（国际法学专业论文）反垄断法中纵向垄断协议规制的研究.pdf

t h er e s e a r c ho nv e r t i c a lm o n o p o l ya g r e e m e n tr e g u l a t i o n si n a n t i t r u s tl a w b y z h a ox i n g b l ( c h a n g s h au n i v e r s i t yo fs c i e n c ea n dt e c h n o l o g y ) 2 0 0 7 at h e s i ss u b m i t t e di np a r t i a ls a t i s f a c t i o no ft h e r e q u i r e m e n t sf o rt h ed e g r e eo f m a s t e ro fl a w l n i n t e r n a t i o n a ll a w i nt h e g r a d u a t es c h o o l o f h u n a nu n i v e r s i t y s u p e r v i s o r p r o f e s s o rx ug u a n g y a o a p r i l ，2 0 11 湖南大学 学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的论文是本人在导师的指导下独立进行研 究所取得的研究成果。除了文中特别加以标注引用的内容外，本论文 不包含任何其他个人或集体已经发表或撰写的成果作品。对本文的研 究做出重要贡献的个人和集体，均己在文中以明确方式标明。本人完 全意识到本声明的法律后果由本人承担。 作者签名：愁碜日期：卯1 年，月即日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定， 同意学校保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版， 允许论文被查阅和借阅。本人授权湖南大学可以将本学位论文的全部 或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等 复制手段保存和汇编本学位论文。 本学 作者 导师 反垄断法中纵向垄断协议规制的研究 摘要 纵向垄断协议，是指处于不同生产经营环节或者链条上的企业间达成的排斥 其他竞争者竞争的一种协议。在早期反垄断法理论和实践中，认为纵向垄断协议 会减弱品牌内部的竞争，对竞争产生消极效果，因而与横向垄断协议一样采取比 较严厉的态度。随着理论研究的深入，经济学家们逐渐发现相对于横向垄断协议 而言，纵向垄断协议对竞争的影响更加复杂，虽然纵向垄断协议对竞争产生了限 制作用，但同时产生的积极效果却比横向垄断协议明显的多。纵向垄断协议在阻 碍品牌内部竞争的同时，却促进了品牌之间的竞争，并用能够提高商品的售后服 务和经济效率，因而不能简单地运用本身违法原则去规制。纵向垄断协议限制竞 争的方式可以分为纵向价格限制和纵向非价格限制，它们对竞争的影响效果存在 差异，需要我们在反垄断法框架下具体分析，比较消极效果和积极效果，根据协 议产生的效率来决定是否给予豁免。 我国反垄断法中对纵向垄断协议做出了明确规定，这就要求我们根据现 有法律规定，做好对纵向垄断协议的规制工作。纵向垄断协议的具体类型多种多 样，反垄断法只是概括列举了纵向价格限制中的转售价格维持，对诸如排他性 销售、搭售等纵向非价格限制方式采取兜底条款加以规定。各种纵向垄断协议的 规制方法在 纾分析，我f 综合考察各 而正确规制 关键词：纵 硕士学位论文 a b s t r a c t t h ev e r t i c a lm o n o p o l ya g r e e m e n tr e f e r st oa na g r e e m e n tw h i c hi sm a d eb y d i v e r s ec o r p o r a t i o ni nd i f f e r e n tp r o d u c t i v ec h a i n st ok e e pt h ec o m p e t i t i o nf r o me x o t i c c o m p a n yf a ra w a y i ti ss a i dt h a tt h ev e r t i c a lm o n o p o l ya g r e e m e n tc o n t r i b u t e st ot h e i m p a i ri n t e r i o rc o m p e t i t i o na n dm a k en e g a t i v ee f f e c ti ne a r l i e rt h e o r ya n dp r a c t i c eo f a n t i r u s tl a w , s ot h e ya r eb a n n e da sh o r i z o n t a lm o n o p o l ya g r e e m e n t t h r o u g ht h e t h e o r yo ff u r t h e rr e s e a r c h ，v e r t i c a lm o n o p o l ya g r e e m e n ti s m o r ec o m p l i c a t e dw h e n c o m p a r e dw i t hh o r i z o n t a lm o n o p o l ya g r e e m e n t t h ef o r m e rl i m i t st h ec o m p e t i t i o n ， b u ti t sc l e a rt h a tt h e r ei sm o r ep o s i t i v ee f f e c tt h a nt h el a t t e r t h ev e r t i c a lm o n o p o l y a g r e e m e n th i n d e r st h ei n t e r c o m p e t i t i o n ；h o w e v e r ，i tu r g e st h ec o m p e t i t i o na m o n g t h e b i n d e r sa sw e l la st h ei n c r e a s i n go fa f t e r - s a l e ss e r v i c ea n de c o n o m i c a le f f i c i e n c y s oi t ，t c a n n o tb es i m p l yb a n n e df o ri t ss u r f a c ei l l e g a l t h em e t h o d so fv e r t i c a lm o n o p o l y a g r e e m e n tc o n s i s to fv e a i c a lp r i c el i m i ta n dv e r t i c a ln o n - p r i c el i m i t ；b o t ho f t h e mp u t d i f f e r e n ti n f l u e n c ew i t hc o m p e t i t i o na n dc a l lm o r ea n a l y s i su n d e rt h er e g u l a t i o no f a n t i t r u s tl a w i ti ss u g g e s t e dt h a tt h ea g r e e m e n ts h o u l db ee x e m p t e dw h e nt h ep o s i t i v e e f f e c ti sm a jo r a c c o r d i n gt ot h er e g u l a t i o ni na n t i t r u s tl a wo fc h i n a ，i tc a l l sf o rm o r ea t t e n t i o n a b o u tv e r t i c a lm o n o p o l ya g r e e m e n t a l t h o u g ht h e r ea r ev a r i o u sk i n d s ，a n t i t r u s tl a w s t a t e sr e s a l ep r i c em a i n t e n a n c e ，a n du s er e s t r e g u l a t i o nt oc o n t r o lt h eo t h e rv e r t i c a l m o n o p o l ya g r e e m e n ts u c ha se x c l u s i v ed i s t r i b u t i o na g r e e m e n to rt y i n g t h em o d e lo f a p p r o a c h e so fv e r t i c a lm o n o p o l ya g r e e m e n tr e g u l a t i o ni nu n i t e ds t a t e so fa m e r i c a a n de u v e r t i c a lm o n o p o l ya g r e e m e n ts h o u l db ea n a l y z e dt oc o m p a r ei t sb o t h p o s i t i v ea n dn e g a t i v e e f f e c ta sw e l la si t sa f f e c ti np r a c t i c et om a k et h ed e c i s i o n w h e t h e ri tc a nb ee x e m p t e dw h i l et a k i n gt h ee x p e r i e n c eo fd e v e l o p e dc o u n t i e sf o r r e f e r e n c e k e yw o r d ：v e r t i c a lm o n o p o l ya g r e e m e n t ；c o m p e t i t i o n ； a n t i t r u s tl a w 反垄断法中纵向垄断协议规制的研究 目录 学位论文原创性声明和学位论文版权使用授权书i 摘要i i a b s t r a c t i i i 目录i v 第1 章绪论一1 1 1 选题的背景与意义1 1 2 文献综述2 1 3 研究的内容及方法4 第2 章纵向垄断协议概述5 2 1 纵向垄断协议的定义一5 2 2 纵向垄断与横向垄断的区别_ 5 2 2 1 竞争层面不同6 2 2 2 协议双方市场力量的考察重点不同一6 2 2 3 分析的步骤不同一7 2 2 4 小结7 2 3 纵向垄断协议的竞争效果分析一8 2 3 1 纵向垄断协议的消极效果8 2 3 2 纵向垄断协议的积极效果9 2 3 3 纵向垄断协议的规制方法1 0 2 4 我国反垄断法中的相关规定一1 l 第3 章纵向价格垄断协议的反垄断法规制1 4 3 1 纵向价格垄断协议概述一1 4 3 1 1 纵向价格垄断协议的定义1 4 3 1 2 纵向价格垄断协议竞争效果分析1 4 3 2 国外关于纵向价格垄断协议的规制1 5 3 2 1 美国相关立法发展1 5 3 2 2 欧盟相关立法l8 3 3 我国反垄断法对纵向价格垄断协议规制的分析1 9 3 3 1 第1 4 条相关评析一1 9 3 3 2 第1 5 条相关评析一2 0 第4 章纵向非价格垄断协议的反垄断法规制2 2 i v 硕士学位论文 4 1 搭售协议2 2 4 1 1 搭售的定义一2 2 4 1 2 搭售协议竞争效果分析2 3 4 1 3 国外有关立法对搭售协议的规制2 3 4 2 排他性销售协议2 6 4 2 1 排他性销售的定义2 6 4 2 2 排他性销售协议竞争效果分析2 7 4 2 3 国外有关立法对排他性销售协议的规制2 8 4 3 我国反垄断法对纵向非价格垄断协议规制的分析2 9 4 3 1 第1 4 条相关评析2 9 4 3 2 第l5 条相关评析3 0 结论3 3 参考文献一3 5 致谢3 8 v 硕上学位论文 1 1 选题的背景与意义 第1 章绪论 纵向垄断协议是经营者与其经营相对人达成的排除、限制竞争的协议。纵向 垄断协议既可能有促进竞争的作用，如加剧品牌之间的竞争，又可能具有反竞争 的效果，如可以形成行业的卡特尔，或者阻止竞争者进入市场等。人们普遍认为， 横向固定价格、限定数量以及划分市场等协议应适用“本身违法”规则，因为这 些协议对竞争的危害是不言而喻的。与横向垄断协议不同的是，人们对纵向垄断 还没有普遍接受的经济理论，即使是对于纵向垄断价格，理论界的评价也有不同。 目前，关于纵向垄断协议主要有两种观点。一种是以美国芝加哥学派为代表。他 们认为，由于纵向垄断协议不是竞争者之间的协议，其目的不是为了共同限制生 产数量或者抬高商品的价格，相反，协议当事人的共同利益在于提高产出，而不 是限制产出，所以这种协议普遍能够起到增大社会财富的作用。另一种是以后芝 加哥学派为代表。他们不像芝加哥学派那样对纵向垄断给予普遍肯定，而是要求 对这种限制进行具体分析，不仅分析协议当事人所处市场的结构，协议当事人各 自在相关市场上的市场力量，而且还应当运用合理原则分析对竞争造成的实际影 响等等。 我国反垄断法已经实施两年有余，其第二章对垄断协议有较为系统的规 定。横向垄断协议对竞争的危害性大，是反垄断法规制的主要对象，这在各个国 家的立法司法实践中已经达成共识。但是对纵向限制竞争方面的研究却相对较少， 而实际上纵向限制对竞争的影响则要复杂的多，首先，纵向垄断协议可以对竞争 产生纵向效果，比如增强当事人一方的市场力量，排除品牌内部的竞争等；其次， 许多纵向垄断协议双方当事人不只是处于上下游之间的关系，还有可能具有竞争 关系，这时他们签订的纵向垄断协议就不只是产生纵向限制竞争的效果，还往往 会产生横向限制竞争的效果，对此类协议就应当首先按照横向限制的分析方法进 行评价，否则就不能有效地衡量其对竞争的影响。此外，我国反垄断法中对横向 垄断协议的类型规定的较为详细，但对纵向垄断协议只规定了固定转售价格和限 定最低转售价格这两种价格垄断协议，对于一些非价格垄断协议没有直接做出规 定，只是以兜底条款的形式进行概括规定。这就在实践中产生了诸如纵向非价格 垄断协议如何适用反垄断法等一系列问题。 笔者在此通过对我国反垄断法第二章相关条款的介绍，结合美国和欧盟 有关立法和司法实践，探索我国对纵向垄断协议应采用的规制方法，并对纵向垄 反垄断法中纵向垄断协议规制的研究 断协议的具体类型分别进行分析，找出其相应的反垄断分析方法，以期对我国反 垄断法的实践做出贡献。 硕七学位论文 纵向垄断协议进行的经济分析，值得本文借鉴。史际春等著的反垄断法理解与 适用( 中国法制出版社2 0 0 7 年版) 立足于反垄断法条文本身，对纵向垄断 协议进行了分析，并主张以后芝加哥学派为代表，不对纵向限制竞争行为全盘地 给予肯定，而是要求对这种限制行为进行具体分析，“不仅分析协议当事人所处市 场的结构，各自在相关市场上的地位，而且还应当分析限制竞争的动机等等。”吕 菊萍的论纵向限制竞争协议( 载法制与社会2 0 0 7 10 ) 就纵向限制竞争协 议进行剖析研究，分析了纵向限制竞争协议的概念和构成要件，介绍了国外的相 关立法，进而指出了我国在这方面立法存在的缺陷，最后提出了些许建议，具有 参考价值。张靖的论对纵向垄断协议的规制( 载湖南师范大学社会科学学报 2 0 0 8 年第6 期) 中对纵向垄断协议的经济效果进行了详细分析，对纵向垄断协议 合法性的评判标准进行重点考察，并对我国反垄断法第1 4 条进行了针对性分 析。王晓晔的纵向限制竞争协议的经济分析( 载经济法论丛2 0 0 4 6 ) 对比 分析了纵向垄断协议的积极作用和消极作用，并介绍了主要国家和地区的有关立 法概况，剖析了经典案例，通过分析指出“涉及地域保护或者特许经营的纵向限 制竞争协议虽然有助于排除搭便车的行为，改善生产商的经营状况，但同时也可 能排除销售商之间的竞争。如果参与限制的企业具有足够大的市场势力，纵向限 制虽然可以使相关企业得到好处，但消费者却失去了选择商品的权利。仅当参与 这种限制的供货商处在很强的市场竞争之中，方可避免销售商通过纵向限制抬高 价格的情况，消费者才能从这种限制中得到适当的好处。在考虑纵向限制竞争协 议对市场的影响时，不仅应考虑同一商品内部的竞争，即同一产品销售商之问的 竞争，而且还应考虑不同品牌之间的竞争。在很多情况下，纵向限制竞争协议得 到豁免的原因是这种限制会加强商品之间的竞争。 第二，纵向垄断协议具体类型的研究。基斯n 希尔顿的反垄断法经济 学原理和普通法演进( 赵玲译，北京大学出版社2 0 0 9 年版) 从法律和经济学考 察了纵向垄断协议，并着重分析了维持转售价格协议、排他协议以及销售地域协 议等有关协议，其从典型案例入手，对透彻理解各种纵向垄断协议的原理和规制 方法有较大帮助。徐士英等著的竞争法新论( 北京大学出版社2 0 0 6 年版) 中 分别以专章对维持转售价格、搭售和特许经营中存在的纵向垄断进行分析，借鉴 国外立法的同时对我国相关法律规制现状进行评析，并提出了一些立法构想，值 得本文借鉴。崔欣的论维持转售价格制度( 载政法论丛2 0 0 3 年第4 期) 概括了学界对转售价格维持的评价，并介绍了外国相关的立法及凑合，作者对转 售价格维持行为的合法性表示怀疑，认为在我国的反垄断法罩应禁止各种形式的 维持转售价格( 不包括维持最高转售价格) ，行为人若能证明其自身的转售价格维 持行为合理则可以进行豁免。赵勤，董红曼的反垄断法之垄断协议简析( 载审 计与理财，2 0 0 8 1 0 中提出，虽然反垄断法第1 4 条从条文上看仅仅提及了 反垄断法中纵向垄断协议规制的研究 纵向垄断协议中的一种表现形式一一转售价格限制，但从法理上分析，很多纵向 协议的制定也具有推动经济发展的积极作用，故不能一概视为违法，必须由专业 硕士学位论文 第2 章纵向垄断协议概述 2 1 纵向垄断协议的定义 纵向垄断协议，是指处于不同生产经营阶段的经营者与其交易相对人达成 的限制竞争的协议。首先，纵向垄断协议双方当事人不是直接竞争者，彼此处于 不同的市场层次。其次，当事人双方的行为起到了排除、限制竞争的效果。一般 认为，处于不同经济层次上的企业之间是不存在竞争关系的，但在市场交易中他 们却存在实际的交易关系，他们达成的协议会增强当事人一方的市场力量，排斥 其他竞争者的竞争。最后，双方当事人限制竞争的方式是“协议 。对于“协议 一词的理解，不同国家采取的表述不尽相同，我国反垄断法第1 3 条将其解释 为“协议、决定或者其他协同行为 ；欧共体条约第8 l 条则称为“协议、企业 协会的决议和一致行动 ；美国法上则常称为“共谋”，指独立的市场主体之间订 立的排除或者限制竞争的协议。虽然表述不同，但表达的意思基本一致，即当事 人双方通过协调，以达到排除、限制竞争的效果。 纵向垄断协议根据其内容是否涉及价格的固定可以分为两种类型，纵向价格 垄断与纵向非价格垄断。纵向价格垄断是指一方当事人限制另一方当事人只能以 规定的价格或价格幅度出售商品的协议，主要包括转售价格维持协议。纵向非价 格垄断指所有不涉及价格因素的其他垂直限制，如排他性销售、搭售等。川两种 类型对竞争的影响效果不同，需要运用反垄断法上的分析方法进行具体评析，以 决定是否给予豁免。 。 纵向垄断协议当事人双方一般处于不同的交易环节，双方的力量不太会发生 联合，所以反垄断法上对纵向垄断协议的关注不像横向垄断协议那么多，在历史 上对纵向垄断协议也经常套用横向垄断协议的规制方法。但是，横向垄断与纵向 垄断作为限制竞争协议的两种重要类型，虽然有其相似的地方，其区别也是显而 易见的。 2 2 纵向垄断与横向垄断的区别 垄断协议依协议双方当事人所处的经营阶段不同，分为横向垄断协议和纵向 垄断协议。所谓横向聋断，又称卡特尔，是指两个或两个以上在生产或销售过程 中处于同一阶段的经营者之间，以协议、决议或者其它形式，为了达到排除或者 限制竞争、牟取超额利润的目的，而实施的垄断行为。【2 1 两者的主要区别在于以 下几个方面： 反垄断法中纵向垄断协议规制的研究 2 2 1 竞争层面不同 横向垄断的主体是处在同一经济层次上，而纵向垄断的主体则是位于上下游 经济层次之间，因此，横向垄断协议的当事人之间是竞争者，通常涉及的是供应 商之间的关系，而纵向垄断的当事人一般是非竞争者，通常涉及的是供应商与其 销售商，以及这些销售商相互之间的关系。反垄断法的目标是维护市场上的有效 竞争，但在经济活动中，不同层面的竞争，对消费者福利和市场资源有效配置的 作用是不同的。对于市场经济的有效运行来说，重要的是维护不同产品之间的竞 争，也就是不同供应商之间的竞争，即品牌之间的竞争，比如电器市场上美的与 海尔之间的竞争。但纵向垄断对不同产品间的竞争不一定有直接影响，它主要影 响的是同一供应商的不同销售商之间的竞争，即品牌内部的竞争，比如海尔电器 不同销售商之间的竞争。 一般来说，只要品牌之间存在有效的竞争，则品牌内部的竞争受到适当的限 制是可以接受的。【3 】由于横向垄断是同一经济层面上同业竞争者之间的协调行为， 其对产量、价格等方面的限制，排斥了其他竞争者的自由竞争，直接减少了竞争 的数量和质量，降低了品牌问的竞争，对竞争的损害既直接又严重。而纵向垄断 的当事人处于不同的经济层面上，没有直接的竞争关系，而且，实行纵向垄断行 为往往还会给经济带来积极的促进作用，比如在纵向垄断中，生产商往往会在一 定地域内给纵向垄断协议内的销售商独家销售产品的权利。随着被授予独家销售 权的企业得到了地域保护，成为这个地域内独家销售这种产品的企业，该企业就 不仅会努力推销这种商品，而且也会尽量减少商品的运输成本和交易成本，这样 不仅有利于扩大商品的销售，而且也有利于扩大这种商品的生产，还有利于消费 者，从而有力地保护了生产商与经销商的合理利益。【4 】这样的纵向垄断行为可以 有效地促进商品品牌之间的竞争。因此，反垄断法对垄断协议的调整，一般是将 重心放在横向垄断协议上，只是在品牌之间的竞争不太充分时，才强调必须维持 品牌内部的竞争，以防对竞争产生不利的影响，或供应商借此机会进一步加强其 市场力量。衡量供应商的市场力量，一方面要考察供应商的市场份额，以及成本 优势、先入优势等：另一方面，还必须考察竞争对手的情况。因为供应商的市场 力量取决于它与竞争者力量的对比，而不完全取决于自己的实力。另外，还要考 察购买商的市场地位，如果后者力量比较强大，则可以对抗供应商的力量，对供 应商的垄断行为起到一定的抑制作用。 2 2 2 协议双方市场力量的考察重点不同 要确定横向垄断协议和纵向垄断协议对竞争的危害程度，都要考察协议当事 人的市场力量，主要就是要考察参与方的市场份额，但两者市场份额的考察标准 不同。横向垄断是竞争者之间的协议，当市场上所有参与横向垄断协议的竞争者 硕十学位论文 市场力量比较强大时，他们相互之间对竞争的限制，就会对相关市场上其他自由 竞争者的竞争行为发生排斥作用；但是，当所有横向垄断协议的参与方市场力量 比较小时，就达不到这种效果。因此，在横向垄断中，我们主要关注的是加入横 向垄断协议的所有参与方市场力量的总和。而纵向垄断是不同经营层面的非竞争 者之间达成的协议，通过订立纵向垄断协议，供应商可以在一定程度上控制销售 商，增强自己的市场力量，由此可见，纵向垄断协议只是加强当事人一方的市场 力量，其对竞争的影响也只是对参与各方各自经营层面的相关市场发生影响，双 方当事人的利益并不一致，一般也不会存在协调问题，当事人双方的市场份额不 能简单相加，所以对纵向垄断协议考察标准的重心也就落在了它在多大程度上增 长了供应商或销售商一方的市场力量，从而有多大力量对第三人的竞争产生排斥 作用。 2 2 3 分析的步骤不同 对于横向垄断协议，在分析其对竞争的危害时，直接考察它所产生的横向协 议效果，然后对积极效果和消极效果进行比较，看能否得到豁免。而纵向垄断协 议虽然主要是产生纵向协调的效果，但在有些情况下，却也能够同时产生横向协 调的效果。例如，如果竞争者之间订立纵向协议，相互通过对方来销售自己的产 品，虽然销售合同本身是纵向协议，但由于当事人之间存在竞争关系，则也可能 产生横向协调的效果，使得当事人之间便于进行通谋，甚至可能演变成划分市场 的协议。【3 】因此，对纵向垄断协议，必须进行双重考察分析：考察纵向垄断协议 当事人之间是否存在竞争关系，如果存在竞争关系，则要考察该协议的纵向关系 是否是相互的。满足以上两个条件，就要先考察纵向垄断协议在当事人之间产生 的横向协调的效果，然后再考察纵向协调的效果，同时比较两层关系上对竞争产 生的积极和消极效果，看能否产生效率，得到豁免。 2 2 4 小结 正是由于横向垄断协议与纵向垄断协议诸多方面的差异，决定了反垄断法对 二者的态度和规制方法上的不同。鉴于横向垄断协议对竞争的危害通常情况下比 较严重，世界上许多国家都重视对横向垄断的研究，并形成了一套比较完整的竞 争性分析和规制方法。但对于纵向垄断协议，由于各国对其影响竞争的认识不一， 早期并没有进行透彻的研究，遇到此类问题时经常套用横向垄断的分析方法进行 规制。由上面论述，我们可以看出纵向垄断与横向垄断有诸多的不同，对竞争的 影响也不同，因此对于纵向垄断协议，不能一概套用横向垄断协议的分析方法， 而是应该把握纵向垄断协议的特点，具体问题具体分析，以做到对纵向垄断协议 正确的规制。 反垄断法中纵向垄断协议规制的研究 2 3 纵向垄断协议的竞争效果分析 纵向垄断协议对市场竞争有着多方面的影响，这些影响往往交错在一起，行 为的具体形态不同，表现出来的效果也不同，但最终体现出来的是对竞争的积极 效果和消极效果。总的来说，纵向垄断协议对竞争的正、反两方面影响主要包括 以下内容： 2 3 1 纵向垄断协议的消极效果 2 3 1 1 减少品牌内部的竞争 纵向垄断协议的效果在于加强了一方当事人的市场力量。销售同一品牌产品 的不同销售商之间本来也应存在着竞争，而纵向限制可以减少他们之间的竞争， 以转售价格维持为例，如果生产商力量强大，在实行转售价格维持时，各销售商 由于市场力量不足以对抗生产商，只能遵守生产商确定的价格，这样在销售商之 问将不再产生价格竞争。即使是销售商力量占据优势地位，要求与生产商签订类 似纵向限制协议时，销售商之间通常也会划分一定的区域，其他地域同一品牌的 经销商在该地域不能进行主动销售，其产品也就基本上无法流入本地的市场，这 样品牌内部的竞争也会被严重地削弱。销售商还可以与生产商签订协议协调彼此 的价格，此时销售商主动降价的可能性也大大减小。我们知道，品牌内的竞争是 品牌间竞争的重要补充，当某一产品的品牌间竞争不充分，特别是某一产品在市 场上缺少替代品时，保护品牌内部的价格竞争就会显得非常重要。 2 3 1 2 便利生产商卡特尔 有些学者看来，此时纵向垄断协议的结果就相当于生产商的各销售商在他们 之间合谋划分销售地区，而他们的行为也很容易被看作是横向限制竞争行为。p j 如果生产商与销售商之间订立维持转售价格协议，会减弱在同一市场上经营的企 业之间的竞争，助长供应商或销售商之间横向通谋成立卡特尔的可能性。在固定 转售价格时，销售商之间不能再就该品牌的价格展开竞争，这样不仅会因为消费 者无法得到更低廉价格的产品而损害消费者的利益，而且完全消除了品牌内部的 价格竞争。在这种情况下，维持转售价格就增加了商品价格的透明度，有助于不 同品牌的生产商之间在价格方面进行协调，这实际上也等于是在销售商之间建立 一个价格卡特尔，这时，维持转售价格就变成了固定价格的共谋。【6 】而且，一种 商品制造商之间的卡特尔可能会发现，维持转售价格的计划能够更加容易地监督 卡特尔成员是否遵从了卡特尔的定价水平。【7 】因为一旦转售价格被固定，生产商 或销售商不遵从价格卡特尔的行为就会很容易被发现，并遭到其他价格卡特尔成 员的报复。所以，在存在纵向价格垄断的情况下，生产商之间的价格卡特尔会更 硕士学位论文 持久，更稳定。 2 3 2 纵向垄断协议的积极效果 2 3 2 1 有利于减少搭便车 搭便车行为是指，对从某一销售商获取产品信息服务的消费者来说，其他销 售商在销售产品时可以节省提供信息服务的费用，从而将节省的费用通过降低该 产品的价格来吸引消费者。【8 】在经济活动中，如果销售商没有一个宽敞的展示厅， 没有一支训练有素的销售团队，不为该产品做大量的广告，不提供其它配套售前 售后服务，那么产品就不可能有效地打开市场。而提供售前宣传( 广告、展览、 促销) 的零售商的成本一般较高，不提供这些服务的零售商成本较低。众多销售 商都希望其他的销售商能够做好各种售前售后服务，这样就能利用他人已经提供 的各种服务，再以低价诱使消费者在享受其他销售商提供的服务后，转而向自己 购买商品，以扩大自己的销售量，即“搭乘他人便车。这样，本来已经提供服务 的销售商为了和搭乘他们便车的销售商进行有效的价格竞争，势必会减少自己提 供的各种服务，长此以往，将会影响商品的总销售量。如果生产商与下游销售商 签订纵向价格垄断协议，由于不能再以低价吸引顾客，那些投机零售商们也就无 法搭乘他人的便车，而且纵向价格限制，还可以充分激励销售商展开各种售前服 务的竞争来吸引消费者。 2 3 2 2 有利于解决套牢问题 在大型投资项目上，投资大，回收周期长，如果投资同时具有沉没性，投资 者就会面临很大的风险，一旦出现风险情况，投资者也不能轻易撤回投资，相对 于被投资人而言处于被动地位。被投资人如果利用投资者的不利局面，对投资者 施加苛刻条件，投资者就会处于进退两难的境地。在这样的大型投资前，投资者 都会进行风险评估，如果其投资利益不能得到保障，就不会轻易进行投资。此时， 为了吸引投资，保护投资的安全与积极性，施加适当的纵向限制以保障投资者回 收投资也是必需的。在投资者是供应商的情况下，为保证投资者产品的销量，可 以采取不得竞争或数量强制之类的纵向限制手段；在投资者是销售商的情况下， 为保证投资者对产品的需求，可以采用排他性销售、排他性供应或者排他性地划 分消费者范围等纵向限制手段。【9 l 在采用纵向限制解决套牢问题，我们应该明确一个前提，即投资者进行的投 资必须是长期性的，同时，这种投资还必须是专门针对特定的关系，一旦投资所 投入的资金就会变成沉没资本。只有在这样的情况下，投资者所冒的风险才远远 大于被投资者。如果投资短，回收快，投资双方所处的地位也就大体相当，这时 再施加纵向限制对竞争的积极效果就不会那么显著。 反垄断法中纵向垄断协议规制的研究 2 3 2 3 有利于提高服务水平，维护品牌形象 从表面上看，人们会认为，生产商总是会鼓励而不是限制其销售商之间的竞 争，从而使其产品的转售价格尽可能的降低。但是，对于一些特殊产品，如汽车、 家用电器、电脑等，消费者购买的不仅仅是产品本身，还包括销售商所提供的一 揽子服务。由此可见，有些服务对产品的销售来说是必不可少的。生产商如果固 定一个最低转售价格，让该价格高于不提供任何服务的销售商转售其产品的成本， 硕士学位论文 展历程。美国反托拉斯法和欧共体竞争法都曾确立了较为严厉的纵向限制竞争协 议规制制度。但是，自2 0 世纪8 0 年代以后，伴随着世界范围内垄断控制由严厉 走向宽容这一大趋势，人们对纵向垄断的规制态度也有了新的变化，即主张给纵 向垄断协议以更多的宽容。【1 2 】只要企业在市场上不具有支配地位，其纵向限制的 规模没有影响到其他企业的自由竞争，没有使得市场竞争受到严重的损害，则司 法部门就没有必要介入，完全可以由市场自行调节。它们甚至认为，这样做对于 经济的发展和市场的完善有一定的好处，因为这在一定程度上利于中小企业的发 展，增加消费者的福利，推动不同品牌产品间的竞争。【l3 】特别是美国，芝加哥学 派的支持者基于“搭便车”原理，认为纵向垄断协议有利于鼓励销售商有效的促 销产品，促进品牌之间的竞争。只有在当事人存在市场力量，或者至少一方当事 人在上游或者下游市场上具有支配地位时，纵向垄断协议才最有可能危害竞争。 现在学术界普遍比较接受后芝加哥学派的观点，学者们一般认为，纵向垄断 协议既具有积极影响，又有消极影响，两者需要权衡，关键是看什么情况下纵向 垄断的积极影响超过消极影响。反垄断法关注的核心问题就是在市场竞争不充分 的情况下，：如何衡量纵向垄断的双重效果所产生的“净效益”。因此，从反垄断法 的角度，对纵向垄断进行反竞争性分析时一般来说就包括以下三个步骤：首先， 应当确定纵向垄断协议的当事人是否具有相当的市场力量，或者是否存在集体行 使市场力量的情况。如果不存在以上情况，则此协议对竞争便不具有危害性；如 果存在以上情况，则要进入下一步分析。其次，审查纵向垄断协议对竞争的影响 后果，包括对竞争的危害和所产生的效益两个方面。对于竞争者之间订立的纵向 垄断协议，则要先分析其横向协调效果，即对品牌之间竞争的影响，然后再分析 其纵向协调的效果，做到两者兼顾。最后，将对竞争产生的损害和产生的效益进 行比较，如果最终确定它是有效率，则不认为违法：反之则认定为违法，并予以 制裁。【1 4 】 2 4 我国反垄断法中的相关规定 我国反垄断法第二章对垄断协议的规制进行了规定，具体条文如下： 第l3 条针对的是横向垄断协议，该条规定：“禁止具有竞争关系的经营者达 成下列垄断协议：( 一) 固定或者变更商品价格；( 二) 限制商品的生产数量或者 销售数量；( 三) 分割销售市场或者原材料采购市场：( 四) 限制购买新技术、新 设备或者限制开发新技术、新产品；( 血) 联合抵制交易；( 六) 国务院反垄断执 法机构认定的其他垄断协议。 第1 4 条针对的是纵向垄断协议，该条规定：“禁止经营者与交易相对人达成 下列垄断协议：( 一) 固定向第三人转售商品的价格；( 二) 限定向第三人转售商 品的最低价格：( 三) 国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。” 反垄断法中纵向垄断协议规制的研究 第1 5 条是关于豁免的规定：“经营者能够证明所达成的协议属于下列情形之 一的，不适用本法第十三条、第十四条的规定：( 一) 为改进技术、研究开发新产 品的；( 二) 为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实 行专业化分工的；( 三) 为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的； ( 四) 为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的；( 五) 因经济不 景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的；( 六) 为保障对外贸易和对外 经济合作中的正当利益的；( 七) 法律和国务院规定的其他情形。属于前款第一 项至第五项情形，不适用本法第十三条、第十四条规定的，经营者还应当证明所 达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利 益。” 结合反垄断法第l3 条和第1 4 条，我们可以看出我国反垄断法采用 了普遍适用的分类方法，将垄断协议分为经营者之间达成的垄断协议和经营者与 交易相对人达成的垄断协议，即横向垄断协议和纵向垄断协议，对两种协议分类 进行规制。纵向垄断协议主要后果是对一方当事人的竞争者产生排斥作用，从而 加强他的市场力量，而不是像横向垄断协议那样协调双方当事人之间的关系，因 此，对它们直接予以区分是合理的。虽然欧盟的欧共体条约第8 1 条和美国 的谢尔曼法第l 条均未对横向、纵向垄断协议进行区分，而对两种协议是 按同样的条件予以禁止，同样的条件进行豁免，但在具体实施过程中，对这两种 协议的区分实际上是十分明确的，欧盟分别针对横向限制协议和纵向限制协议类 型制定孑不同的指南，而美国在判例中对二者的区别也是很清楚的。 在对垄断协议豁免的认定上，美国采用的是“本身违法与合理原则。某些 类型的垄断协议限制竞争效果显著，并且因限制竞争产生的积极效果不足以弥补 其所带来的损害，对这类协议，美国采取“本身违法 原则，只要认定协议存在， 就予以禁止，而不用进行具体的效果分析。对其他垄断协议，是否违法则要运用 合理原则，对协议所产生的积极效果与消极效果进行具体分析，比较是否产生效 率，如果对竞争的积极作用大于消极作用，则不予禁止，反之，则认定为违法。 欧盟在竞争法上没有本身违法与合理原则区分，而是通过欧共体条约第8 1 条和集体豁免条例，对垄断协议进行概括的禁止与广泛的豁免，在审理案件时， 根据第8l 条( 3 ) 所确定的标准进行认定。实质上讲，谢尔曼法第l 条与欧 o 欧共体条约第8 l 条规定：1 所有町能影响成员困问的贸易，并以阻碍、限制或者扭曲共i 川市 场内的竞争为日的或自此效果的企业问协议、企业协会的决议和一致行动，都被视为j 共i 叫市场卜相容i 町 被禁止，尤j e 足下列行为：( a ) 直接或者问接地l i i i i 定购买、销售价格，或) e 他交易条件；( b ) 对生产、销 售、技术开发和投资进行限制或摔制；( c ) 划分市场或者供心) k 源：( d ) 对i r d 等交易的其他贸易伙伴适用 小i 司的条件，从i m 使j c 处十小利的竞争地位；( e ) 使合l - j 的缔结取决于贸易额外义务的接受，硐无论足依 】e 性质或按照商业惯例，该额外义务均j 合同标的无关 。 谢尔曼法第1 条规定：任何限制州勋、或o j 外国之问的贸易或商业的协议，以托拉斯形式或其 他形式的联合或共谋都足1 r 法的，任何人签订1 ：述契约或从事1 ：述联合或共谋，将构成重锥。 硕士学位论文 共体条约第8 1 条( 1 ) 的管辖权意义似乎更大于禁止的意义，第8 l 条( 1 ) 虽 然列举了五项严重限制竞争的协议，但此列举是举例而不是穷尽，所禁止的协议 包括但不限于这五项。在具体认定上，第8 1 条( 3 ) 确定的豁免制度比合理原则 又更具有确定性。总体来说，欧共体竞争法模式更具有借鉴意义。 从我国反垄断法第1 4 条和第1 5 条的立法模式来看，我国也是更多地借 鉴了欧共体的立法模式，在第1 4 条对纵向垄断协议进行了概括地禁止，明确禁止 的类型也是列举而不是穷尽，最终能否豁免都要通过第1 5 条所列举的各项条件进 行具体分析，可以说，我国反垄断法对纵向垄断协议也是采取了概括禁止与 广泛豁免相结合的模式。根据第1 4 条列举的两项纵向垄断协议类型，可以认为立 法上是想明确对纵向价格垄断协议的严格规制，下面，笔者将分别以纵向价格垄 断协议和纵向非价格垄断协议为研究对象，进行竞争性政策分析，以此来阐释我 国反垄断法对纵向垄断协议的规制。 反垄断法中纵向垄断协议规制的研究 第3 章纵向价格垄断协议的反垄断法规制 3 1 纵向价格垄断协议概述 3 1 1 纵向价格垄断协议的定义 纵向价格垄断协议又称转售价格维持，即处于同一产业不同环节上的交易者 约定，就供给商品转售于第三人或第三人再为转售时，应遵守一定的价格。例如， 生产商将产品卖给零售商时，规定零售商只能以特定价格再转售给消费者，如有 违反规定者，则要给予其经济制裁手段，比如违约金处罚、断绝供应、取消折扣 等。【1 5 】根据对价格限制的不同，可以把转售价格维持分为维持最高转售价格、 固定转售价格和维持最低转售价格三种形式。对于维持最高转售价格，在学界早 已达成共识，认为其对竞争的危害作用不大，一般可以得到豁免。而固定转售价 格和维持最低转售价格对竞争的危害作用比较明显，需要个案分析其效率，而在