样的 价格所能买到的产品减少，于是供给曲线s l 向左移到了s 2 ，在需求函数不变 的情况下，产品均衡价格从p l 上升到p 2 。d 是消费者的需求曲线，消费者需 要付出更多来获得同样的产品。2 2 三、专利许可中进行反垄断规制的必要性 如前所述，一些专利许可中的限制条款从经济分析角度看不利于竞争。现 实中，在知识经济时代，知识产权本身可以带来巨大的经济力量。我国经济发 展迅速，出口遍及世界各地，但是由于核心科学技术多掌握在发达资本主义国 o 家的企业手罩，这在很大程度上，加剧了国际分工的不平等。立法的前瞻性往 往跟不上实际情况的发展，反垄断法所确立的不仅是针对特定范畴、特定行为 的规则，也是覆盖整个社会经济领域、总体规定市场行为的一般性规则，是市 场经济的基本行为规范。由于专利等知识产权本身具有排他性，因而合理范围 内行使知识产权的行为一般不适用反垄断法。但并不是说知识产权人的任何行 为都不适用反垄断法，一旦其行为超出了正当行使权利的界限，构成对知识产 权的滥用，并且对市场竞争构成实质性限制时，就可能适用反垄断法。 专利许可中的反垄断问题与一般反垄断问题有一定差异，一般的反垄断法 固然可以统一适用于专利许可领域，但专利许可中的反垄断问题有其特殊性。 首先，专利许可中的限制竞争行为之表现形式比一般限制竞争行为要更为 多样。专利权作为一种无形资产，必须与生产结合才能发挥价值。许可形式多 样，许可中伴随的限制条款也多样，有很多专利许可领域特有的限制竞争方 式，如专利联合( p a t e n tp o o l ，两个或者更多的专利权人把多个专利权放入一个 专利权的集合( p 0 0 1 ) 中，参与的公司往往可以不经单独的许可而使用集合中 的全部专利，有时参与的公司彼此问不需支付专利许可使用费) 、排他回授 ( 强制破许可人将专利的改进排他回授给许可人) 、禁止质疑( 禁止被许可人 质疑许可人的专利权之有效性) 等。 其次，专利许可中的限制竞争行为所涉及的相关市场比一般限制竞争行为 所涉及的相关市场要复杂。一般的限制竞争行为涉及的市场主要是一定的产品 或者服务市场本身。而专利许可中的限制竞争行为，往往涉及不止一个产品市 场。一个对专利产品的销售价格和销售区域的限制条款涉及的相关市场是专利 产品市场，而一个限制销售使用竞争专利生产之产品的条款，所涉及的相关市 场包括专利产品市场和专利市场本身，甚至可能还包括专利研究开发市场。 再次，专利许可中的限制竞争行为的市场分析要更为复杂。一般的反垄断 分析，要对受到影响的相关产品市场进行界定，要考虑替代性产品、潜在竞争 者进入相关市场的难度等因素。而专利本身作为具有独特性的技术，其效用和 替代产品的认定都要比一般产品的认定复杂，相应的对当事人具有的市场力 量、市场的竞争者、潜在竞争者的确认也有其专业性和特殊性。 第四，例外的适用和申报制度。一般的有触犯反垄断法之嫌的行为，除了 企业并购或者企业合资之前的审查制度，一般不要求进行专门的行政申报制 度，也不定存在特殊的豁免制度。而专利许可本身作为行使法律赋予的排他 权利之方式，对其适用反垄断法往往存在着豁免制度，当事方可以申请捅关部 门( 往往是主管行政部门) 来认定其行为是否可以豁免于垄断之嫌。 最后，对触犯法垄断法行为的当事人的惩治措施的差异。针对专利许可领 域的触犯反垄断的行为，其处罚措施除了般反垄断法规定的禁令、罚款等之 外，还有对专利进行强制许可等特殊的惩罚手段。这些特殊惩罚手段可以有效 的徭治和防止专利权人滥用权利。促进专利权的有效实施。 随着经济全球化的深入，跨国公司的分支遍布全球，专利许可活动也跨越 国界，我国面临的反垄断问题在加入w t o 以来逐渐尖锐和明确。一些旧的贸 易壁垒越来越难以被利用，垄断问题成了贸易保护手段之一。我国贸易与经济 的迅速发展，国内企业也越来越意识到技术创新的重要性，而不平等或限制性 专利许可条款对企业的长期发展具有危害性，也不利于我国经济与科技的长远 发展。与此同时，专利等知识产权的许可活动也越来越国际化，许可活动的参 与主体以及受到影响的市场往往超越国界。仅凭一国的力量有时候难以完整的 调查垄断行为或者复杂的企业1 日j 限制性许可协议的危害，这就需要各国之间的 合作与礼让，也需要一个国际平台乃至专门国际组织来协调一致各国利益，一 方面制约垄断行为，另一方面协调各国法制以防止各国国内法对反垄断法的滥 用。国际社会早就试图对国际专利许可中存在的反垄断问题进行协调，并做出 了一系列的努力。 1 2 第二章专利许可中反垄断问题的国际协调 第一节专利许可活动中反垄断问题的国际化 历史进入二十一世纪，世界经济格局发生深刻变化，冷战格局已经结束十 几年，经济全球化进程越束越深入。我国也已于2 0 0 1 年加入w t o ，国内经济 对国际市场的依存越柬越大，跨国公司在我国的延续存在也超过了二十年，成 为社会经济中的一股力量，国际资本对我国经济的渗透也越来越深广。跨国公 司早已是国际经济活动的重要主体，很多大的公司掌握了先进的技术和经济力 量，富可敌国。跨国公司在世界各国的投资，也伴随着技术的扩张。随着许可 活动国际化，跨国公司之间的互相许可和协议以及跨国公司参与的许可协议中 的限制性条款，其后果往往影响到不止一个国家或者地区的市场。2 3 发展中国 家的国内立法往往不够完备，需要一定程度的国际协调以便于吸取国外经验。 在专利许可等知识产权领域进行反垄断国际协调既有动力也有阻力。从国际法 角度来看，国际文件的制定和涉及反垄断问题的法律文本的通过，不仅体现了 促进科技进步和维护市场竞争秩序两个价值的政策考虑，还体现了发达国家和 发展中国家不同利益的分歧和谈判力量的消长。发达国家希望利用反垄断法作 为贸易工具，保护其国内产业并促进技术出口；而发展中国家则需要一个国际 平台来发展本国反垄断法制，保护其国内产业发展和技术进步；2 4 基于不同目 的，各国都希望各国之间的反垄断法可以达成一定程度的协调和合作，以规范 垄断行为。在过去的一百多年中，国际社会对专利领域反垄断的国际协调所做 出的努力也一直在进行当中。 国际知识产权贸易作为国际贸易的一部分，其国际协调的发展也应置于国 际大环境下来看，与国际贸易经济活动以及国际政冶背景互相对应。专利许可 的反垄断法规制不是一个新的主题，与世界经济的发展以及国际关系力量的调 整息息相关，并不完全从属于国际反垄断法律的发展。专利等知识产权许可中 的反垄断国际法律协调，与反垄断法的国际协调的发展并不是一个重合的过 程。专利许可活动首先是知识产权体系内的一种活动，其中的反垄断问题在国 际知识产权法中有一定体现。专利许可作为技术转让的一种，往往也在国际技 术转让的法律中有所涉及。下文将对若干涉及专利许可中反垄断问题的有代表 性的国际协调文本进行介绍，其中有的是已生效的国际协议，其中的一些并未 成为有效法律文件。 第二节国际社会的早期探索 国际上对专利许可等知识产权领域的反垄断问题的法制探索，始于保护 工业产权的巴黎公约。2 5 一、保护工业产权的巴黎公约( p a r i sc o n v e n t m nf o rt h e p r o t e c t i o no fi n d u s t r i a lp r o p e r t y ) 1 8 8 3 年签订的保护工业产权的巴黎公约是最早涉及知识产权领域反垄 断问题的一个国际协议，该公约第5 条a 款第2 项规定“联盟的成员国有权通 过立法措施，规定赋予强制许可以防止对专利权带来的排他权利的滥用，例如 不实施专利权”。”根据该条规定，一国可以通过国内立法对滥用知识产权行为 进行强制许可。该条所指的强制许可是针对滥用知识产权行为的一种救济方 法，第5 条a 款第2 项的规定相当简略，未规定什么是滥用知识产权行为。 滥用知识产权行为实际上是知识产权人超出法律授予的范围，构成对该知 识产权不正当利用，结果损害他人合法权益或者社会利益的行为。无正当理由 拒绝许可专利、技术交易中禁止质疑知识产权有效性都属于滥用知识产权行 为。滥用知识产权行为首先是知识产权法范畴内的问题，在知识产权法体系内 可以通过禁令、罚款、强制许可等方式进行规制。滥用专利权行为中的一部分 表现为专利许可中的限制竞争行为，此类行为同时也是反垄断法的规制对象， 例如在专利许可中捆绑销售无专利产品等。在这种情况下，滥用知识产权行为 就沟通了，知识产权法和反垄断法两套法律制度。从这种意义上说，尽管巴黎 公约的立法者并不旨在制约专利许可中的反垄断问题，但其上述规定广义解 释之下也可应用于构成滥用知识产权的专利许可中之限制竞争行为。因此，最 早规定专利许可中的反垄断问题之国际法律，可以追溯到巴黎公约。 在巴黎公约的时代，美欧等国家的国内反垄断法体系尚未建立，因此 巴黎公约的第5 条a 款第2 项之规定严格意义上也不能称为是反垄断法规 定，更主要是一种规制知识产权监用行为、维护积极的市场竞争的规定，这体 现当时各国国内反垄断法的发展状况。其规定并不涉及实施步骤与程序，因而 不具备实际操作性，可以理解为公约各缔约国对各国国内立法的一种倡导。但 是巴黎公约提出了一种立法的可能性，当专利许可中的限制竞争行为同时 构成知识产权权利滥用行为时，一国可以采取上述规定中的强制许可可以作为 救济手段。 巴黎公约采取的是从知识产权立法角度通过特别规定加以规 定，这对此后各国立法起到了一定的借鉴作用，以上规定在w t o 体系的 1 4 t r i p s 协议中也得到继承和发展，详见下文。 二、哈瓦那宪章( h a v a n ac h a r t e r ) 一战前，资本主义已由自由竞争资本主义发展到垄断资本主义阶段，当时 正是各国国内垄断组织和国际卡特尔联盟迅速发展的时期。第一次世界大战从 社会经济角度分析，可以说是各国垄断组织推动的结果。而到了一战和二战之 间，垄断组织也得以继续发展。但在这一历史阶段，全球国际关系的主题是战 争与和平问题，国际社会围绕国际联盟展开政治斡旋，这一时期各国基本无暇 顾及垄断领域的国际协调。 二战后，美国为主导的众多国家于1 9 4 8 年制订了旨在建立“国际贸易组 织”( i t o ) 的哈瓦那宪章，当时正是战后自由贸易蓬勃复兴和发展时 期，因而其中关于反垄断问题的规定也具有相当超前胜。第4 6 条规定，各成员 方应采取适当措施，并与国际贸易组织协作，以制止公私企业限制竞争的商业 行为。该条第二款规定，成员方应国际贸易组织要求，应对限制竞争商业行为 进行调查。该条第三款规定，限制竞争的商业行为包括对价格限定、市场划 分、产量限制等。第4 8 条还规定了成员方针对发生在另一成员方境内的限制竞 争行为的投诉权以及国际贸易组织的调查权和对是否存在限制竞争行为的决定 权，并要求或建议成员方采取特定的补救措施。根据第4 9 条，成员方有义务充 分考虑国际贸易组织的决定、建议与要求。以上条款都实质涉及到反垄断问 题，国际贸易组织被赋予了广泛的权力。值得注意的是，第4 6 条明确涉及知识 产权领域，根据第三款( f ) 规定，限制竞争商业行为包括对法律赋予的专利、 商标或版权项下权利的利用扩张到法律赋予范围之外的事由、产品、生产的条 件、使用或者销售行为领域。根据该款舰定，第4 6 条、4 8 条、4 9 条也可以被 理解为适用于专利许可中的限制竞争行为，27 专利许可等知识产权活动也被部 分纳入国际贸易组织的体系内。 哈瓦那宪章的上述规定非常具有超| j j 性，由于战后国际政治经济局势 的复杂性，美国国内立法机构没有批准哈瓦那宪章，所以i t o 最终没有能 够成立，哈瓦那宪章中这几条非常具有超前性的竞争法规定也没有得以实 施。后柬各国通过和实施关税与贸易总协定( g a t t ) ，”既没有具体涉及 知识产权领域，也没有涉及反垄断法的部分，自然更没有对专利等知识产权的 转让许可行为作出反垄断规定。事实上，当时各国国内法对知识产权和反垄断 法的关系的理解和处理还处在初级阶段，除了美国等少数国家，各国国内法对 专利许可中的反垄断问题加以规制的也很少，当时的国际协调状况也反映了国 内立法和执法的实际发展水平。 三、多国企业行为指南( g m d e h n e sf o r m u l t i n a t i o n a le n t e r p r i s e s ) 二十世纪七十年代，资本主义国家的经济技术和经济文明发展到了先前所 未有的高度。与此同时，世界反殖民主义反帝国主义运动的发展到达一个新阶 段。新兴工业国家和摆脱殖民主义控制的发展中国家纷纷倡导国家权益，尤其 是经济主权。在当时的大环境下，发达国家也采取了一定的回应。以经济合作 发展组织( o e c d ) 为中心制定的多国企业行为指南体现了发达国家的立 场，涉及到国际范围内的知识产权许可特别是技术转让。在当时的发达国家与 发展中国家之间的技术贸易中，多是发达国家的多国公司向发展中国家输出技 术。多国企业行为指南为多国公司的哪些行为是允许的，哪些行为是不能 允许的建立了一个简要的国际性的评判标准。这个指南几经修订，最新的版本 是2 0 0 0 年制定，规定了多国企业的知识产权许可条款应该合理，应该利于东道 国的长期利益，也提出了不得与竞争对手进行价格限定、产量限制及市场划分 等阻碍竞争的协议。2 9 多国企业行为指南至今没有能成为一个有国际法律效力的国际文件， 但有经济合作发展组织成员国遵循之。对于遵循国政府而言，该指南原则上是 该国对在其国内注册或运营之企业的一种建议，并无强制效力。虽然该指南没 有达到国际文件的地位，也未在国际法程度上发挥作用，但作为一次软性国际 法律协调文本的探索，该指南给各国的国内法律体系提供了一个借鉴。 四、国际技术转让行为守则( 草案) ( i n t e m a n o n a lc o d eo fc o n d u c t o nt h et r a n s f e ro f t e c l m o l o g y ) 二十世纪七十年代到八十年代，发达国家的国内反垄断法对于专利许可的 规定已经相对成熟，而发展中国家曾努力通过联合国贸发会议( u n c t a d ) 制 定一个国际技术转让行为守则3 0 该守则对于技术转让合同中的限制贸易条款做出了限制，列举了排他回 授、禁止质疑权力有效性、价格确定等限制商业做法，3 1 反映了发展中国家的 要求。但是在发达国家的反对下，该守则草案最终没有被通过，不具备强制国 际法律效力。草案未通过的原因是多方面的，固然由于发达国家的反对，而一 方面当时冷战逐渐趋于缓和，世界经济发展到了新的阶段，推崇市场自由化； 另一方面国际经济发展不平衡加剧，发展中国家的谈判地位的弱化。3 2 综合以 6 上原因，国际技术转让行为守则草案后束没有成为有效法律文件。 尽管该守则未发生法律效力，但仍为发展中国家的国内立法提供了优秀的 借鉴。与发达中国家立场不同，发展中国家需要对国际专利等技术许可进行控 制，来维护保护国家经济利益和引进先进技术的平衡。以中国为例，改革开放 后中国建立的外商投资企业的法律体系中，就有明确规定禁止合营企业的技术 引进中包含若干限制行为。 第三节w t o 对专利许可中反垄断问题的规定 一、乌拉圭回合谈判 二十世纪八十年代初期，作为国际贸易中最重要之协调机构的关税与贸易 总协定( g a t t ) 已不能适应国际经济发展的需要，尽管之前有了多轮多边谈 判，但一个肯设性的、具有更强法律效力的国际贸易机构是各国的需要，于是 乌拉圭回合谈判应运而生。国际技术转让行为守则草案后来没有继续下 去，很重要一个原因就是乌拉圭回合谈判的开始。3 3 尽管乌拉圭回合并没有包 括竞争政策这个议题，在围绕知识产权展开的谈判中，问题逐渐涉及知识产权 许可中的反垄断问题这个领域。 在达成与贸易有关的知识产权协议( t r i p s ) 的谈判过程中，前后几 个t r i p s 草案中涉及知识产权许可中反竞争做法的控制的条款体现了发展中国 家和发达国家的利益冲突。发达国家希望通过条约保护本国企业，主要是跨国 公司的知识产权利益，而发展中国家希望可以通过公约得到一定支持，以提高 本国经济竞争力。t r i p s 的谈判过程经过很多周折，3 4 1 9 9 0 年1 2 月的t r i p s 草 案( “布鲁塞尔文本”) 在第8 节第4 0 条规定了对协议许可中反竞争做法的控 制，第2 款采取了穷尽式列举反竞争做法的方式，明列了十几种可能被认为反 竞争的许可做法。但是在后来的谈判中该款破修改，其原因一方面由于反竞争 的行为种类众多，采用列举方式难以穷尽；另一方面发达国家出于对跨国公