（刑法学专业论文）论我国刑法中的国家工作人员(2).pdf

内容摘要 犯罪主体研究是刑法理论的基本内容之一，关于犯罪主体的立法，是古今中外 刑事立法上必不可少的一项基本内容。国家工作人员是我国刑法上的特殊身份犯 罪主体，在刑法立法与司法中极为重要。自9 7 修订刑法实施以来，对此共有三个 立法例。然而在理论与实践中，却对国家工作人员概念的内涵和外延存在不同的 认识。本文拟对这一概念进行系统深入的研究。 全文共分九个部分。 第一部分，引言。该部分通过分析国家工作人员作为特殊犯罪主体的地位和 现状，引出正文。 第二部分，立法概况。该部分系统介绍了中国大陆国家工作人员的立法沿革， 介绍了中国港、澳、台刑法中的公务员以及国外刑法中的公职人员或公务员的立法 概况。 第三部分，我国刑法中的国家工作人员的概念。该部分首先论述对国家工作 人员概念理解，然后分析国家工作人员与干部、国家干部概念的关系。 第四部分，我国刑法中的国家工作人员特征。该部分论述了国家工作人员的 本质特征从事公务和其形式特征职务身份，认为应坚持“两征说”所主张 的观点。 第五部分，我国刑法中的国家工作人员界定标准。该部分通过国内三种学说 的比较研究，作者认为应坚持身份论与公务论相结合的折衷论观点。 第六部分，我国刑法中国家工作人员范围。该部分首先对国家工作人员的范 围作以概述，然后深人系统地论述了国家工作人员的四类具体范围，并对所涉及的 一些焦点问题进行探讨。 第七部分，中外刑法中的国家工作人员、公职人员或公务员的立法比较。该部 分从立法方式、名称规定、范围划分、处罚规定四方面作以比较，分析利弊得失。 第八部分，我国刑法中国家工作人员的立法理解与完善。该部分首先肯定了 目前我国的三个立法例，认为应予严格执行，然后从名称、概念表述、处罚规定三个 方面提出了完善立法的建议。 第九部分，结语。该部分总结全文，提出了在有关国家工作人员的司法实践和 理论研究中应注意的问题o ，上 主题词：国家工作人员概念范围比较户7 a b s t r a c t t h es t u d yo fp r i n c i p a lc r i m i n a lb o d yi so n eo ft h em a i ni t e m so fc r i m i n a ll a w t h e o r y l e g i s l a t i o na b o u t c r i m i n a lb o d yi sa l w a y sn e c e s s a r y p a r to f c r i m i n a ll e g i s l a t i o n s i nm o d e mo ra n c i e n tt i m e s ，i nc h i n ao re l s e w h e r e s t a t ef u n c t i o n a r yw i t h s p e c i a l c a p a c i t ya sc r i m i n a lb o d ya r eo fg r e a ti m p o r t a n c eb o t hi nc r i m i n a ll e g i s l a t i o na n di n a d m i n i s t r a t i o no f j u s t i c e t h e r eh a v eb e e na l t o g e t h e r3l e g i s l a t i o ne x a m p l e ss i n c et h e 1 9 9 7r e v i s i o no ft h ep e n a lc o d e t h e r ee x i s td i f f e r e n to p i n i o n sa b o u tt h ei n t e n s i o na n d e x t e n s i o no f t h e c o n c e p to f s t a t ef u n c t i o n a r y t h i sp r e s e n te s s a y i si n t e n d e df o raf u r t h e r s y s t e m a t i cs t u d yo f t h ev e r yc o n c e p t t h ew h o l e e s s a y i sc o m p o s e do f9 p a r t s ( s e c t i o n s ) p a r to r e ：f o r e w o r d ，a sa l li n t r o d u c t i o nt ot h em a i nt e x tb ya n a l y z i n gt h ep r e s e n t s i t u a t i o na n ds t a i _ e so f t h es t a t ef u n c t i o n a r ya ss p e c i a lc r i m i n a lb o d y p a r t t w o ：s u r v e y o fl e g i s l a t i o n ，s y s t e m a t i c a l l yi n t r o d u c t i o n st h ee v o l u t i o no f l e g i s l a t i o nc o n c e r n e dw i t hs t a t ef u n c t i o n a r yo nm a i n l a n do fc h i n aa n dt h ec r i m i n a l l e g i s l a t i o na b o u tt h ep u b l i cs e r v i c ep e r s o n n e li nh o n g k o n g ，m a c a oo rt a i w a na n dt h e g e n e r a ls i t u a t i o nl e g i s l a t i o no f a b r o a da b o u tg o v e r n m e n tf u n c t i o n a r ya n d p u b l i cs e r v i c e p e r s o n n e la sw e l l p a r tt h r e e ：c o n c e p to fs t a t ef u n c t i o n a r yd e f i n e db yc r i m i n a ll a w , d i s c u s s i n gt h e c o m p r e h e n s i o no ft h ec o n c e p to fs t a t ef u n c t i o n a r yt h e na n a l y z i n gt h er e l a t i o n s h i p b e t w e e nt h ec o n c e p t so fs t a t ef u n c t i o n a r y , c a d r ea n ds t a t ec a d r e p a r tf o u r ：f e a t u r e so fs t a t ef u n c t i o n a r yi no u rc o u n t r y sc r i m i n a ll a w s a u t h o ro f f e r s t h ee s s e n t i a lf e u t u r e so fs t a t ef u n c t i o n a r y , a n ds t i n k st ot h ev i e w sh e l db y t w of e a t u r e s t h e o r y ” p a nf i v e ：t h em e a s u r i n gs t a n d a r do fs t a t ef u n c t i o n a r yi no u rc o u n t r y sc r i m i n a ll a w s l t h r o u g hc o m p a r a t i v es t u d yo f3d i f f e r e n tk i n d so fc i v i ls c h o o l s ，t h ea u t h o rt a k e st o c o m p r o m i s ev i e w p o i n t b e t w e e n c a p a c i t yt h e o r y a n d p u b l i ca f f a i r s t h o r n p a r ts i x ：t h er a n g eo fs t a t ef u n c t i o n a r yl i m i t e db y0 1 2 c d m i n a ll a w s t h ea u t h o rf i r s t b r i e f l ys u m m a r i z e s t h er a n g eo fs t a t ef u n c t i o n a r yt h e nf u r t h e rm a k e sac o n c r e t ea n a l y s i s o f 4 t y p e so f r a n g e s o f s t a t ef u n c t i o n a r ya n ds o m eh o ti s s u e sa sw e l l p a r ts e v e n ：c o m p a r a t i v eb e t w e e nc r i m i n a ll e g i s l a t i o n sa th o m ea n da b r o a da b o u ts t a t e f u n c t i o n a r y , a n dp u b l i cs e r v i c ep e r s o n n e l t h e a u t h o rc o n t r a s t sf o u r a s p e c t s f r o m l e g i s l a t i o nw a y s 、n a m ed e f i m t i o n 、r a n g ed i v i s i o n t od e f i n i t i o no f p u n i s h m e n t ，c o m p a r i n g t h ea d v a n t a g ea n d d i s a d v a n t a g e p a r te i g h t ：c o m p r e h e n s i o na n dp e r f e c t i o no f t h el e g i s l a t i o na b o u ts t a t ef u n c t i o n a r yi n o u rc r i m i n a ll a w s t h ea u t h o rf i r s t a d e p t s t h et h r e e p r e s e n tl e g i s l a t i o ne x a m p l e s ， c o n s i d e r i n gi tn e c e s s a r yt oe x e c u t et h e ms t r i c t l y , t h e no f f e r ss o m es u g g e s t i o n sa b o u t l e g i s l a t i o ni nt h r e ea s p e c t sf r o mn a m e ，e x p r e s s i o no f c o n c e p t t op u n i s h m e n t p a r tn i n e ：c o n c l u s i o ns u m m a r i z i n gt h ew h o l et h e s i s ，m e n t i o n i n gs o m en o t i c e a b l e p r o b l e m sa b o u t t h et h e o r yr e s e a r c ha n d p r a c t i c a lj u d i c a t u r e s k e y w o r d s ：s t a t e f u n c t i o n a r yc o n c e p tr a n g e c o n t r a s t 2 一、引言 刑法是国家的基本部门法之一，地位颇为显要。犯罪、刑事责任和刑罚构成刑 法的基本内容。犯罪由犯罪主体实施，刑事责任由犯罪主体承担，刑罚对犯罪主体 适用，因此，刑法这几项基本内容都离不开犯罪主体。对犯罪主体的规定，是古今 中外的刑事立法上概莫能缺的一项基本内容。在我国近年来的刑法理论和实践 中，关于犯罪主体，尤其是特殊主体中的公职人员问题，是迫切需要解决的具有普 遍重要意义的课题。 近年来，越来越多的学者强调犯罪主体的地位，甚至以犯罪主体为中心建立犯 罪构成体系。更有人认为：“犯罪构成，自始自终都打着犯罪主体的烙印，它意味 着主体的个性特点特别是其人身危险性决定着、制约着整个犯罪活动过程的结构 与特性。” 纵观我国刑法分则规定的各种犯罪( 除单位犯罪外) ，犯罪主体按照要 求的条件可分为两类：一是一般主体，要求具备自然人和刑事责任能力两大基本要 件；另一类是要求在具备前者条件基础上，行为人还必须具备特定的身份，即犯罪 的特殊主体，它在刑法上所要研究的是行为人的特定身份，即对决定刑事责任存在 与否或影响刑事责任程度有意义的身份。它既包括法律赋予的某种特定资格，如 国家工作人员，也包括业务上的基于特定资格，如医师，还包括某种特殊事实而发 生的其他特定关系，如依法应尽扶养义务的人。特殊犯罪主体的身份，往往是构 成职务犯罪的前提和基础。因此，研究特殊身份的犯罪主体的概念、特征及其范 围，对于揭示职务犯罪特殊的社会危害性质，严格区分职务犯罪与非职务犯罪的界 限，具有十分重要的意义。 国家工作人员是我国刑法上的特殊身份犯罪主体之一，在刑法立法与司法中 均极为重要。它不仅涉及到对各类国家工作人员犯罪的准确定性与量刑问题，还 涉及到对某些非国家工作人员的职务犯罪在定性上的区别问题。 为此，我国新修 订的刑法第9 3 条对国家工作人员的概念作了如下解释：“本法所称国家工作人员， 是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公 年第4 期。o 务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单 位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人 员论。”2 0 0 0 年4 月2 9f t 全国人大常委会关于( 中华人民共和国刑法) 第九十三条 第二款的解释( 以下简称解释) 公布实施，2 0 0 2 年1 2 月2 8e t 全国人大常委会关 于 中华人民共和国刑法) 第九章渎职罪主体运用问题的解释( 以下简称解释) 也公布实施。这些是我国刑事立法，对国家工作人员的概念及哪些人应“以国家工 作人员论”所作的立法解释。上述规定，解决了长期以来在国家工作人员概念上的 纷争，同时明确规定了“以国家工作人员论”的范围。应当说，其科学性与实践操作 性较之旧刑法前进了一大步。 然而，必须看到是，这三次立法却有两方面的缺憾。一是立法时没有对“公务” 的含义，以及“其他依照法律从事公务的人员”等问题作出具体的解释，加上理论界 观点不一，认识分歧，导致司法实践中，在界定国家工人员范围时，屡屡发生歧义， 直接影响了刑法的适用。二是由于在新刑法颁布之后，党的十五大报告提出了 未来国有企业改革和经济体制改革的发展思路，导致立法上在国家工作人员概念 规定方面欠时代性、前瞻性，使得当前和今后司法实践在具体确认国家工作人员身 份时出现了一些新问题。o 因此，在当前的理论界和司法界，同仁们都急切地盼有 解释权的机关能尽早就国家工作人员这一特殊主体所涉及的一些有争议的问题作 出具体解释，以便统一思想，统一执法。目前，对国家工作人员急需探讨的问题主 要包括：( 1 ) 国家工作人员的立法沿革；( 2 ) 国家工作人员的概念如何定位；( 3 ) 国 家工作人员的法律特征是什么；( 4 ) 国家工作人员的界定标准如何；( 5 ) 国家工作 人员这一概念的外延，即范围如何划分；( 6 ) 与国家工作人员相关的若干特殊问题 的认定等等。可以说，这些问题是国家工作人员最重要最核心的问题，如果对这些 问题没有明确的认识，从法律逻辑学上讲，我们就很难确立个完整、正确的国家 工作人员概念。本文仅就上述问题及其他相关问题作进一步的研究，以达到系统 与完整性。 二、立法概况 ( 一) 中国国家工作人员或公务员的立法概况 害蘸蒡誊； 连羁鸯委彭雾蓑是霎犟高备藜镛鸯美蠢塞莫犟拳赣姜嚣器荨荔? 期。 2 1 新中国成立前后中国大陆国家工作人员的立法沿革 ( 1 ) 我国第一部刑法典颁布前的国家工作人员立法沿革 第一，新民主主义革命时期刑法中的有关国家工作人员 新民主主义革命时期，中国共产党领导中国人民经历了土地革命战争、抗日战 争、解放战争，先后制定了土地革命战争时期根据地的刑事法律、抗日战争时期民 主根据地的刑事法律、解放战争时期解放区的刑事法律。 土地革命战争时期，根据地的两部刑事法律中华苏维埃共和国中央执行 委员会训令第六号、中华苏维埃共和国惩治反革命条例，均没涉及到国家工作 人员的立法。 抗日战争时期，1 9 4 2 年1 0 月1 5 日晋察冀地区行政委员会制定公布的晋察冀 边区惩治贪污条例中，规定了惩治贪污罪的适用范围：“边区各部队及各级机关团 体工作人员犯本条例之罪者依本条例处断之。受政府领导或指导办理社会公益事 业之人员，犯本条例之罪者亦同。”这是与国家工作人员有关的犯罪主体范围的 最早立法雏形。1 9 4 2 年1 2 月2 5 日由晋冀鲁豫边区政府公布施行的晋冀鲁豫边区 妨害公务、违抗法令治罪暂行条例具体列举了妨害公务员执行职务的犯罪行为， 首次提出了具有国家工作人员意义的“公务员”概念。 解放战争时期，1 9 4 7 年5 月6 日东北行政委员会公布了东北解放区惩治贪污 暂行条例，规定了惩治贪污犯罪的适用范围：“凡东北解放区各级政府、部队及所 有公共事业部门之工作人员有关贪污惩治事项，均依本系列执行之。”这是与国 家工作人员有关的犯罪主体的又一次立法例。1 9 4 8 年1 月1 5 日晋冀鲁豫边区政 府公布施行了晋冀鲁豫边区破坏土地改革治罪暂行条例，规定“侵犯农民及其代 表在各种会议上对各方各级干部批评或弹劾之自由者，处”，第一次提出了 具有国家工作人员意义的“干部”概念。 第二，新中国建国初期刑法中的有关国家工作人员 新中国成立后的五十年代期间，先后制定颁布了八个单行刑事法律，此后直到 1 9 7 9 年第一部刑法典诞生，由于我国政治斗争形势所限，就再无新的刑事立法出 窭器量： ； 裁：目| | | 量圭i | 捌鎏掌翁；：圭藩罄拳瓣妾黜糕鬣鞣：蓁澎蚤：。搋 零鸶妾量：鬈喜毳：墓量圭羹； 弱蓑拳叁辜；：圭鬻黏拳蓑秦妾簇麟：鬣荤器：豢；蛩簧： 3 台。而建国初期的刑事立法中，涉及到有关国家工作人员立法的主要有3 个立法 例。 1 9 5 0 年7 月2 3 日，由政务院发布的政务院、最高人民法院关于镇压反革命活 动的指示，其中对重要反革命分子的处理作了原则指示：“二、对以反革命为 目的而杀害公职人员和人民，依法处”。第一次提出了具有国家工作人 员意义的“公职人员”的概念。 1 9 5 1 年2 月2 1 日，中央人民政府公布了中华人民共和国惩治反革命条例， 规定：“策划、勾引、收买公职人员、武装部队或民兵进行叛变，处”。再一次明 确提出具有国家工作人员意义的“公职人员”概念。 1 9 5 2 年4 月2 1 日，中央人民政府公布施行了中华人民共和国惩治贪污条 例，第一次以立法形式对贪污罪的概念作了规定：“一切国家机关、企业、学校及其 附属机构的工作人员，凡侵吞、盗窃、骗取、套取国家财物，强索他人财物，收受贿赂 以及其它假公济私、违法取利之行为，均为贪污罪。”条例还规定：“有关贿赂罪，依 条例的规定予以惩治；非国家工作人员勾结国家工作人员伙同贪污者，应参照该 条例第3 4 、5 、l o 、l l 各条的规定予以惩治；社会团体的工作人员犯贪污罪者，适 用该条例的规定；现役革命军人犯贪污罪者，适用该条例的规定。” 从而第一 次以单行刑法的立法形式，提出了完整法律意义上“国家工作人员”概念，并较为全 面地规定了“国家工作人员”的范围，与我国第一部刑法典在称谓上完全一致，在具 体范围上的规定也基本相同。 综上所述，在1 9 7 9 年第一部刑法典诞生之前，在有关国家工作人员的称谓上， 先后出现了“工作人员”、“公务员”、“干部”、“公职人员”、“国家工作人员”不同称谓 的立法例。在有关国家工作人员的范围上，由粗到细，由窄到宽，基本维持在“机 关、企业、社会团体、部队、学校及其附属机构的工作人员”范围之内。 ( 2 ) 我国第一部刑法典颁布至今的国家工作人员的立法沿革 从1 9 7 9 年刑法开始至今，关于国家工作人员的规定经历了十二次变化，其中有 7 次立法规定，5 次司法解释( 为系统了解国家工作人员的立法演变过程，才将司法 解释列入此部分) 。 兽魏营：嚣裁：箍辫 黎鋈差叁裁圭鎏葬萋蓑辜鍪$ 鞋 鬣獠羹嚣蚤： 马克昌、橱春洗、吕罐星主编： ，载( 南京大学法律评论 1 9 9 8 年春季刊。 “管理职能”，因而范围较宽。 第九，1 9 9 5 年1 2 月2 5 日最高人民法院关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用 等刑事案件适用法律若干问题的解释中，把9 5 人大决定第1 2 条所说的国家工 作人员作了如下解释：“是指在国有公司、企业或者其他公司、企业中行使管理职 权，并具有国家工作人员身份的人员，包括受国有公司、国有企业委派或聘请，作为 国有公司、国有企业代表，在中外合资、合作、股份制公司、企业中，行使管理职权， 并具有国家工作人员身份的人员。”这个司法解释相对高检的解释而言，对国家工 作人员限制了“身份”，不仅仅强调“管理职权”，因而概念的外延窄了许多，从而使 “两高”在国家工作人员概念上首次出现了互相冲突的司法解释，并直接影响到司 法实践。必须注意的是，法律逻辑学指出，“定义是用简炼的语言揭示概念内涵的 逻辑方法。”定义的规则之一是“定义不能循环”，亦即“定义概念不能直接或间接 地包含被定义概念，违反这条规则常见的逻辑错误是同语反复和循环定义。”由 此我们不难看出，这一司法解释陷入了以国家工作人员解释国家工作人员的循环 定义的逻辑悖论中。 以上是7 9 刑法至9 7 修订刑法期间的四次立法规定和五次司法解释，具有两个 特点：一是解释的文字虽然越来越多，但国家工作人员的本质特征却被丢掉了，在 “两高”的五次解释中，几乎没有提到过“依法从事公务”这一国家工作人员的本质 特征。二是纷纷采用列举式规定，但在当前经济和社会体制不断发生变化的情况 下，又不可能穷尽所有的职业、行业，造成理解上的分歧。凡此两个特点，使国家工 作人员的界定成为刑法学界的热门话题，实践中造成对案件定罪量刑的偏差，给严 肃执法造成消极影响。 第十，1 9 9 7 年修订的刑法第9 3 条分两款对国家工作人员的概念作了如下表 述。第l 款规定：“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。”第2 款规定，“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有 公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人 员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”9 7 刑法修改过程中， 害羹裁黧罐嚣量群； 8 称囊圭嚣： 器雾貉霏舞妻； 群众出版社1 9 8 3 年版，第6 6 页。 群众出版社1 9 8 3 年版，第7 1 页。 法律出版社1 9 9 8 年7 月版，第1 6 页。 法律出版社1 9 9 8 年7 月版第1 7 页。 7 对国家工作人员的界定理论争论很多，但争执的焦点还是贪污、受贿、挪用公款等 犯罪主体是像高检9 5 解释宽一些，还是像高法9 5 解释窄一些。立法机关“考虑到 国有公司、企业的管理人员经手、管理国家财产，以权谋私、损公肥私、化公为私的 现象比较严重”的实情，新刑法基本采纳了高检9 5 解释意见。“应该说，新刑法 9 3 条的规定，形式上排除了8 8 年全国人大常委会补充规定集体经济组织工作人 员以及其他经手、管理公共财物的人员，似乎范围有所缩小，但比9 5 年全国人大常 委会决定所规定的国家工作人员范围，又有相当程度的扩大。” 第十一，2 0 0 0 年4 月2 9 日全国人大常委会通过了关于( 中华人民共和国刑 法) 第九十三条第二款的解释对村民委员会等村基层组织人员在从事哪些工作时 属于刑法第9 3 条第2 款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，解释如下：“村民 委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作，属于刑法第九十 三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”：( 一) 救灾、抢险、防汛、优抚、 扶贫、移民、救济款物的管理；( 二) 社会捐助公益事业款物的管理；( 三) 国有土地 的经营和管理；( 4 ) 土地征用补偿费用的管理；( 五) 代征、代缴税款；( 六) 有关计划 生育、户籍、征兵工作；( 七) 协助人民政府从事的其他行政管理工作。”“村民委员会 等村基层组织人员从事前款规定的义务，利用职务上的便利，非法占有公共财物、 挪用公款、索取他人财物或者非法收受他人财物，构成犯罪的适用刑法第三百八十 二条和第三百八十三条贪污罪、第三百八十四条挪用公款罪、第三百八十五条和第 三百八十六条受贿罪的规定。”该解释以立法形式确立了村委会等村基层组织人 员的受贿、贪污、挪用公款犯罪主体地位，解决了理论与司法界长期争论的一个焦 点问题，具有重要的现实意义。 第十二，2 0 0 2 年1 2 月2 8 日全国人大常委会通过了关于( 中华人民共和国刑 法) 第九章渎职罪主体适用问题的解释，对刑法第9 3 条第一款规定的“国家机关 工作人员”作了补充性规定，解释如下：“在依照法律，法规规定行使国家行政管理 职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的 组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公 务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎 霉春舀箨； 羹季自曩仝罹荧蛩器冕荤描嚣；蹇轰；器蒜罐与争鸣) ，鲫年第一辑。 8 职罪的规定追究刑事责任。”从而以立法形式增设了渎职罪的犯罪主体，扩大了“国 家机关工作人员”的范围。 纵观二十年来的立法规定和司法解释，国家工作人员作为刑法中特有的法律 概念，其外延( 范围) 不断变化，长期处于一种不确定的状态。随着国家政治、经济 体制改革的发展以及一段时间打击重点的确定，国家工作人员这一法律概念及其 外延( 范围) 仍会随着立法规定和司法解释的划分而变化。 2 台湾刑法中的公务员 ( 1 ) 台湾法律与台湾刑法 台湾法律是指国民党政府从大陆迁往台湾后，由原国民党当局及日前的台湾 当局制定与颁布，或经司法确认沿用的调整台湾地区社会关系的法律规范的总称。 从性质上看，台湾法律已与原来的“中华民国”法律有所区别，它已不再是半封建半 殖民地的法律，随着岛内政治、经济的完全资本主义化，其法律的性质可归属于资 本主义的法律。从法律形式看，台湾法律是大陆法系与英美法系的综合，“但其形 式的主流属于大陆关系”。 台湾刑法是台湾法律体系中普通部门法律之一。从其表现形式上来讲，它由 普通刑法、单行刑法、附属刑法三部分组成。狭义的台湾刑法指台湾现行刑法典一 中华民国刑法，台湾刑法是资产阶级性质的大陆法系的刑法，刑法典直接以典型 的大陆法系刑法典德国、日本、法国、意大利等国的刑法典为蓝本。其一个重 要特征是“稳定有余而发展不足”。台湾的中华民国刑法自1 9 3 5 年颁行至今， 已5 0 年有余，在此期间，仅修过4 次，且每次仅修正一条，又都属于基本内容，可以 说自颁布以来基本未改，这已与法律发展的要求相悖。 台湾现行中华民国刑法分总则与分则两编，总则由1 2 章组成，规定了犯罪 与刑罚的一般原理原则和制度。在分则中，规定了具体罪的罪名、罪状和法定刑， 由3 5 章组成，可分成三大类型的犯罪，依次为侵害“国家”法益、侵害社会法益、侵 害个人法益的犯罪。而“公务员渎职的犯罪”则规定在侵害“国家”法益之犯罪的类 型之中。 孙国祥：蓑于国家工作人员的几个问题) ，载( 刑法问题与争鸣) 1 9 9 9 年第一辑。 蓦蒹辩黧罐婆鎏簇转滞# 自麟：甏军3 j ；龌熬要： 郝守才主编：台湾法概论) ，河南大学出版社1 9 9 6 年9 月版，第3 4 2 页。 9 需要说明的是，台湾现行的中华民国宪法把“国家”权力划分为“政权”和“治 权”两种，政权属于人民，设立“国民大会”；治权属于政府，设立“总统”和“五 院”行政院、立法院、司法院、考试院、监察院。其中，“司法院”作为台湾的最高 司法机关，所属机构包括普通法院、行政法院及公务员惩戒委员会。公务员惩戒委 员会作为“司法院”所属司法机关之一，其职权是对有违法废驰职务或有其他失职 行为的公务员行使惩戒权。公务员惩戒委员会审议案件的程序及相关问题，中华 民国公务员惩戒法均作出了明文规定。 ( 2 ) 台湾刑法中的公务员概念与特征 台湾刑法规定的职务犯罪主体，均以“公务员”称谓出现。这一点既不同于原 来和现在的社会主义国家刑法中的“公职人员”，也不同于我国大陆刑法中的“国家 工作人员”，而与欧美等资本主义国家刑法中的“公务员”如出一辙。 台湾刑法第1 0 条规定的“公务员”指“依据法令从事公务之人员”。根据台 湾学者的解释，所谓法令，包括一切法律和各级各类机关发布命令、规程、规则、细 则、办法等。有台湾学者指出，“凡依据法律法规命令从事于公务的公职人，不论是 政务官或事务官，不论有无官阶，也不论名义高下，都是公务员。”也有台湾学者 认为，“公务员是机关构成之人的要素的统称，凡国家依法任用，受有俸给丽为国 家服务的人员，是广义的公务员；凡明列官等的人员，是狭义的公务员”。 关于台湾刑法中的公务员特征，目前台湾学者基本都持“一征说”。即从事公 务是台湾刑法中公务员的最主要特征。所谓“公务”，是相对于私务而言的，政府机 关和民意机关之事务，都是公务。 这一点有别于我国大陆刑法中国家工作人员的 “两征说”，但却与我国大陆刑法的“一征说”相一致。 ( 3 ) 台湾刑法中公务员范围 台湾刑法中公务员主要包括下列人员： 第一，政府特任、提任、间任、茬任、委任的“国家”机构中从事某项“国家”事务 的官员； 第二，所有依法选举的公职人员，如“国大”代表、议员、县市长、乡镇长、乡镇民 选代表等； 1 0 第3 3 页。 年第6 期。 第三，各机关依法雇用办理某项公务的所有雇员； 第四，公营事业机构中的人员； 第五，依法令从事于公务的各级民事机构中的人员； 第六，公立学校校长，公立中学以上教师，公立医院院长、救济院职员； 第七，政府股份占5 0 以上的股份有限公司的职员； 第八，受公务机关委托承办公务的人员。 由于“从事公务”是台湾刑法中公务员的最主要特征，因此如律师、会计师、医 师，其所从事的业务尽管也依法，但却是私人业务，不是公务员。总商会会长及其 委员、现役士兵和私立学校校长、各政党书记长和办理党务的人员、人民团体农会 中的职员也都不是刑法上的公务员。 3 香港刑法中的公务员 ( 1 ) 香港法律与香港刑法 香港自古以来就是中国领土，1 8 4 0 年鸦片战争后到1 9 9 7 年7 月1 日前一直被 英国占领和管制。一百多年以来，英国政府在香港实行殖民地政策，以英国本土法 律为蓝本，颁布实施了包括刑事法律在内的法律法规，形成了以英美法系为特征的 香港法律体系。根据中英联合声明，中国全国人大七届三次会议于1 9 9 0 年4 月4 日通过了中华人民共和国香港特别行政区基本法( 以下简称香港基本法) ，其 中第2 条规定：“享有立法权、独立的司法权和终审权”。第5 条又规定： “保持原有的资本主义制度和生活方式，五十年不变。”第八条又规定：“香港原 有法律，即普通法、衡平法、条例、附属立法和习惯法，除同本法相抵触或经香港特 别行政区的立法机关作出修改者外，予以保留。”因此，在2 0 4 7 年7 月1 日前，香港 地区的法律法系，绝大多数仍然是回归前的香港法律，刑法亦不例外。 众所周知，英国管制香港以前，香港接受中国清政府管辖，适用大清律例。 随着英国对香港的占领，英国法律随之登陆香港。香港秉承英国模式，采用英国的 普通法，建立起源于英国又有别于英国的法律体系。香港适用的刑法既有英国的 判例法与制定法，又有香港自身的条例、附属立法与判例法；既有权威学说，又有国 际条约，还有中国清朝的成文法与习惯法，具有“五位一体”的混合法色彩。主要渊 源有英国法律适用条例、香港判例集、香港法律等，其中均有关于香港刑法 盂庆华、高秀东著：贪污罪的定罪与量刑) ，人民法院出版社2 g 0 1 年5 月版，第3 3 页。 1 l 的立法例，如防止贿赂条例等。中国对香港恢复行使主权后，由于香港原有刑 法几无与香港基本法相抵触的可能性，因而除了香港特别行政区的立法机关作 出修改外，绝大多数香港刑法都得到保留。但却无一部完整的刑法典。 ( 2 ) 香港刑法中的公务员概念与特征 香港刑法渊源包括普通法、制定法和附属性立法，其所规定的职务犯罪主体， 也均以“公务员”称谓出现，这与中国大陆刑法中的“国家工作人员”称谓是不同的。 它是指“依据法令从事公务之人员”，与欧美资本主义国家刑法中公务员在概念上 是一致的。 关于香港刑法中公务员特征，目前大多数香港刑法学者持“二征说”，即“从事 公务”和“职务身份”。所谓“从事公务”，是指“从事政府机关、立法机关、司法机关 及其他公共机构之事务”。所谓“职务身份”，是指“在公共机构从事公务所需的，担 任合法职务的身份。”其“二征说”与中国大陆刑法中国家工作人员特征基本一 致，以后将作专门论述，在此从略。 ( 3 ) 香港刑法中公务员范围 香港刑法中公务员主要包括下列人员： 一是香港基本法规定的狭义公务员：香港特别行政区政府各部门任职的公 务人员，如行政长官、各司司长、各局局长、廉政专员、审计署署长、警务处长、海关 关长、入境事务处处长及各部门不同级别的公务人员。 二是广义的公务员，依据香港基本法第四章“政治体制”的有关规定，除包括 以上狭义公务员范围之外，还应包括下列三类人员： 第一，立法会各部门任职的公务人员，如立法会主席、全体议员、辅助行政人员等； 第二，四级法院中任职的公务人员，如各级法官、其他司法人员、司法辅助人员等； 第三，非政权性的区域组织中任职的公务人员。这些组织是特别行政区设立 的非政权性组织，接受政府就有关地区管理和其他事务的咨询，或负责提供文化、 康乐、环境卫生等服务。 必须看到，香港基本法第九十九条对香港公务员的范围都是作狭义界定的， 即“在香港特别行政区政府各部门任职的公务人员”才是“公务员”，且“必须是香港 害臂 晶善2 暮耋器翁釜甏羹餐蓁豢赢赛鐾连兽翻襞；憩矛晕紧答蟊? 9 8 3 年版，第2 6 1 2 6 2 页。 1 2 特别行政区永久性居民，本法第一百零一条对外籍公务人员另有规定者或法律规 定某一职级以下者不在此限。” 我们认为，从刑法角度而言，香港刑法中公务员应是广义的公务员，这并不违 背香港基本法的立法精神，也与香港刑法原理相一致。 4 澳门刑法中的公务员 ( 1 ) 澳门法律与澳门刑法 澳门，包括澳门半岛、仔岛和路环岛，自古以来就是中国领土，十六世纪中叶以 后被葡萄牙逐步占领，1 9 9 9 年1 2 月2 0 日才回归祖国。四百五十多年来，葡萄牙政 府在对澳门实行殖民统治的同时，颁布实施了葡国法律，形成了刑事、民事、行政法 律体系，总体上属于大陆法系范畴。根据中葡两国政府联合声明，中国全国人大八 届一次会议于1 9 9 3 年3 月3 1 日通过了中华人民共和国澳门特别行政区基本法 ( 以下简称澳门基本法) 。与香港基本法相类似，其中的第2 条也规定了澳门 特别行政区享有立法权、独立司法权和终审权，第5 条也规定原有制度五十年不 变。在第8 条又同样明确规定：“澳门原有法律、法令、行政法规和其他规范性文 件，除同本法相抵触或经澳门特别行政区的立法机关或其他有关机关依照法定程 序作出修改者外，予以保留。”因此，在2 0 4 9 年1 2 月2 0 日前，澳门地区的法律体系， 绝大多数仍然是回归前的澳门法律，刑法亦不例外。 葡萄牙刑法与德、日、意等国一样，同属资本主义性质的大陆法系，作为殖民统 治的产物，澳门刑法基本上沿袭葡萄牙刑法立法例，由普通刑法、单行刑法、附属刑 法三部分组成。狭义的澳门刑法仅指澳门刑法典。 ( 2 ) 澳门刑法中的公务员概念与特征 澳门刑法规定的职务犯罪主体，均以“公务员”称谓出现，这与目前世界通行的 职务犯罪主体称谓是一致的，而与我国大陆刑法中的“国家工作人员”不同。澳门 刑法典总则中规定的公务员，同样是指“依照法令从事公务的人员”，其含义与世界 上大多数国家刑法中的公务员基本一致。 目前大多数澳门刑法学者认为，“从事公务”和“担任职务”应属于公务员的特 征。这与我国大陆刑法界主张的“两征说”基本一致。 ( 3 ) 澳门刑法中公务员范围 杨心志：( 澳门基本法与涉澳刑事法律问题) 。载( 国外法学) 1 9 8 7 年第4 期。 1 3 结合澳门基本法第四章“政治法制”的规定，我们认为，澳门刑法中公务员主 要包括下列人员： 第一，政府各部门任职的公务人员，如行政长官、各司、局、厅处长及各司、局、 厅、处中不同级别的行政官员； 第二立法会各部门任职的公务人员，如立法会主席、全体议员、辅助行政人员 等； 第三，三级法院中任职的公务人员，如各级法官、司法辅助人员等； 第四，检察院中任职的公务人员，如检察长、检察官、司法辅助人员等； 第五，市政机构中任职的公务人员。市政机构由特别行政区设立，受政府委托 为居民提供文化、康乐、环境卫生等方面的服务，并就有关上述事务向政府提供咨 询意见。 澳门基本法第九十九条对澳门公务员的范围也作了限定，即“澳门特别行政 区的公务人员必须是澳门特别行政区永久性居民。本法第九十八条和九十九条规 定的公务人员以及澳门特别行政区聘用的某些专业技术人员和初级公务员除外。” 特别需要注意的是，这种规定明显不同于香港基本法关于公务员狭义范围的规 定。 总之，应在坚持澳门基本法的前提下，结合澳门刑法原理，正确划分澳门刑 法中公务员的范围。 ( 二) 国外刑法中的公职人员或公务员 1 国外刑法关于职务犯罪主体的称谓公职人员或公务员 国家工作人员是我国刑法中的概念，而且基本上是以职务犯罪主体形式规定 的。国外刑法有关职务犯罪主体的规定，与我国刑法中的国家工作人员却有异曲 同工之处。但综观现代各国刑法的职务犯罪主体，几乎没有一个“国家工作人员” 称谓，而均以“公职人员”或“公务员”称谓之。 ( 1 ) “公职人员”，即任国家公职的公务人员、司法审判人员、企事业单位的工作 人员、受委托从事公务的人员和军职人员。“公职人员”作为职务犯