（国际法学专业论文）《联合国国际货物销售合同公约》第74条研究.pdf

l _ _ _ _ _ _ - _ _ - _ _ 一 原创性声明 本人郑重声明：- 所呈交的学位论文，是本人在导师的指 导下，独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引 用的内容外，本论文不包含任何其他个人或集体已经发表或 撰写过的作品成果。对本文的研究作出重要贡献的个人和集 体，均已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的 法律结果由本人承担。 学位论文作者签名： 副研趁 日期：年厂月1 日 学位论文使用授权声明 本人完全了解中山大学有关保留、使用学位论文的规 定，即：学校有权保留学位论文并向国家主管部门或其指定 机构送交论文的电子版和纸质版，有权将学位论文用于非赢 利目的的少量复制并允许论文进入学校图书馆、院系资料室 被查阅，有权将学位论文的内容编入有关数据库进行检索， 可以采用复印、缩印或其他方法保存学位论文。 学位论文作者签名：袤0 巧干弓登 导师签名： 日期：知l9 年厂月f 日日期：如f d 年f 月3f 联合国国际货物销售合同公约第7 4 条研究 专业名称：国际法学 硕士生：刘轩溢 指导老师：陈东副教授 摘要 联合国国际货物销售合同公约第7 4 条损害赔偿条款是现实中运用最多、 却很有争议的一项条款。由于公约第7 4 条是损害赔偿的一般规则，其条文概括， 导致现实案件中裁判千差万别，减损了公约适用的统一性。 本文通过分析有关案例，运用公约相关原则，并且将国际商事合同通则 和欧洲合同法通则作为公约的补充解释。在相关问题公约第7 4 条没有规定 时，借助公约第7 条空白补缺条款：依公约的国际性尽量促成统一解释；以及依 公约的一般原则，最主要的是公平合理和诚实信用原则对公约第7 4 条几个主要 争议问题进行分析，试图给出一套相对统一的适用规则，以进一步促进公约的统 一适用。 文章分为四章。第一章介绍损害赔偿的一般原理及损害赔偿所保护的利益； 第二章分析了公约第7 4 条下损害赔偿的具体范围，运用案例法推出非金钱性损 失和诉讼费用均属于损害赔偿范围；第三章运用具体案例总结出可预见性的内容 及其判断标准；第四章明确了举证责任和举证标准，最后结语部分归纳了 点并指出公约损害赔偿条款中尚未解决的问题。 关键词：损害赔偿范围可预见证明标准 s t u d y o n u n i t e dn a t i o n sc o n v e n t i o no nc o n t r a c t sf o rt h e i n t e r n a t i o n a ls a l eo fg o o d s a r t i c l e7 4 m a j o r ：i n t e r n a t i o n a ll a w n a m e ：l i ux u a n y i s u p e r v i s o r ：a s s o c i a t ep r o f e s s o rc h e nd o n g a b s t r a c t u n i t e dn a t i o n sc o n v e n t i o no nc o n t r a c t sf o rt h ei n t e r n a t i o n a ls a l eo fg o o d s a r t i c l e7 4r e g a r d i n gt ot h ed a m a g e si sam o s tf r e q u e n t l ya p p l i e d ，y e th o t l yd e b a t e d p r o v i s i o n a r t i c l e7 4o fc l s gi sag e n e r a lp r i n c i p l eo fd a m a g e s ，a n df o rt h eg e n e r a l i t y a n ds i m p l i c i t yo ft h i sp r o v i s i o n ，a w a r d so fd a m a g e sd i f f e ri nt h o u s a n d so fw a y su n d e r d i f f e r e n tl e xl o r iw h i c hg r e a t l y d e r o g a t et h eu n i f o r m i t yo f t h ec o n v e n t i o n u n d e rs u c hb a c k g r o u n d ，t h i st h e s i sm a k e sa n a l y s i so fr e l a t e dc a s e s ，a n di n t e r p r e t t h et h e s i sc o n s i s t so ff o u rc h a p t e r s c h a p t e ro n ei n t r o d u c e st h eg e n e r a lp r i n c i p l e o fd a m a g e sa n dt h ei n t e r e s ti ti n t e n d st op r o t e c t ；c h a p t e rt w oa n a l y s e st h es p e c i f i c s c o p eo f l o s sw h i c ha r t i c l e7 4m a i n t a i n s ，t h r o u g hs t u d y i n gt h er e l a t e dc a s e s ，c o n c l u d e s t h a tn o n - p e c u n i a r ya n dl e g a lc o s t ss h o u l db er e c o v e r e du n d e ra r t i c l e7 4 ；c h a p t e rt h r e e m a k e su s eo fs e v e r a lc a s e sa n ds u m m a r i z et h ec o n t e n t sa n dc r i t e r i o no f f o r e s e e a b i l i t y ； c h a p t e rf o u rm a k e sc l e a ro fb u r d e no fp r o o fa n dl e v e lo fp r o o f t h a ta r t i c l e7 4s h o u l d a d o p t l a s tp a r tc o n c l u d e st h ew h o l et h e s i sa n dp o i n t so u tt h eu n s o l v e dp r o b l e m so f d a m a g e sp r o v i s i o n k e yw o r d ：d a m a g e s e x t e n tf o r e s e el e v e lo fp r o o f i i i 目录 摘要i a b s t m i i 目录i v 引言1 第一章损害赔偿的一般原理及公约第7 4 条条文分析4 第一节损害赔偿的含义及其所保护的利益4 第二节公约第7 4 条条文分析8 第二章公约第7 4 条下损害赔偿的范围1 3 第一节非金钱损失是否属于第7 4 条下赔偿范围1 3 第二节未来损失是否属于第7 4 条赔偿范围1 9 第三节诉讼费用是否属于第7 4 条下赔偿范围2 l 第三章公约第7 4 条下可预见性原则的分析2 6 第一节可预见性原则的确立和界定2 6 第二节可预见性原则中对“可能”的理解和法官自由裁量权3 0 第三节“可预见”的内容和判定标准3 4 第四章 ：公约第7 4 条下的举证问题3 9 第一节举证问题的性质3 9 第二节对证据证明程度的要求4 2 结语4 8 参考文献 后记 i v 引言 联合国国际货物销售合同公约( 以下称公约) 是国际贸易法领域影响 力最大，最重要的一部统一实体法。目前，公约共有7 4 个缔约方1 ，日本也于2 0 0 9 年8 月批准公约，公约已囊括除英国以外的世界上主要贸易大国，其影响范围可 见一斑。历经3 0 年，虽然公约在诸多领域的运用都被证明是成功的，然而由于 历史等多方面原因，其制定的规则并非都具体详尽，尤其在现代的国际贸易环境 下，一些漏洞逐渐凸显。尤其是在双方最有争议的损害赔偿的规定上就很不尽人 意。而由于此领域缺乏统一规则，表现出的问题是尤其明显的。因为这可能会导 致处境相似或相同的当事方得到完全不同的审判结果，而这种情况严重损害了公 约的目的和有用性。如果公约的规则是不可预测的、看起来不公平的话，合同双 方可能最终会选择适用国内法而非公约作为准据法。损害赔偿是国际贸易中违约 救济最重要也是普遍适用的手段。损害赔偿规则适用的稳定性对于整个公约来讲 都至关重要。公约第4 5 条第l 款规定，如果卖方和买方不履行在合同和本公 约中的任何义务，双方可以按照第7 4 条至第7 7 条的规定，要求损害赔偿。公 约第7 4 至第7 7 条对由于违约而引起的损害赔偿进行了规定。其中，第7 4 条 是合同仍然存在，即不被解除，而债权人在合同存续的同时享有要求损害赔偿的 权利，第7 5 条和第7 6 条是债权人对解除合同的基础事由造成的损害以及解除合 同本身造成的损害要求损害赔偿2 。7 7 条是规定非违约方的减损义务条款。 本文只就公约7 4 条3 进行分析，该条是公约中关于损害赔偿的一般规定， 适用于所有由违约引起的损害赔偿诉讼无论合同是否被解除的条款，是损害赔偿 条款中最重要的一条。对于第7 4 条的地位，h o n n o l d 教授曾评论道：“违反合同 可能发生在几乎无数种情形下，没有任何一部成文法可以规定出具体规则来估量 在所有可能的情况下发生的损失。所有能做的、需要的就是一些指导违约赔偿的 1 参见联合国国际贸易法委员会网站统计访问时间，2 0 0 9 6 - 1 4 h t t p ：w w w u n c i t r a l o r g u n c i t r a l c n u n c i t r a lt e x t s s a l eg o o d s l9 8 0 c i s gs t a t u s h t m l 2 评释( 德) 施莱希特里姆译者：李慧妮，2 0 0 6 年第三版，北京大 学出版社，第2 0 1 页 3 第7 4 条规定：一方当事人违反合同应负的损害赔偿额，应与另一方当事人冈他违反合同而遭受的包括利 润在内的损失额相等。这种损害赔偿不得超过违反合同一方在订立合同时，依照他当时已知道或理应知道 的事实和情况，对违反合同预料到或理应预料到的町能损失。 基本原则，这就是第7 4 条的角色”1 。如h o n n o l d 教授所评论的那样，第7 4 条 只是关于因违约而引起的损害赔偿作出原则性规定，没有规定赔偿额的具体计算 方法。对于赔偿的具体范围、举证责任和可预见性的具体评判标准也没有作出规 定，例如，非金钱损害、诉讼费用和有关未来损失的赔偿是否应纳入损害赔偿中? 有关举证问题是属于公约的调整范围还是属于各国国内程序法? 关于举证应该 参照什么标准? 双方应负怎样的举证责任? 虽然到目前为止，秘书处对公约 草案的评论连同国际实践的发展确立了关于第7 4 条下损害赔偿的一些原则和规 则2 ，但总的来说，由于缺乏具体规定，在具体案例中，很多问题都交给了法官 和仲裁员的自由裁量。由于各法系之间的差异和国内法规则的不同，同一案件在 不同国家诉讼或裁决可能产生完全不同的判决、裁决，对于当事方会产生不公， 同时也有违公约力图促进其统一适用的宗旨3 。 “如果公约不能适应现行需要，那么它就将有退却到默默无闻的危险， 到时各国适用国内救济的同时，将对公约最初制定条文所依据的案例进行适 当的调整，这样公约所追求的统一之战将最终败下阵来”4 。从法经济学角 度来看，国际商事合同双方的商人都具有稳定偏好。利益最大化要求经济人具有 稳定有序的偏好。如果没有稳定的偏好，交易的结果就无法衡量，毁约就会盛行， 交易的安全也无法得到保障。在法律的评判标准中，除无行为能力人与限制行为 能力人外，都是假定行为能力人偏好稳定的6 ，并且其行为方式符合理性原则。 为了使公约得到最广泛的适用，须保证公约条款得到一致适用，使得情况类似的 当事人在适用公约时不能因为法院地或仲裁地的不同而出现判决结果的巨大差 异。因此，对于公约条款的统一适用至关重要，在公约第7 4 条对损害赔偿 做一般原则性规定的情况下，对其中一些重要的具体问题也应该确立些相对统一 的标准，这样在保留法官和仲裁员一定自由裁量权的同时，更有利于促进公约的 统一适用，提高损害赔偿争端的解决效率。 1 u n i f o r ml a wf o ri n t e r n a t i o n a ls a l e su n d e rt h e1 9 8 0u n i t e dn a t i o n sc o n v e n t i o nb yj o l mh o n n o l d1 9 8 7k l u w e r l a wa n dt a x a t i o np u b l i s h e r s p 4 0 3 2 完全赔偿原则，受损方举证原则等。 3 公约第七条第一款：在解释本公约时，应考虑到本公约的国际性质和促进其适用的统一以及在国际贸易 上遵守诚信的需要。 ”i f 【t h ec i s g d o e sn o tr e s p o n dt oc u r r e n td e m a n d si tr i s k sf a l l i n gb a c ki n t oo b s c u r i t y t h en e c e s s a r y a d j u s t m e n t sw i i it h e nb em a d eb yt h ec o n c u r r e n ta p p l i c a t i o no f d o m e s t i cr e m e d i e st op r e c i s e l yt h o s ec a s e sf o r w h i c ht h ec i s gw a s o r i g i n a l l yd e s i g n e d t h eb a t t l ef o ru n i f o r m i t yf o u g h tb yt h ec i s gw o u l d b el o s t ”d j a k h o n g i r s a i d o v & r a l p hc u n n i n g t o ne d s ，c o n t r a c td a m a g e s ：d o m e s t i ca n di n t e r n a t i o n a lp e r s p e c t i v e s ，h a r tp u b l i s h i n g ( m a y2 0 0 8 ) p 4 5 魏建等法经济学：基础与比较【m 】北京：人民廿l 版社，2 0 0 4 ：1 0 5 2 在上述背景之下，笔者希望结合公约第7 4 条条文及有关案例，根据公 约第七条补缺条款1 的原则以及通过对另外两部较成熟的国际贸易惯例：国际 私法协会的国际商事合同通则( u p i c c ) 和欧洲合同法原则( p e c l ) 2 进 行借鉴和比较。相对来讲，p e c l 和u p i c c 的损害赔偿条款展现出更高层次的 规则，更加详尽、明确。这两个惯例涉及的是总体的合同协议，而不只是买卖合 同，而且他们的产生是受c i s g 的启发的，所以这两部惯例可以帮助解释公约的 某些条款3 。本文力图对公约第7 4 条涉及的但公约未明确规定的相关问题进 行分析厘清，力求做到确定问题的解决方案，以促进第7 4 条损害赔偿制度的统 一适用。 从笔者搜集的资料来看，国外学者对公约的解释和适用及各条款的研究比较 成熟，但对损害赔偿制度的研究较分散，多数只就其中的一个方面进行分析论述， 国内学者关于公约损害赔偿制度的研究相对很少，所以就公约第7 4 条下的 损害赔偿制度进行整体全面分析，给出对第7 4 条原则性规定的具体适用方法， 具有一定的实用价值和理论意义。第一，通过结合第7 4 条条文分析和公约 第7 条的补缺条款原则以及公约中一般原则的运用，能够更深入全面解释第7 4 第一章损害赔偿的一般原理及公约第7 4 条条文 分析 第一节损害赔偿的含义及其所保护的利益 一、损害赔偿的含义 约定必须遵守是合同法的基本原则。不履行合同义务或者履行不符合合同约 定，则应当承担违约责任。损害赔偿则是违约责任的救济方式之一。违约行为是 损害赔偿的前提条件，而违约行为必须具有违法性。具体的说，既包括违反合同 约定义务，又包括法定义务。从法定义务上讲，还应包括大陆法系缔约前义务或 者称之为附随义务；在判例法系，又可涵盖明示义务和默示义务。总之，在违约 损害赔偿中，合同当事人权利与义务是平等的，违反义务则产生责任，产生责任 应当赔偿。损害作为事实，必须是客观存在的，没有损害就没有赔偿1 。从损害 的外延上看，既包括财产损失，又包括非财产损失。但是一般在商事合同法中， 主要趋向于财产损失。在判例法系，违约总会引致损害赔偿责任，即使没有证明 导致实质性的损害，原告仍有权获得象征性( n o m i n a l ) 的损害赔偿金。其基本 的规则是，损害赔偿金具有补偿性，用以补偿原告商定交易的利益，即损害赔偿 的目的在于使原告处于如果被告没有违约所处的地位。合同应该得到履行，而且 原告从交易中获得了商定的利益2 。 在损害赔偿中，因果关系是归责的重要构成要件。在违约行为与损害事实之 间必须具有因果关系，而这种因果关系则应当是法律上的因果关系。通过因果关 系的连接，可使法律上的损害事实归责于违约行为，并且没有法定或约定免责的 情况下，法律才给予救济。在对于期待利益或者间接损害赔偿的限制上，通常适 1 【英】莫里斯主编戴西和莫里斯论冲突法，李双元等译，中国大百科全书出版社1 9 9 4 年版， 第5 3 页。 2 【英】布瑞奇著：国际货物销售合同与实务，林一飞等译，法律出版社2 0 0 3 年版，第3 9 3 页 4 用相当因果关系理论或可预见性规则作为重要的判断依据，因此因果关系又是平 衡合同当事人权利与义务的重要手段。 霍姆斯认为具有法律约束力的允诺如果没有发生，其唯一的后果就是损害赔 偿，可见损害赔偿的重要地位。违约金不仅对非违约方的损失予以补偿，而且还 有利益填补功能，即补偿因不履行债务而失去的时间、交易安全等利益。在国 际商事合同领域，损害赔偿则作为首要救济手段，是合同法救济的基石，而损害 赔偿的范围则是救济的核心和目的。在实践中，最为重要的一项法律救济方式就 是损害赔偿请求权。 二、损害赔偿所保护的利益 ( 一) 英美法对于损害赔偿利益的分类 美国学者富勒和他的学生小威廉帕迪尤发表的合约损害赔偿中的信赖利 益，对损害赔偿所保护的利益做了较详细的阐述，其中提出将信赖利益和期待 利益作为违约赔偿依据2 。 1 对信赖利益的保护 他们所提出的信赖利益是指基于对违约方允诺的信赖，相对方改变了他的处 境。例如，依据土地买卖合同，买方在调查卖方的所有权上支付了费用，或者错 过了订立其他合同的机会。在卖方违约不交付房屋时，可以判给买方损害赔偿， 以消除他因信赖违约方的允诺而受到的损害。这样做的目的是要使他恢复到与违 约方允诺出前一样的处境。在这种场合受保护的利益称为信赖利益。信赖利益的 核心是将受损方处于与合同未履行一样的境地，而这点通常通过赔偿受损方因信 赖合同行事而产生的损失。 信赖利益可因其属性不同分为两种：第一种是狭义的信赖利益，包括根据合 同而做的准备或者所为的给付，这被称为“固有性 信赖利益，它包括了一方当 事人为了这根据合同获得对方的给付而必须付出的所有的利益；第二种为“附带 性”信赖利益，由于当事人计划在合同被履行之后从事更进一步的交易，因而针 对这些进一步交易所做的各种准备。例如，建筑商与业主缔结一份建筑合同，如 果建筑商己经支付其所雇用的建筑师各种费用，其中包括绘制的设计图、人力以 【美】霍姆斯普通法【m 】戴孟勇、贾林娟译| 匕京中国政法大学出版社，2 0 0 5 ：2 6 5 页 2 l l 富勒，小威廉r 帕杜著合同损害赔偿中的信赖利益，韩世远译，中国法制出版社2 0 0 4 年版。 5 及建筑材料的费用等，然后业主拒绝履行合同，这些费用是固有性信赖利益1 。 因为建筑商所支付的费用以及因此遭受的损失都是为执行合同所必须进行的准 备。而如果业主己经为购买商店货物以及雇佣员工而支付金钱，然后建筑商拒绝 履行，那么业主的这些费用是附带性信赖利益。这些损失虽然与违反合同有关， 但不能归入“费用”即狭义的信赖利益一类。因为业主这些行为本身并不属于在 履行合同。那么，这些损失是否能够要求违反合同的当事人予以赔偿呢? 在英美 合同法中，只要在这些损失与违反合同之间能够建立起因果关系，并且这些损失 又不是太间接，那就可以获得补偿。保护信赖利益原则背后的意思是：如果合同 没有被正当履行，受损方会就他因信赖合同而采取的行动而产生的费用追偿。当 然信赖利益并不是损害赔偿所保护的唯一利益。 2 对期待利益的保护 期待利益是富勒提及的另一种损害赔偿保护的利益。预期利益是指当合同正 常履行时，受约人依据合同约定应该享有的利益。即一方违约，则根据原告的“履 约 或“预期”损失评估损害赔偿，包括合同一旦得到适当履行原告即可获得的 利益。期待利益是为了寻求给予受诺人由允诺形成的期待价值，期待利益实际上 是指当事人从双方的允诺中所获得的利益，既包括了可得利益，也包括了履行本 身。在这旱法官的目标是使原告处于假若被告履行了其允诺时他应有的处境。损 害赔偿的一般规则是将受损方处于合同正当履行时的经济地位。这种利益就是通 常所说的期待利益。“这是一种自然的追偿手段，因为它直接符合遵守承诺的潜 在道义要求 2 。合同一方的期待利益通常代表此合同之于这一方的实际价值。 预期利益的范围一般来说都比信赖利益的要大。因为预期利益要将受害方所丧失 的利润以及信赖利益损失一起考虑，而信赖利益则不考虑丧失利润的问题。 ( 二) 大陆法系国家对损害赔偿利益的分类 大陆法系国家的分类与英美法系相比有一些不同。大陆法系国家对损失的基 本分类是实际损失和所失利益。法国民法典第1 1 4 9 条规定“违约债权人应负 的损害赔偿，除下述例外和限制外，一般应包括债权人所受损失和所失的可得利 1 e 艾伦斯沃思著葛云松丁春燕译：美国合同法，中国政法大学出版社2 0 0 3 年版第7 5 3 页。 2 s e e t r e i t e l ，”r e m e d i e s f o r b r e a c ho f c o n t r a c t ：a c o m p a r a t i v e a c c o u n t ”，1 9 8 8 ，p 7 6 转引自d j a k h o n g i r s a i d o v m e t h o d so f l i m i t i n gd a m a g e su n d e rt h ev i e n n ac o n v e n t i o no nc o n t r a c t sf o rt h ei n t e r n a t i o n a ls a l eo f g o o d sa t ： h t t p ：w w w c i s g 1 a w p a c e e x i u c i s g b i b l i o s a i d o v h t m i 6 益”。法国民法学说认为该条款不仅反映了法国合同法的完全赔偿原则，而且确 定了所受损失和所失利益的分类。“所受损失，有时也表达为积极损害，意指损 失中既有财产的实际减少所失利益，所失利益也被称为消极损害，指如果合同得 到适当履行对债权人将会合理产生的但却没有实现的利润1 。 耶林在其著名的缔约上过失，契约无效与未臻完全实质损害赔偿一文中 指出，“从事契约缔结的人，是从契约交易外的消极义务范畴进入契约上的积极 义务范畴，其因此而承担的首要义务，系于缔结时需善尽必要的注意2 。法律所 保护的是正在发生的契约关系，否则，契约交易将暴露于外，不受保护，缔约一 方当事人不免成为他方疏忽或不注意的牺牲品。”也就是说合同在缔结时就为双 方设定了积极义务，而法律所保护的就是信赖合同一方积极履行义务的利益。所 以导致合同无效的有过错的一方，应对无过错的一方，因为信赖合同的效力所造 成的损害负责。 德国民法上通常将合同利益分为履行利益、信赖利益和维持利益3 。履行利 益，是指法律行为有效成立，债权人就其获得债务履行所存之利益。即因债务人 不履行其债务，致有效成立的法律行为的效力未获实现所生的损失。该项损失与 英美法下期待利益的内涵基本一致。德国法中的信赖利益与英美法中含义相同， 是指“但使人相信法律行为有效成立，而因某种事实之发生，该法律行为尤其是 契约不成立或无效而生之损害4 。维持利益，指履行利益以外的其他利益，即债 权人享有的不受债务人和其他人侵害的现有财产和人身利益。这里的现有财产是 指履行标的物以外的财产，或称为履行利益以外的财产利益。由此可见，德国法 上的所受损害包涵了所失利益，所受损害是总括性的概念。 综合考察两大法系对于违约损害赔偿所保护利益阐述，违约损害赔偿所保护 的利益可以归为两类，一类是对既存利益的保护，其中典型为信赖利益，也包括 德国法上所分的维持利益。信赖利益是当事人在允诺前即已经拥有的利益。具体 表现为：第一，订约、履行的成本；任何要进入合同的一方都要对进入合同做必 要的准备，包括资金、原材料及人力等资源。这些是当事人在缔约前的已有资源。 而进入合同后，一方依合同行事会消耗掉部分资源，但因对方违约这些成本消耗 1 韩世远 2 王利明 3 史尚宽 4 林诚二 违约损害赔偿研究法律出版社，1 9 9 9 年，第4 8 页。 违约责任论中国政法大学出版社，2 0 0 3 年，第7 6 9 页。 债法总论中国政法大学出版社，2 0 0 0 年，第2 7 8 页。 民法理论与问题研究中国政法大学出版社，2 0 0 0 年，第2 3 8 页。 7 变得无意义。第二，订约机会。在一方未进入某特定的契约关系前所拥有的各种 平行选择的机会，但这些机会因为进入此合同而丧失。例如，某甲意欲出售自己 的一艘旧船舶，于是向某乙发出了要约，某乙信任该要约，于是派出了全套的船 员到交船的港口准备接船。在某甲向某乙发出要约后，丙也向某乙发出了要约， 想要将其拥有的一艘与某丙类似的船舶以低于某甲万美金的价格出售给某乙。某 乙遵守诚信原则，拒绝了某丙的协议。后来甲违约，未将船舶交付给某乙。那么 此时某乙派遣全套船员的费用以及能够以低价位买入船舶的机会对某乙而言都 是一种既存利益。信赖利益的损害赔偿是将原告己经消耗掉的订约、履行成本重 新返还给他，对因违约而对相对方既存利益造成的减损予以赔偿。即是使其“回 到一个合约从未存在的地位”。二是对期待利益，又称为允诺利益的保护。当事 人进入一段契约关系时希望从此交易中获得各种利益，缔约的目的在于对利益的 追求，而一方的违约使对方的预期利益落空。损害赔偿所保护的应该是当事方在 缔结合同时相互允诺所追求的利益。预期利益损害赔偿的目的是使原告处于合同 如同被告履行了其允诺所应处的处境。原则上来讲，完美的期待利益是能够使受 损方对于履行或者违约毫无兴趣。因为履约，得此利益；违约，得到的赔偿办是 此同等同量的利益。 第二节公约第7 4 条条文分析 在具体分析公约第7 4 条包括什么损失，应该怎样赔偿前，这里先明确一下 违约损害赔偿中的“损失”分类，各个国际贸易法文件作出的规定，以更加明确 第7 4 条违约损害赔偿的具体范围和赔偿方法。 一、违约损害赔偿中的“损失刀分类 ( 一) 联合国国际销售合同公约的规定 依公约第7 4 条的规定“一方当事人违反合同应负的损害赔偿额，应与另一 方当事人因他违反合同而遭受的包括利润在内的损失额相等。”按照此条措辞的 逻辑，一种是整体损失，另外单独来提出的是利润损失。按照其性质可以将其分 为两类：一种是实际损失，一种是利润损失。从“损害赔偿额应与损失额相等 的措辞可知完全赔偿原则是公约规定的损害赔偿的基本原则，应该作为判定具体 案件损失的基础。而完全赔偿原则得出的结论则是：所有类型的损失，只要是由 违约引起的，都应该得到赔偿。正常情况下，c i s g 是没有涉及非金钱性损失的。 公约定位为处理商业性质的双方当事人的关系，而商业关系一般来讲目的是达到 经济目的，而且公约明确排除人身伤害和精神损害赔偿。 ( - - ) ：国际商事合同通则的规定 由国际统一私法协会修订的国际商事合同通则( 以下简称u p i c c ) 第 7 4 2 条规定，“受损害方当事人对由于不履行而遭受的损害有权得到完全赔偿。 此损害既包括该方当事人遭受的任何损失，也包括其被剥夺的任何收益，但应考 虑到受损害方当事人由于避免发生的成本或损害而得到的任何收益。此损害可以 是非金钱性质的，例如包括肉体或精神上的痛苦。 根据该协会的正式文本解释， 所谓“损失 首先是已遭受的损失，即直接损失，包括受害方财产的减少以及因 履行债务而借款产生的债务增加。其次是间接损失，通常表现为机会的丧失1 。 另外，作为国际贸易惯例示范法，首次明文规定了非物质损害的赔偿。最后是信 赖利益损失，依据u p i c c 第3 1 8 条规定，无论是否宣告合同无效，己知或理应 知道合同无效理由的一方当事人应承担损害赔偿的责任，以使另一方当事人处于 如同其未订立合同的处境。 ( 三) 欧洲合同法原则有关损失的界定 同法的发展趋势，但是同时也能看出，这种合同损害赔偿利益的边界已经蔓延到 了依侵权法所应保护的利益了。 二、公约第7 4 条文分析 联合国国际货物销售合同公约7 4 条规定：“一方当事人违反合同应负的 损害赔偿额，应与另一方当事人因他违反合同而遭受的包括利润在内的损失额相 等。这种损害赔偿不得超过违反合同一方在订立合同时，依照他当时己知道或理 应知道的事实和情况，对违反合同预料到或理应预料到的可能损失。”由条文规 定可知公约第7 4 条对于违约并没有要求违约方有过错，实行的是严格赔偿责任。 对于违约的程度也没有特别要求，不像公约第2 5 条和第4 9 条要求根本违约，即 只要双方对合同项下任何义务的违反都可以引起受损方要求损害赔偿的权利。 首先，损害赔偿是由违反合同引起。在c i s g 中即是债务人违反了他根据合 同或者c i s g 的规定而应当履行的义务：其中包括公约第4 5 条第l 款b 项关于 卖方违约及其责任的规定和第6 l 条第1 款b 项关于买方违约及其责任的规定。 在公约中，违约的形式不产生影响：因为债务人完全没有履行他的义务，还是因 为债务人没有按照约定的时间或者方式履行合同，即不当履行，又或是因为债务 人在到期前已经表示拒绝履行义务，基本上没有什么区别。受损方都可依据公约 项费用；或卖方没有交货，买方为收取货物、支付价款而支出的各项费用。 第四，受损方因为对方违约而未能赚取的利润，未能赢得或利用的机会。在 损害赔偿的语境下，表现为失去的可望获得的利益。例如，为等待货物销售或使 用所造成的利益损失，因延误时令致使商品价格下降，或因此停工造成的损失。 假若是修理货物，则是修理费用以外的各项支出，耽误使用造成的损失。所以这 里的“损失”包括既有利益的损失和可期待利益的落空。从措辞上“相等 来看， c i s g 的赔偿原则为补偿非违约方的实际损失。基于这样的原则，补偿就不能使 受害方不当得利，从而超出实际损失。从这一点上可以从反向证明，公约本身的 损害赔偿不应包括惩罚性赔偿。因此，适用公约参照实际交易损失来计算赔偿额。 第五，关于利润损失的范围界定。利润损失是公约第7 4 条唯一明确指出的 损失类型，除此之外，没有出任何具体损失。“利润”损失，是损失额的组成部 分，购买或出售货物可望获得的利益，可以是货物成本与出售价格间的差额，或 使用货物可获得的利益。买方购买货物是为了的销售，购货价格加费用与出售价 格之间的差额，可以算作买方的利润损失。买方购买货物是为了使用，如购买机 器是为了生产某种货物，由于耽误使用而损失的金额算作是买方的利润损失。公 约对于因违反合同所丧失的利润给予完全赔偿，其规范的依据是源于判例法系的 对于期待利益的保护，使非违约方处于合同如同履行了一样的处境。即保障守约 人能够从交易中获得其期望的利益。上述这些是无异议的，有争论的是：如果因 一方违约，另一方信守承诺而失去的赚取利润的其他机会算不算是利润损失呢? 这种机会损失是属于损失这一大范畴还是利润损失这一小范畴昵? 这些问题在 本文第四章会详细讨论。 最后，公约第7 4 条中的损害赔偿“额”( s u m ) ，一般指一定的数量的金 钱，所以这里“额”的表述应该理解为损失是可以量化的金钱损失，或者至少能 够以金钱的计量方式来计算的损失。对第7 4 条措辞的准确理解，那么关于很多 非金钱损害的性质的把握就容易多了，比如商誉损害、机会损失等非金钱损失是 否属于公约所指损害赔偿的范围，若属于，应当以怎样的形式进行赔偿? 有学者 主张将商誉损害视为一项单独的财产的损害或灭失2 ，而不是将由商誉损害造成 百科全书的解释中s u m 作名词时常见的意思：1 a r ti n d e f i n i t eo rs p e c i f i e da m o u n to f m o n e t ；2 t h ew h o l e a m o u n ha t ：h t t p ：w w w b r i t a n n i c a c o m b p s d i e d o n a r y ? q u c r y f f i s u m 2 d j a k h o n g i rs a i d o v ：d a m a g e s ：t h en e e df o ru n i f o r m i t y j o u r n a lo f l a wa n dc o m m e r c e ( 2 0 0 5 - 0 6 ) 3 9 3 - 4 0 3 的金钱损失数量来赔偿。这样来看，即使商誉被定性为一项单独的财产，这个“财 产也必须估价为一笔金钱。 此外，第7 4 条也明确了损害赔偿的主要限制：违约方对损害的预见性。公 约对于可预见性采取主客观相结合的方法。表现在其措辞“已知道或理应知道 的”，“已知道”是主观标准，“理应知道”是客观标准。所以在不能举证违约方 “已知道”的情况下，仍然可以根据事实情况和当事人的背景来推定其“理应知 道”。可预见性原则是对当事人利益冲突的平衡。 由于c i s g 是大陆法和普通法的混合产物，由于对损害概念的理解不同，从 而产生了对损害赔偿的范围争议。尤其是随着该公约被普遍采纳适用以及现代商 事合同理论新的发展理念的影响，这种争议似乎有同趋扩大之势，只有全面考察 公约自身的规范、立法背景以及相关案例，才能厘清这种争议。 1 2 第二章公约第7 4 条下损害赔偿的范围 本章主要讨论公约第7 4 条项下的损害赔偿的具体范围，就争议比较多的非 金钱损害赔偿，诉讼费用赔偿以及未来损失赔偿逐一分析，试图论证上述损失是 否属于公约第7 4 条项下所指的“损失”，能否依公约得到赔偿。 第一节非金钱损失是否属于第7 4 条下赔偿范围 一、国际商事合同领域的非金钱损害赔偿 当违约引起非金钱损失时该如何处理昵? 尽管侵权法领域对于非金钱损失 有广泛的讨论也广为接受，但是在合同法领域将之付诸书面却不太被注意。但是 这里有一点需要澄清，合同法领域的非金钱损害的范围并不完全等同于侵权法。 合同法中非金钱损害赔偿主要指的是针对精神痛苦、名誉损失等不能以金钱标准 计算的损害而向受害人支付的赔偿金1 。而侵权法领域的非金钱损失更多影响着 原告的人格、感情或者舒适度。在合同法中，原则上只有损失或者损害确实发生 时才能得到赔偿2 。金钱损害是由于原告财产减少而引起的一般赔偿形式，而非 金钱损失是金钱损失的相对概念，非会钱损害赔偿指的是所赔偿的本身并不是金 钱或财产损失，但法院通过一定数额的金钱予以补偿的损失。其本质是无法用金 钱量化，但在司法实践中不得不用金钱表示的损失3 。然而，法律往往不愿意赋 予商业合同的双方非金钱损失赔偿，因为商业合同的目的集中在利润和利益上。 金钱与非金钱损害之间的界限在赔偿额的计算中是最为重要的。因为无论是客观 为确定名誉损害能否在公约下得到赔偿，首先要确定何谓名誉? 在维基百科上对 于名誉的定义是：名誉是公众对于个人、群体或组织的一般看法，它在很多领域 有重要作用，例如商业、网上社区或社会地位等。损害一个公司诚实、安全名誉 的事件可能对该公司的经济造成严重损害1 。由此可见，名誉胜过于未来利益。 名誉损失的直接后果便是经济上的严重损害，而经济损失正是公约损害赔偿的中 心，所以名誉损失在公约项下理应得到赔偿。然而非金钱损害不能等同于惩罚性 损害赔偿，在金钱性损害赔偿作为一种惩罚形式的同时，非会钱损害是寻求一种 补偿。非金钱损害赔偿是一种特殊的损失形式，而金钱损害赔偿是基于被告的过 错而对损失进行的估算2 。 二、非金钱损害赔偿是否属于公约管辖 在c i s g 中，是不存在非金钱损害赔偿或者与之相类似的词汇。公约第7 4 条的字面解释不能提供对于非金钱损害赔偿的明确答案。也确实有“一般来讲， c i s g 并不包括非金钱性损害赔偿”的声音3 。然而公约是两大法系各个国家妥协 的产物，并不太受某个别国家利益的影响，这就要求解释公约时也应尽一定的注 意，对之进行不受国内法观念影响的独立解释。此外，在适用公约时应尽量适应 当前的发展形势，任何法律不可能在所有时候都有固定的意义，而随着时间的推 移，是可以在一定范围在对其进行解释和发展的，因为这样更能补缺公约的不足。 当公约中找不到对某项规则的明确规定，或者条文本身不够明确，公约第7 条就 发挥其作用。第7 条第一款规定：“在解释本公约时，应考虑到本公约的国际性 质和促进其适用的统一以及在国际贸易上遵守诚信的需要”。要求考虑到公约的 国际特性，蕴涵了自治解释这一基本原则，该原则也排除了适用内国法中的理解， 特别是适用方的内国法律上对专业词汇和规则的理解4 。 公约第7 4 条的措辞“一方当事人违反合同应负的损害赔偿额，应与另一方 当事人因他违反合同而遭受的包括利润在内的损失额相等”，第7 4 条规定了包括 利益损失在内的受损方因对方违约的损害赔偿，但它并没有区分其他类型的损害 ：a t ：h t t p ：e n w i k i l 般l i a o r g w i l d r e p u t a t i o n 参见ne n o n c h o n g b r e a c ho f c o n t r a c ta n dd a m a g e sf o rm e n t a ld i s t r e s s ( 1 9 9 6 ) 1 6o x f o r dj o u r n a lo f l e g a l s t u d i e s 6 3 9 ：t oa w a r dd a m a g e sf o rm e n t a ld i s t r e s sc a u s e db yab r e a c ho f c o n t r a c ti sn o nn e c e s s a r i l yt oa w a r d e x e m p l a r yo rp u n i t i v ed a m a g e s s a i d o v m e t h o d s ，s u p r an o t e9 ，a t9 4 【德】施莱希特里姆李慧妮译：第三版 评释，北京大学出版社2 0 0 6 年1 月第4 0 页。 1 4 是否能得到赔偿1 。公约这种宽泛的用词使很多问题都处于不确定状态。在确定 公约第7 4 条中损害赔偿的范围时，法院和仲裁庭都应该对公约管辖的范围做宽 泛解释。狭义的定义将对公约统一规则的发展具有消极影响，因为如果公约没有 明确规定的内容将借助于国内法来解决。这里可以确定的是公约措辞并没有明确 排除非金钱损失的赔偿。p e t e r 教授认为：对于债务人应当承担责任的违约，在 其损害赔偿范围的确定上有一项基本原则：物质损害赔偿原则。教授认为可赔偿 的只是那些可以用金钱衡量并通过金钱补偿的物质损害。在“企业声誉和客户群 ( g o o d w i l l ) ”方面遭受的损害虽然还算是物质损害( 企业贬值) ，但是对之的计 算也不是那么容易2 。 从措辞“相等”看，公约第7 4 条中的完全赔偿原则包括实际损失，例如受 损方财产的减少和利润的损失，违约方必须赔偿受损方由于其违约而引起的损害 并且不少于损害额。从公约第7 4 条条文解释受损方应得到由于违约而造成的一 切损害，赔偿范围理应包括一方当事人因违约遭受的所有损失以及损失的所有类 型，这当中一定包括非直接量化的非金钱损失。而这些类型的损失不一定就直接 产生费用。没有理由排除由于违约造成的非金钱损害赔偿。 对于非金钱损失的赔偿有多方面的反对意见，最主要的就是对于受损方的过 度赔偿3 。批评者认为赔偿受损方的非金钱损害将有可能使受损方处于比合同适 当履行更好