（国际法学专业论文）从务拓案看国有企业对外投资的法律风险管理.pdf

从力拓案看国有企业对外投资的法律风险管理 捅要 随着经济全球化的发展，我国国有企业对外投资不断迈上新的台阶，在我国 对外经贸中占据了不可忽视的地位，尤其在后金融危机的现在，许多国家纷纷采 取了多种形式的贸易保护主义，在不同程度上限制了对外贸易的发展。于是，对 外投资的地位显得格外重要。众所周知，国外投资远不同于国内，需要面对法律、 外汇政策、国有化等诸多风险，其中的法律风险不大为人所知，但是对企业的影 响却非同小可。事实上法律风险可防可控，其产生的损失是能够避免的。加强法 律风险的预警和防范，应该引起广大海外投资企业的重视。 本文立足于研究当前我国国有企业对外面临的法律风险，比较其他国家的防 范做法，借鉴国外先进经验，力求为我国企业对外投资的法律风险管理提供积极 的法律对策，形成科学合理的防范理念，同时探索建立可操作性强而又能够应用 于企业具体实践中的防范制度。 第一部分主要是理论背景及基本概念介绍，通过对企业对外投资的定义进行 归纳，然后对我国国有企业对外投资的背景、发展概况及对我国经济的作用进行 简单介绍。着重分析金融危机下我国国企对外投资的发展现状及所面临的法律问 题，提出应对这些风险的必要性和迫切性。 第二部分是从力拓案看国企的法律风险管理的必要性。该部分从分析力拓案 入手，通过研究中铝集团、我国政府、澳大利亚政府和力拓公司的做法，探讨本 案国企投资失利的原因，主要的法律风险种类及风险特点，以及对我国国有企业 对外投资的影响。为后文的比较论述做好铺挚。 第三部分是对国外发达国家对外投资法律风险管理的比较。我国国企对外投 资法律风险管理措施单一。相比而言，多数欧美国家拥有完善的海外投资保护法 律制度，海外投资保险和海外投资保证一直走在发展的前列，同时，欧美等国家 积极参与国际贸易规则的制定，力争为本国企业海外投资提供良好的国际法律环 境。另外，这些国家积极引导企业法律建立健全内部法律风险防范制度，在对外 投资法律风险防范方面积累了很多科学有效的应对策略。本文立足通过对比，总 结西方先进国家的经验，为我国相关制度的完善提供借鉴。 第四部分是对我国国有企业对外投资法律风险防范制度的建设思考，为本文研究 成果的具体适用。结合前文实际案例分析和欧美等国的防范经验，总结国企对外 投资法律风险的发生规律，思考我国企业在对外投资法律风险防范中的制度调整 和完善，论述政府、行业组织、东道国等各方在其中所应起到的积极作用。重点 对企业的防范对策进行归纳概括，协助企业建立切实可行的对外投资法律风险管 理机制。 关键词：法律风险管理国有企业力拓案比较 h t oi m p r o v et h e l e g a lr i s km a n a g e m e n to f t h e s t a t e o w n e de n t e r p r i s e s f o r e i g ni n v e s t m e n tb a s e dr i o t i n t oc a s e a b s t r a c t a l o n gw i t ht h ed e v e l o p m e n to fe c o n o m i cg l o b a l i z a t i o n ，c h i n a ss t a t e o w n e d e n t e r p r i s eo ff o r e i g ni n v e s t m e n tc o n t i n u o u s l ye x c e e d san e ws t e p ，a n do c c u p i e s a l l i m p o r t a n tp o s i t i o ni nc h i n a sf o r e i g nt r a d e e s p e c i a l l ya f t e rf i n a n c i a lc r i s i s ，m a n y c o u n t r i e sh a v ea d o p t e dv a r i o u sf o r m so ft r a d ep r o t e c t i o n i s m ，i nd i f f e r e n td e g r e e ，t o l i m i tt h ed e v e l o p m e n to ff o r e i g nt r a d e h e n c e ，t h es t a t u so ff o r e i g ni n v e s t m e n ta p p e a r m o r ei m p o r t a n ta n dc o m p l e x a si sk n o w nt oa l l ，f o r e i g ni n v e s t m e n ti sf a rd i f f e r e n t f r o md o m e s t i c n e e dt of a c e m a n yr i s k s ，l e g a l ，f o r e i g ne x c h a n g ep o l i c y , n a t i o n a l i z a t i o na n ds oo n t h el e g a lr i s k sa r en o tk n o w nt ou s ，b u tt h e i ri n f l u e n c e so n t h ee n t e r p r i s ea r ev e r ys e r i o u s i nf a c tt h el e g a lr i s k sc a nb ep r e v e n t i v ea n d c o n t r o l l a b l e ，w h i c hp r o d u c el o s sc o u l dh a v eb e e na v o i d e d s t r e n g t h e n i n gt h el e g a l r i s ko fe a r l yw a r n i n ga n dp r e c a u t i o n s ，s h o u l da r o u s et h em a s s e so fo v e r s e a s i n v e s t m e n te n t e r p r i s ev a l u e t h i st i t l eb a s e do nt h ec u r r e n tc h i n e s es t a t e - o w n e de n t e r p r i s e sf o r e i 印t h el e g a l r i s k sf a c e d ，c o m p a r i n gw i t ho t h e rc o u n t r i e s p r e v e n t i v em e t h o d s ，l e a r n i n gf r o m f o r e i g na d v a n c e de x p e r i e n c e a n dp r o v i d ea c t i v el a wc o u n t e r m e a s u r e sf o r o u r c o u n t r ye n t e r p r i s e e x t e r n a li n v e s t m e n tl e g a lr i s km a n a g e m e n tf o r m a t i o no fa s c i e n t i f i ca n dm t i o n a lp r e c a u t i o n a r yi d e aa n dm e a n w h i l et r i a l i m p l e m e n taf e a s i b l e a n dc a nb ea p p l i e dt ot h ep r a c t i c eo f e n t e r p r i s ec o n c r e t ep r e v e n t i o ns y s t e m t h ef i r s tp a r to fm a i nt h e o r e t i c a lb a c k g r o u n da n db a s i cc o n c e p ti si n t r o d u c e d b a s e do nt h ed e f i n i t i o no ff o r e i g ni n v e s t m e n te n t e r p r i s e sa r es u m m a r i z e d t h e na s i m p l ei n t r o d u c t i o no ff o r e i g ni n v e s t m e n ti ns t a t e - o w n e de n t e r p r i s e s ，d e v e l o p m e n t s u r v e ya n dt h eb a c k g r o u n do fc h i n a se c o n o m i cr o l ew i l lb em a d e a tl a s t ，a n a l y s i so f t h ef i n a n c i a lc r i s i si no u rc o u n t r ys t a t e o w n e de n t e r p r i s e su n d e rt h ed e v e l o p m e n t i i i s i t u a t i o na n df o r e i 鲷i n v e s t m e n tf a c i n gl e g a lp r o b l e m s m a k es o m es u g g e s t i o n s t od e a lw i t ht h en e c e s s i t ya n du r g e n c yo ft h e s er i s k s t h es e c o n dp a r t ，f i n dt h en e c e s s i t yf r o mr i ot i n t oc a s ed e r i v a t i o no ft h e s t a t e - o w n e de n t e r p r i s el e g a lr i s km a n a g e m e n t f r o mt h ea n a l y s i so ft h i sp a r to ft h e c a s eo fr i o ，t h r o u g ht h er e s e a r c ho fs t a c k i n g - t y p e g r o u p ，o u rc o u n t r yg o v e m m e n t ，t h e a u s t r a l i a ng o v e r n m e n ta n dr i ot i n t of i n n s m e t h o d s ，e x p l o r et h er e a s o n t h a t s t a t e o w n e di n v e s t m e n th a sb e e nd e f e a t e d ，t h em a i nl e g a lr i s k st y p e sa n dr i s k c h a r a c t e r i s t i c sa n dt h ee f f e c tf o rc h i n e s es t a t e - o w n e de n t e r p r i s e sa n df o r e i g n i n v e s t m e n t t h i sw i l lb ed i s c u s s e da f t e rt h ec o m p a r i s o no ft h eb l a c k b o a r d t h et h j r dp a r ti st os t u d yt h ec o m p a r i s o no ff o r e i g ni n v e s t m e n ta b r o a dd e v e l o p e d c o u n t r i e sl e g a lr i s km a n a g e m e n t m e a s u r e so ff o r e i g ni n v e s t m e n ti nc h i n al a w s t a t e o w n e dr i s km a n a g e m e n ta r es i n g l ea n ds i m p l e i nc o n t r a s t , m o s te u r o p e a na n d a m e r i c a nc o u n t r i e sh a v ep e r f e c to v e r s e a si n v e s t m e n tp r o t e c t i o nl a ws y s t e m t h e i r o v e r s e a si n v e s t m e n to fi n s u r a n c ea n do v e r s e a si n v e s t m e n tg u a r a n t e ea r ei nt h e f o r e f r o n to ft h ed e v e l o p m e n t m e a n w h i l e ，e u r o p e a na n da m e r i c a nc o u n t r i e sa c t i v e l y p a r t i c i p a t e si nt h ei n t e m a t i o n a lt r a d e r u l e so ft h es y s t e m s t r i v ef o rd o m e s t i c e n t e r p r i s e so v e r s e a si n v e s t m e n tt op r o v i d eg o o di n t e r n a t i o n a ll e g a le n v i r o n m e n t i na d d i t i o n ，t h e s ec o u n t r i e sa c t i v e l yg u i d ee n t e r p r i s e sl a we s t a b l i s hi n s i d el e g a lr i s k p r e v e n t i o ns y s t e m ，a n dh a v ea c c u m u l a t e dm a n ys c i e n c ee f f e c t i v et a c t i c si nt h e e x t e m a li n v e s t m e n tl e g a lr i s k b a s e do nt h e t h r o u g hc o m p a r i n g ，t h i sa r t i c l e s u m m a r i z e st h ee x p e r i e n c eo fa d v a n c e dw e s t e mc o u n t r i e st oh e l po u rs t a t e o w n e d e n t e r p r i s ep e r f e c tt h es y s t e mo ft h er e f e r e n c e t h ef o u r t hp a r ti st h et h i n ko fc o n s t r u c t i o nt h a ts t a t e - o w n e de n t e r p r i s e si nc h i n a o ff o r e i g ni n v e s t m e n tl e g a lr i s kp r e v e n t i o ns y s t e mn e e dt ob em a d e i nt h i sp a p e ri s t h ea p p l i c a t i o nr e s e a r c ha c h i e v e m e n t s c o m b i n i n ga b o v ea n a l y s i so fa c t u a lc a s ea n d t h ee u r o p e a na n da m e r i c a nc o u n t r i e ss u c ha sp r e v e n t i n ge x p e r i e n c e ，s u m m a r i z e s t a t e - o w n e de n t e r p r i s e sf o r e i g ni n v e s t m e n tl e g a lr i s ko c c u r r e n c er e g u l a r i t y t h i n k so f c h i n e s ee n t e r p r i s e si nf o r e i g ni n v e s t m e n tl a w sr i s kp r e v e n t i o no fs y s t e ma d j u s t m e n t a n di m p r o v e m e n t d i s c u s s e st h eg o v e r n m e n ta n di n d u s t r yo r g a n i z a t i o n s ，h o s tc o u n t r y i nw h i c ha l lp a r t i e ss h o u l dp l a yap o s i t i v er o l e t h ee m p h a s e sa r eo ne n t e r p r i s e i v p r e v e n t i v ec o u n t e r m e a s u r e si n d u c t i o na n dg e n e r a l i z a t i o n t h e nh e l pe n t e r p r i s e st o e s t a b l i s hp r a c t i c a lf o r e i g ni n v e s t m e n tl e g a lr i s km a n a g e m e n tm e c h a n i s m s k e yw o r d s ：l e g a lr i s km a n a g e m e n t ；s t a t e - o w n e de n t e r p r i s e s ：r i ot i n t o c a s e ；c o m p a r is o n v 从力拓案看罔自- 企业对外投资的法律风险管理 日i j吾 我国是社会主义国家，国有经济在经济制度中占主导地位，为国民经济的稳 定发展起到了基础性的作用。建国以来，我国国有企业在增加财政收入、支援国 家建设和建立巩固社会主义制度方面发挥了积极的作用。上世纪七十年代以后， 我国采取了改革开放的基本国策，国有经济的作用开始发生了变化。一方面，国 有经济作为公有制经济的主导，其决定作用仍不容撼动；同时，国家大力发展集 体经济、个体经济等非全民所有制经济，进一步解放生产力，活跃市场经济。为 此，我国宪法规定：“社会主义市场经济是以公有制经济为主导的，多种所有制 形式共同发展的市场经济”在肯定其他所有制形式的同时，进一步夯实了以 国有企业为主导的公有制经济的主体地位。在市场经济条件下，我国国有企业继 续取得巨大的进步，在经济发展中的作用不断巩固。 近半个世纪以来，和平与发展理念成为世界的主流，各国不断丌展多领域的 合作与交流。伴随科学技术的快速发展和国际分工的持续深化，各国间的经济联 系同趋紧密，经济全球化进程不断加快。人类社会的发展进入了相互联系、相互 制约的新历史阶段，任何国家都已经不再是封闭的、孤立的个体，而是同世界经 济的发展紧密相联、相互影响。过去单一而缓慢的发展形式显然已经无法适应时 代的发展潮流。全球经济一体化是世界经济发展不可逆转的趋势，这一趋势给全 世界各国的经济发展带来了前所未有的机遇，同时也提出了严峻的挑战，尤其对 发展中国家。这就是如何积极地参与这一进程，在经济发展中更多更好地参照国 际惯例、按国际行为准则的要求来处理本国对外经济事务，参与国际交流，不断 提高自身经济的国际化水平，以赢得生存和发展。为此，我国在上世纪七十年代 不失时机地实施了改革丌放的基本国策，力求引进西方的先进技术和科学的管理 经验，实现我国经济的跨越式发展。随着改革丌放的深入，“走出去”成为更多 企业的选择。作为实力雄厚的国有企业纷纷在对外经济交流中寻求更多的发展机 会。 从力拓案看国有企业对外投资的法律风险管理 第一章我国国有企业对外投资的法律风险概述 对外投资主要面对国际经济领域，参与国际经济资源的优化配置，分享世界 经济发展带来的成果。众所周知，有利益的地方就有冲突，有冲突的地方就有风 险。我国国有企业积极实施走出去战略，难免遇到各种利益冲突。如何利用国际 经济规则，防范由冲突产生的法律风险，增强自身的竞争力，具有积极的现实意 义。实践离不开理论的指导，我国发展对外投资，研究对外投资中的法律风险同 样需要科学理论的指导。目前我国对外直接投资的实际是起步较晚，经验不足， 相关方面的理论有所欠缺。我们应该积极学习他国比较成熟的对外直接投资理 论，结合我国作为全球最大发展中国家的实际国情，以及对外投资的典型案例， 来构建我国国有企业在对外投资中的法律j x l 险管理体系。 对外投资是国家经济活动中的重要组成部分，对经济的发展具有积极的意 义，学术界对此有着积极肯定的评价。 第一节对外投资的概念分析 对外投资是商品经济发展到一定阶段的产物，是对外经济活动的高级形式。 在商品经济发展初期，物物交换是普遍形式，随着携带便利的货币出现，商品贸 易开始兴旺。近代航海事业的发展，则为对外投资的发展提供了新的契机。由于 路途遥远，或者自然环境的差异，地区之间的商品交易非常不便。为此，商人们 选择携带大量资金开拓新的商品生产基地或市场，初步的投资开始出现。现代贸 易中的投资无非是投资的高级形式，是伴随经济国际化而产生的。“经济国际化 是指一国经济发展超越国界，与世界经济的联系不断深化，进而达相互融合的过 程。一国经济国际化是世界经济全球化的必然要求，经济国际化是个动态的过程， 是市场经济发展到一定阶段的必然产物。”经济国际化的核心是资源配置的跨 国进行。随着对外交往领域的扩大，一国可以充分利用现有的国际贸易规则，积 极实现资本、商品的跨国流动，寻求最优配置，减少投资成本，实现利润最大化。 对外交往程度越深，范围越广，资源配置的效率就越高，该企业该国家就能在对 外贸易中占据更多的主动。对外投资是促进经济发展的重要因素之一，国际投资 的数量、规模与增长速度，在一定程度上决定了国际经济发展的数量、规模与增 谭介辉论中困对外直接投资中共中央党校研究生院博l j 学位论义2 0 0 3 第2 1 灭 2 从力拓案看国有企业对外投资的法律风险管理 长速度，大大提高了全球资源的有效利用率。对外投资的发展推动了商品的交换 进行，而国际商品贸易的蓬勃发展又创造了新的投资机会，进而开拓了新的国际 投资市场。在国际经济实践中，二者相互依赖，相互促进。而来料加工、补偿贸 易和租赁业务等投资形式，更是与国际贸易紧密联系。 由于世界各国对外投资的发展程度不同，发达国家与发展中国家关于对外投 资的认识也各有不同。在西方，对外投资的理论多立足于企业的发展。比较有代 表性的观点是“优势论”。1 9 6 0 年，斯蒂芬海默( s h h y m e r ) 完成了他的博 士论文国内企业的国际经营：对外直接投资的研究。1 海默从实证研究美 国跨国公司入手，创立了跨国公司的垄断优势论。强调对外投资首先要有优势可 言，对他国展开对外投资，实质是这种优势的延伸，通过资本或产品优势，扩大 在当地的市场。否则，投资活动很难顺利开展。发达国家进过几百年的发展，机 器大生产普及，国内经济结构相对完善，产品出现剩余，资本原始积累丰富。相 比之下多数发展中国家仍是落后的自然经济状态，因此早期的国际投资是一种 “优势投资”。即从先进到落后，由富余到贫穷的资本扩展。由此可见，西方国 家的对外投资是本国经济结构完善，资本充裕，商品丰富所决定的。这些经济优 势为其大规模对外投资创造了条件，也提供了持久的扩张动力。从这个角度来看， 这种投资也可以认定为“资本过剩型跨国投资 日本著名经济学家小岛清( k k o y i m o ) 根据日本2 0 世纪7 0 年代中期以前的海 外直接投资特点，提出了边际产业扩张理论。小岛清认为，由于各国的实物资产、 技术和劳动力等生产要素存在差别，同一产业的各国企业因此具有不同的生产函 数，造成比较利润差别，有些国家的企业具有比较优势。2 如此一来，这种差距 便带来了生产要素的转移，对外投资应运而生。事实上，同本j 下是通过对外投资， 转移了其国内处于比较劣势的企业，腾出了国内市场，为国内优势产业的发展创 造了条件。 学者坎特威尔( c a n t w e l l ，j o h n ) 提出了发展中国家跨国公司技术创新产业升 级理论，他认为，无论发达国家还是发展中国家，技术创新都是企业发展的根本 动力。3 该理论提出后，受到经济理论界的高度评价。技术的创新，带动了生产 1 h a m e r ，1 9 6 0 ，i n t e r n a t i o n a to p e r a t i o no fn a t i o nf i r m ：as t u d yo f d i r e c tf o l ，e i g ni n v e s t m e n t ， d o c t o r a ld i s s e r t a ti o n ，m a s s a c h u s e t t sl n s ti t u t eo ft e c h n o l o g y 2 小岛清对外贸易论南开人学版 f ：，1 9 8 7 年版 3 谭介辉论中陶对外直接投资中共中央党校研究生院博 ：学位论文2 0 0 3 第2 1 页 从力丰f i 案看困台企业对外投资的法律风险管理 力的飞跃，产品的更新，继而出现了产品过剩或者资本高度积累。这些都为企业 资本的原始积累创造了条件，对改善国家经济结构提出了要求。由于各国发展的 不平衡，率先完成结构调整的国家把本国淘汰或处于竞争劣势的产业转移到其他 落后或急需该产业的地区，实现隐性的对外投资。 学界关于对外投资的定义争论不下，各持己见。笔者比较赞同垄断优势的观 点，即对外投资主要是指各经济体在商品服务贸易之外，利用自身的经济优势， 实现资金技术等资源的跨国流动，获得部分或全部国外企业的经营控制权，以寻 求最大利益的经济活动。随着科技更新速度的加快，交通联系的便利，各国在经 济领域的合作同趋紧密。加上全球经济一体化的迅速推进，各国在经济领域的竞 争也同趋激烈。金融危机过后，新一轮的市场争夺早己展开。在对外投资中抢得 先机，降低对外贸易成本，成为尽快治疗金融危机创伤的有效途径为此各国纷 纷制定政策，积极开展对外投资。 第二节我国国有企业对外投资的发展现状 改革开放以来，我国对外投资活动取得了举世瞩目的成就。尽管起步较晚， 基础薄弱，结构单一，但仍然取得了长足的进步。在众多的跨国公司纷纷抢占中 国市场，加大对中国投资的激烈竞争中，我国国有企业积极开展对外直接投资， 开拓海外市场。在海外资本市场的争夺中崭露头角。 一、我国对外投资的发展现状 我国商务部、国家统计局、国家外汇管理局2 0 0 8 年9 月1 7 同联合发布2 0 0 7 年度中国对外直接投资统计公报的显示，2 0 0 2 年至2 0 0 7 年底中国对外直接投 资累计净额( 存量) 从2 2 9 2 亿美元增长到1 1 7 9 1 亿美元，非金融类1 0 1 1 9 亿 美元，占8 5 5 ，金融类则为1 6 7 2 亿美元，占1 4 2 。1 而到2 0 1 0 年的公报 则统计出，2 0 0 9 年中国对外直接投资逆市上扬，再创新高，连续八年保持增长 势头，位居发展中国家、地区首位，名列全球第五。截至2 0 0 9 年底，中国对外 直接投资累计净额( 简称存量) 近2 5 0 0 亿美元。2 从这些简单的数字中我们可以 发现中国对外直接的发展速度非常迅速。这说明，尽管我国企业并起步晚，没有 中央政府门户叫站三部门发布2 0 0 7 年度中国对外直接投资统汁公报2 0 0 8 年9 月 h t t p ：w w w g o v c n g z d t 2 0 0 8 0 9 1 8 c o n t e n t 一1 0 9 8 4 1 9 h t m ( 最后访问| j 期：2 0 1 1 年3 月1 2j 1 ) 。 2 中o # 人民共和陶商务部2 0 0 9 年中国对外直接投资逆市i ：扬2 0 1 0 年9 月 h t t p ：s o u s u o m o f c o m g o v c n q u e r y q u e r y d e t a i l j s p ? a l t i c l e i d = 2 0 1 0 0 9 0 7 1 6 2 9 4 8 ( 最后访问l f 期：2 0 1 1 年3 月1 0 | 1 ) 。 4 从力拓案看固有企业对外投资的法律风险管理 丰富的跨国投资经验，但取得的进步依然值得肯定。但从流量的角度看，对外投 资发展状况存在一定的波动。尤其是2 0 0 0 年以后，在2 0 0 1 年达到7 0 亿美元之 后开始急剧下降，2 0 0 2 年和2 0 0 3 年都只有2 8 亿美元左右。中国对外直接投资 在这三年并没有得到快速增长反而急剧下降。说明在此期间，对外投资企业遭遇 了困难和挫折。对于2 0 世纪末2 l 世纪仞才步入国际市场的中国企业而言，这条 路不可能会走的顺利。经验是他们最缺乏的。而在2 0 0 3 年之后的急剧增长，说 明中国企业找到了一些正确的方法并重新拾回信心。一个企业要做大做强不仅需 要更新设备，创新技术，同样需要积累资本，以谋求对外发展，整合更多的资源， 寻找更广阔的市场，这是中国企业发展的必经之路。随着人民币升值压力的加大， 国内市场的饱和与国外热钱流入，我国政府大力实施“走出去”战略，鼓励和支 持有条件的企业走出国门开展对外投资活动。2 0 0 5 年中国对外投资首次超过了 1 0 0 亿美元，达到1 2 3 亿美元，在发展中国家位居首位。2 0 0 6 年对外投资为1 6 1 亿美元，2 0 0 7 年达2 6 5 亿美元，2 0 0 8 年更高达4 0 7 亿美元。1 这些海外投资活动：二 从无到有，由d , n 大，取得了巨大的成就，增强了企业的竞争力，提高了我国的 融入世界的程度，推动了经济现代化的进程。透过国有企业对外投资的发展，我 们可以研究其中的特点，总结经验，提高企业法律风险管理的针对性。 二、国有企业对外投资的发展特点 ( 一) 从投资领域和投资的产业结构看来，多以自然资源开发为主，集中于第 一、第二产业，第三产业的投资有待拓展 据统计，中国境外投资总体上以资源开发和工农业丌发为主，在第三产业中 的投资所占比重较小。在上升的第三产业旱，以一些较低层次的劳动密集型行业 如批发零售、商务服务业为主。2 由此可得出结论，我国对外投资的发展程度并 不高，结构不尽合理。就我国目前国内经济结构的来看，一二产业仍然占有很大 的比例。经过几十年的发展，我国企业在这些行业中积累了丰富的经验和雄厚的 资金。实践中，一二产业的发展需要大量的劳动力和资金支持。在一些经济发展 程度较高的国家，高端产业密集，吸纳了本国有限的人力资源。一些成本高、耗 资多的产业则出现了投资缺口，这为我国企业从事这些领域的竞争提供了机会。 站在长远发展的角度，我国国有企业应当不断提升对外投资档次，努力拓展金融、 1 张宗斌i l 本人脱模对外直接投资的绛验教训前线2 0 0 9 年第4 期第4 l 页 2 黄婷婷中陶企业对外直接投资问题分析古林人学坝l j 学位论义2 0 0 9 年4 月 5 从力拓案看困仃企业对外投资的法律风险管理 服务等第三产业的投资，提高自己的竞争实力，不断带动国内经济结构的优化升 级，提高我国经济现代化的水平。 ( 二) 从投资经营形态来看，中国多数境外企业与外国公司以合资或合作形 式经营 据统计，中国境外非贸易性企业中，采取合资合作方式经营的企业超过半数。 这与我国企业对外投资发展的程度有关，鉴于我国企业起步较晚的实际，完全掌 握对外投资的流程需要一个过程。我国企业对外投资的经验有限，资金并不雄厚， 采取这种投资方式较为稳妥。另外，一些发展中国家制定保护本国资本的政策， 也是原因之一。只有设法与当地企业合作，才能尽量避丌不利的政策限制，享受 其国民待遇，争取降低成本，减少风险压力。从风险学的理念来看，“把鸡蛋放 在一个篮子里”的做法是不够明智的。这种策略往往无法有效应对突如其来的风 险。在激烈的国际竞争中，市场变化莫测，各种风险此起彼伏。企业应该具备强 烈的危机意识，采取多种投资策略，防范在投资中可能遇到的各种挑战。 具体到对外投资活动中，则要选择更多的投资方式，或并购，或合资，或独 立经营。同时制定不同的风险应对机制，为企业留足发展空问。要想在国际投资 市场中获得有利的竞争地位，应该不断的提升自身的实力，采取多元化的投资模 式，充分利用经济全球化的机遇，积极参与国际资源的优化配置。 ( 三) 从投资地区来看，投资所涉及国家和地区虽广泛，但多半为发达国家 和地区，尤其是港澳地区 我国国有企业的对外投资主要集中在发达国家和港澳地区。1 一方面得益于 这些地区有着完善的法律制度和包容的投资政策。对外资限制较少，外汇、国有 化等政治性风险发生的可能性较低，对企业防范风险的压力小。如此一来，这些 地区对我国企业的吸引力远大于其他发展中国家和地区。另一方面，欧美等发达 国家的投资市场基本饱和，国内的大型企业纷纷向落后地区寻求发展机会，剩余 的投资领域多是劳动密集或技术层次相对较低的企业，这也反映了我国企业对外 投资的发展程度与发达国家相比，还有很大的差距。选择港澳地区，则是因为靠 近祖国大陆，各种坏境基本相同，安全系数大，发生法律风险的可能性小。即使 遇到法律纠纷也能够获得及时合理的解决。这种投资策略在投资发展的初期是可 商务部2 0 0 7 年度中国对外直接投资统汁公报 6 从力拓案看固自企业对外投资的法律风险管理 取的，但是从长远看，却限制了企业的发展。在港澳地区的投资尽管不同于在内 地发展，但同属于我国境内，不可能由此充分提高企业自身的竞争实力。因为我 国企业从事海外投资的真正对手是国际市场上的跨国公司，所以应该走出国门， 尽早适应激烈的竞争环境。 ( 四) 从投资主体看，国有企业占绝对优势 通过我国企业对外投资的有关数据可以得出，我国国有企业在海外投资中作 用巨大。经过几十年的发展，中国已经拥有一批具有一定实力且在国际上享有信 誉的企业如中国石油化工集团公司、中国化工进出口公司、中国银行和海尔集团 等企业都己经在国际上确立了自己的地位。1 这些企业对外投资的成功，提高了 我国的国际形象，增强了企业的竞争实力，对带动其他企业“走出去”具有积极 的意义。在对外投资中，很多国有企业制定了切实可行的对外投资战略，充分发 挥自己的比较优势，积极丌展对外合作。 在我国，国有经济占据国民经济的主导，拥有雄厚的资金、先进的技术和丰 富的人力资源，一直以来在国民经济的快速发展中发挥着主力军的作用。在国家 提出“走出去 战略之后，国有企业率先走出国门，积累经验，并取得了巨大的 成就。改革开放以来，我国经济持续健康发展，综合国力持续提高，为国有企业 海外投资奠定了良好的物质基础。国家综合实力的提高使企业走出国门消除了后 顾之忧，拥有了坚强的后盾。随着我国国有企业改革的深入，企业的产权将更加 明晰，经营活动将更加自主，从而能够更加独立地参与到海外投资的市场竞争之 中。 近年来，虽然国有企业在海外投资中取得了不小的进步，但是仍然存在着不 容忽视的问题。加强企业对外投资领域的研究，尤其是防范国有企业在对外投资 中出现的法律风险，具有积极的现实意义。 第三节我国国有企业对外投资法律风险概述 在经济全球化和信息化背景下，企业面临的市场竞争同趋激烈，而市场经济 是追求利益最大化的经济，机遇和挑战并存，j x l 险与收益共生。j 下如前文所述， 有利益的地方就会有冲突。这些冲突必然为经济活动的丌展带来各种各样的风 黄婷婷中困企业对外直接投资问题分析古林人学颂i j 学位论文2 0 0 9 年4 月 7 从力拓案看国有企业对外投资的法律风险管理 险。面对风险丛生的经济社会，如何把握风险，应对风险是每个企业赢得生存 的前提。 一、企业法律风险的概念 在市场竞争环境下，企业难免会遇到风险。诸如投资预测失误产生的商业风 险，无法抗拒的自然风险，解聘员工面对的诉讼法律风险，价格变动带来的销售 风险和汇率变动造成的外汇风险等等。其中，商业风险和自然风险主要以市场或 不可抗力为基础，具有难以掌控的特点。而法律风险则以法律法规和国家政策为 基础，是能够预测和加以防范的，具有可控性。同时，市场经济是法治经济，市 场活动依靠法律制度加以规范。各种风险最终都会表现为法律风险，因为法律风 险与其他风险之间存在着起因与结果的辨证关系。这些风险的最后解决无不借助 于法律的力量。譬如商业风险产生的请求赔偿，自然风险带来的保险诉求，劳动 合同造成的人事纠纷，最终要通过诉讼或调解的手段加以解决。法律作为社会的 屏障，弥补了道德手段的不足，真j 下实现化解各种风险，维护社会稳定。 2 0 0 4 年6 月生效的国有企业法律顾问管理办法首次正式提出“企业法 律风险”的概念。所谓企业法律风险“是在企业经营过程中，由于行为人做出的 具体法律行为不规范而导致的，与企业所期望达到的目标相违背的法律不利后果 发生的可能性。 1 据此我们可以归纳出企业对外投资法律风险的概念。企业对 外投资的法律风险是指，企业在从事对外投资经营活动中，由于企业或企业行为 人的行为不符合相关规则而导致的，与企业所期望达到的目标不一致的法律后果 发生的可能性。企业法律风险的具有以下特点：一是与企业其他风险联系密切。 企业的经营风险，则处处需要法律的规范，所面临的各种风险最终都转化为法律 风险，通过法律的方式获得最后的解决。“企业所面临的其他风险多以不可抗力、 市场环境和经营活动为诱因，而法律风险主要是以法律因素为产生原因，以承担 法律责任为后果。 2 这些因素使企业法律风险具有不同于其他风险的特点。二 是企业法律风险可以预防。因为一国法律具有稳定性、可预测性的特点，使得企 业法律风险具有可控性的优势。法律环境变化产生的风险和外部主体违法行为产 生的风险可以通过强化企业自身的法律操作来予以减少或者避免。企业自身法律 风险则可以通过完善内部治理结构，强化制度建设来防范。所以通过建立企业法 1 困务院困行资产临督管理委员会固有企业泫律顾问管理办法中华人民共和因固务院公报2 0 0 5 年7 月 2 刘水i 虬浅论固有企业法律风险管理广两i u 业2 0 0 7 年4 期 8 从力拓案看固有企业对外投资的法律风险管理 律风险防范机制来管理法律风险，在实践层面是可行的。这既是企业在社会主义 市场经济体制下依法经营的要求，也是全面建设小康社会中依法治国的客观需 要。相比而言，企业对外投资的法律风险在上述两个特点的基础上又增加了国际 性的特点，如此一来便加大了防范的难度。面对不同法律环境的市场，提高企业 防范意识，了解投资国法律法规，熟练运用国际投资规则显得格外重要。法律环 境变化产生的风险和外部主体违法行为产生的风险可以通过强化企业自身的法 律操作来予以减少或者避免，企业自身法律风险则可以通过完善内部治理结构， 强化制度建设来防范。 二、我国国有企业对外投资法律风险防范的现状 我国国有企业对外投资发展迅速，成就显着，但是仍然存在很多不足。 “以国有资产为主体的各类海外企业占据绝大多数，投资金额最多，规模最 大，是我国对外直接投资经营活动的主力军。 1 近年来，国有企业在对外投资 中一直发挥主力军的作用，积极丌拓国外市场，承担大型项目，开展友好合作， 提高了我国的形象，同时增加了国家的外汇储备。但是，随着经济全球化的深入， 国际投资市场竞争同趋激烈，我国国有企业自身的经营活动也出现了一些问题， 给企业带来了不小的法律风险。 这引起了广大学者的关注。众所周知，即便当前全球化进程取得了很大的进 步，各国的交往同益密切，整个世界“越来越小”，各国之问仍然存在的不小的 差距。从文化传统到同常生活习惯，从政治体制到法律环境，各国都有自己的特 点。这为国际贸易和国际投资的进一步开展造成了不小的障碍。为此，世界贸易 组织专门出台了一系列贸易规则，以最大限度的减少人为的壁垒。 然而，由于各国经济发展程度和国情的差异，各国对本国经济保护的具体做 法也各有不同。加上企业在海外投资中对国际法律法规的熟悉程度有所差异，难 免遇到各种法律问题。近期以来，中储棉、中国银行等国有企业大案频发，引起 了社会各方对国有企业投资法律风险的极大关注。如果企业经营者不具备法律风 险意识和防范能力，将使企业在竞争激烈的国际市场遭受灾难性的打击。近年来， 我国国有企业在对外投资中屡屡失误，对我们的警示很大。以中航油为例，值得 学者们的思考。 谢康、刘南平中困海外困何资产管理模式初探1 9 9 4 年世界绛济j 中固企业冈m ：化例f 讨会论文 9 从j 拓案看网自企业对外投