（刑法学专业论文）从比较研究角度看我国假释制度的完善.pdf

中文摘要 假释制度作为一种刑罚执行变更制度，起源于十八世纪的欧洲，是近代民主 与法制的产物，也是监狱文明的标志制度之一。因其顺应了刑罚个别化和行刑社 会化的潮流，现已为世界各国所普遍采用。但我国假释制度的适用却不尽如人意， 与其他多数国家相比存在较大差距，严重影响了其作用的发挥。本文对世界各国 假释制度的相关理论进行了探讨，并在对立法内容进行比较分析基础上，提出了 改进之法，以期能对我国假释制度的继续完善作出切实努力。 本文除引言和结语外，共包括以下三部分： 第一部分：假释制度概述。该部分论述了以下几个问题：一是西方和我国假 释制度的历史沿革；二是假释制度的概念；三是假释制度的性质，探讨了国家恩 惠和罪犯自身权利两种理论；四是假释制度理论基础，对报应刑、目的刑和刑罚 一体化等三种刑罚目的进行了探讨。 第二部分：假释制度立法内容之比较。该部分对中外刑法中假释种类、适用 条件、考验期、撤销条件以及中外假释制度中申请权、决定权、操作程序、监督 考察等方面的规定进行比较分析。 第三部分：我国假释制度适用现状、缺陷及完善。该部分针对我国假释适用 中存在的问题，探讨立法、司法中的缺陷，并提出了完善措施。 关键词：假释制度；适用条件；撤销条件；考察监督 a b s t r a c t p a r o l es y s t e m 嬲ap e n a l t yf o rt h ei m p l e m e n t a t i o no fc h a n g e st ot h es y s t e m ， o r i g i n a t e di ne i g h t e e n t h c e n t u r ye u r o p e ，m o d e md e m o c r a c ya n dt h er u l eo fl a wi st h e p r o d u c to ft h es i g n si st h ep r i s o ns y s t e mo fo n eo fc i v i l i z a t i o n t h e i ri n d i v i d u a l r e s p o n s et ot h ep e n a l t ya n dt h ee x e c u t i o no ft h et r e n do fs o c i e t y ，a r en o ww i d e l yu s e d a r o u n dt h ew o r l d h o w e v e r , t h ea p p l i c a t i o no fo u rp a r o l es y s t e m ，b u ti tf a l l ss h o r t ，a n d m o s to t h e rc o u n t r i e st h e r ei saw i d eg a pb e t w e e nt h es e r i o u sd e t r i m e n to fi t sr o l e i n t h i sp a p e r ，t h ew o r l d sp a r o l es y s t e mt h e o r ya r ed i s c u s s e d ，a n dt h ec o n t e n t so fa c o m p a r a t i v ea n a l y s i so fl e g i s l a t i o nb a s e do nt h ei m p r o v e dm e t h o d w i t hav i e w t ot h e p a r o l es y s t e mo fo u rc o u n t r yc o n t i n u et om a k ee a r n e s te f f o r t st oi m p r o v e i na d d i t i o nt ot h ei n t r o d u c t i o na n dc o n c l u s i o no ft h i sa r t i c l e ，t h et o t a li n c l u d e st h e f o l l o w i n gt h r e ep a r t s ： p a r ti ：a l lo v e r v i e wo ft h ep a r o l es y s t e m o nt h ep a r to ft h ef o l l o w i n gq u e s t i o n s ： f i r s t ，t h ew e s ta n dt h ep a r o l es y s t e mi no u rc o u n t r y sh i s t o r y ；s e c o n d ，t h ec o n c e p to fa s y s t e mo fp a r o l e ；t h i r d ，t h en a t u r eo fp a r o l es y s t e mt oe x p l o r et h es t a t et h er i g h tt o f a v o ri t so w nc r i m i n a l sa n dt h et w ot h e o r i e s ；f o u r t hp a r o l es y s t e mt h e o r y ，b a s e do n r e t r i b u t i o np u n i s h m e n t ，t h ep u r p o s eo fp u n i s h m e n ta n dp e n a l t i e s ，t h r e ep e n a l t i e sf o rt h e p u r p o s eo fi n t e g r a t i o ni sd i s c u s s e d p a r ti i ：p a r o l es y s t e mc o m p a r i s o no fc o n t e n to fs u c hl e g i s l a t i o n t h a tp a r to ft h e c h i n e s ea n df o r e i g nc r i m i n a ll a wt h et y p eo fp a r o l e ，t h ea p p l i c a t i o no fc o n d i t i o n s ，t h e t e s tp e r i o d ，r e v o c a t i o no f p a r o l ec o n d i t i o n s ，嬲w e l la sc h i n e s ea n df o r e i g na p p l i c a t i o n s f o rt h er i g h ts y s t e m ，t h ed e c i s i o n - m a k i n gp o w e r ，o p e r a t i n gp r o c e d u r e s ，s u p e r v i s i o no f i n s p e c t i o nr e q u i r e m e n t s ，s u c ha sac o m p a r a t i v ea n a l y s i s p a r t i i i ：a p p l i c a t i o no ft h es t a t u sq u oo fc h i n a sp a r o l es y s t e m , d e f e c t sa n d i m p r o v e t h a tp a r to fm yp a r o l ea p p l i c a t i o nf o rt h ee x i s t i n gp r o b l e m s ，t oe x p l o r et h e l e g i s l a t i v e ，j u d i c i a ld e f e c t s ，a n dp r o p o s e dm e a s u r e st oi m p r o v e k e yw o r d s ：p a r o l es y s t e m ；c o n d i t i o n sa p p l y ；r e v o c a t i o no fc o n d i t i o n s ； s t u d ys u p e r v i s i o n i i i 关于学位论文独立完成和内容创新的声明 本人向河南大学提出硕士学位中请。本人郑重声明：所里交酌学住论文是 本人在导师的指导下独立完成的，对所研究的课题有新的见解。据我所知，除 文中特别加以说明、标注和致谢的地方外论文中不包括其他人已经发表或撰 写过的研究成果，也不包括其他人为获得任何教育、科研机构的学位或证书而 使用过的材料。与我一同工作的同事对本研究所做的任何贡献均已在论文中作 了明确的说明并袁示了谢意。，：i ：- i ，：j ， ，； ；ij f ，。、，一t 一，二一j， o 、 学位申请人。( 学位论主作者) 签名：弛幺象 j ，一，；7 | ，7 ，0 ，一，| i 一 = j 勺i ， ，j ，。：1 j 。、：7 | ；l ! t2 0 万7 年。，伽堂目 ，； 。j 一：、4j 、2 0 秒r 干，b 月土目 ”? 5 。多，j ：j ；7 江i ：；，_ ；j ! _ ；0 0 ? j ；i? ”i 囊 ：? ：二， jj ： i 。关于学位论文著作权使用授权书，7 爹 ；。、。；j 。、。一。，?。7一、多 ，。? # ? 。 # 7 7 ，。_ ，。 7 7 5 力 本人经河南大学审核批准授手硕士学位。作为学位论文的作者，本人完全 了解并同意河南大学有关保留、使用学位论文的要求，即河南大学有权向国家 图书馆、科研信息机构、数据收集机构和本校图书馆等提供学位论文( 纸质文 本和电子文本) 以供公众检索、查阅。本人授权河南大学出于宣扬、展览学校 学术发展和进行学术交流等目的，可以采取影印、缩印、扫描和拷贝等复制手 段保存、汇编学位论文( 纸质文本和电子文本) 。 ( 涉及保密内容的学位论文在解密后适用本授权书) 学位获得者( 学位论文作者) 签名：垒筮堡塞 2 0o 年la 钮 ， 学位论文指导教师签名：j 弹二荭缉- 一 2 0 口7 年，月g 曰 从比较研究角度看我国假释制度的完善 引言 假释制度从1 9 世纪在欧洲诞生以来，由于符合社会进步和人类发展的普遍规 律，顺应刑罚个别化、社会化的要求，具有了旺盛的生命力和非凡的价值。其作 为一种非监禁化措施和行刑社会化的重要手段，具有调动罪犯改造积极性、稳定 监内秩序、克服长期自由刑弊端等功能，并成为罪犯由完全剥夺自由的监禁生活 向完全恢复自由的正常社会生活过渡的桥梁，迅速在世界各地普及开来，受到普 遍的重视，在调控刑罚执行和罪犯改造上发挥了不可磨灭的作用。随着时代的发 展和理论研究的深入，世界各国假释制度在不断的完善和发展。从司法实践看， 我国假释制度也存在一些问题，不仅阻碍了司法机关对假释犯的正常改造，也严 重影响了假释制度功能的发挥，影响了司法进程。因此，法学理论界和司法实务 界改进假释制度的呼声一直不断。尤其是在当前以人为本、构建和谐社会和实施 宽严相济刑事政策的大背景下，研究如何完善我国的假释制度，充分发挥其作用， 具有十分重要和深远的意义。 法学理论界和司法实务界对假释制度完善问题高度关注，纷纷撰写专著或发 表文章，从不同角度总结现有制度存在的缺陷，提出完善设想。对假释制度理论 基础的研究集中在刑罚目的、假释制度性质等方面；我国假释制度的缺陷集中表 现在适用对象限制过多、适用条件规定不明、操作程序繁琐、监督考察流于形式 等方面；完善措施主要是放宽适用对象、明确适用条件、决定程序公开、减少撤 销条件、加强社区矫正等。 本文针对我国司法实践中假释适用率低、程序运行不畅、监督考察机制不健 全等现状，寻找导致这些问题出现的理论和制度缺陷，并借鉴其他国家和地区的 做法，提出完善我国假释制度的措施。 笔者采用了比较分析和实证分析的方法，对世界各国假释制度在基本理论、立 法内容等方面进行了研究和比较分析，就我国假释制度适用现状进行了实证分析。 一、假释制度概述 ( 一) 假释制度的历史沿革 1 西方国家假释制度的历史沿革 假释制度于1 7 9 0 年由英国殖民地澳大利亚的新南威尔士州行政长官菲利普 首创。他从因犯罪被从英国流放到澳大利亚的罪犯中，选择其中表现良好的，以 停留在岛内为条件予以提前释放。 假释制度在爱尔兰发展为累进处遇制，即：将执行过程分为独居、杂居和假 释等三个阶段，根据罪犯教育改造的程度及表现成绩，采取不同的强制措施和待 遇，以达到鼓励其加快改造步伐目的。 假释制度于1 8 3 5 年及1 8 5 7 年移入英国本土，后又传入美国，为各州立法所 采用。美国于1 8 6 9 年参照英国的假释制度，制定了假释法，从而使假释制度得到 进一步发展。假释制度在美国发展为三种形式。第一种形式是针对“不固定刑期 的罪犯，由假释委员会在其服刑期间决定是否将其释放，假释委员会拥有绝对决 定权；第二种形式是法律对假释委员会的决定权进行限制，罪犯必须在服满最低 刑期之后才能被决定是否假释，且某些罪犯不得被假释；第三种形式是对于那些 。刘光辉著：我国假释的理论与实践，载刑事法专论( 下卷) ，中国方正出版社1 9 9 7 年出版，第 9 8 4 页。 2 被判处固定刑期的罪犯，假释委员会在是否假释上没有决定权，只拥有监视假释 计划的实施和在罪犯违反规定时撤销假释的权力。 欧洲各国也于1 9 世纪中叶以后，纷纷效仿，以此作为促进罪犯回归社会的重 要狱政手段。 2 0 世纪7 0 年代，出于提早大量释放罪犯可能使犯罪活动增加的担心和统一 判刑标准的考虑，美国假释制度出现了重大变革。1 9 7 5 年，缅因州率先废除了假 释制度，此后又有1 4 个州予以效法。至1 9 8 4 年，美国国会通过全面控制犯罪 法，在联邦一级废除了假释制度。法官对很多刑事犯罪都必须作出固定刑期的判 决。罪犯若在狱中表现良好，则每年可获得最多5 4 天减刑，释放后一定期间内接 受监视。然而，只间隔了很短的时间，各州不得不以各种方式和名义又恢复了假 释制度。 2 我国假释制度的历史沿革 在中国法制史上，早在周朝就已有与假释思想有关的记载。周礼秋官大司寇 云：“以圜土聚教罪民，凡害人者，宾之圜土，而失职事焉，以明刑耻之，其能改 者，反于圜中，不齿三年，其不能改而出于以圜土者，杀之。”秋官司圜者云：“能 改者上罪三年而舍，中罪二年而舍，下罪一年而舍。 这其中的“能改者是指 改悔向上者；而“反于圜中则是指可以释放返乡；“不齿三年 的意思是指起初 不能算为平民之列，于返乡期间内，无过失则可依其罪别定年数，舍而为平民， 与现代假释制度在立法精神上有类似之处。在唐代名例律中，也出现了类似现代 假释之规定，称之“复权 。主要针对褫夺公权者设立，是一种原判刑罚在经过一 定期间后宣告当然失效的法律制度。如名例二十一：“诸除名者，官爵悉除，课役 从本免：六载之后听，依出身法。若本犯不至免官而特除名者，叙法同免官法例。 免官者，三载之后，降先品二等级。免所居官及官当者，期年之后，降先品等 3 叙其免官者，若有二官，各听依所降品叙。 其中的“六载之后听叙”的意 思是六年后才能开始任官；若犯除名者，年满之后，也可改叙。所以，唐律间接 承认了复权之事实，只不过由于一般平民在公法上几乎不享有权利，因此唐律中 此种宣告消灭制度，仅仅适用于身份特殊之官吏，并不针对所有受刑事宣告者。 到了1 9 1 1 年，大清新刑律第6 6 、6 7 条，对被判处有期徒刑、无期徒刑之囚犯， 规定于执行一定刑期后，经监狱宫申达法部，准予假释。1 9 1 2 年，国民政府颁布 暂行新刑律，其中第6 6 条规定“受徒刑之执行，而有悛悔之实据者，无期徒 刑逾十，有期徒刑逾二分之一后，由监狱官申达法部，得许假释出狱。但有期徒 刑未满三年者，不在此限。 现代假释制度至此方为我国正式采用，此后几经修正， 发展成为台湾地区现行刑法的第7 7 条。 在中国革命史上，假释规定最早散见于抗日时期各边区制定的刑事法律文件 中。解放战争期间和建国初期，假释主要用于较轻的刑事犯罪，对犯反革命罪等 严重犯罪原则上排除适用。1 9 5 0 年中华人民共和国刑法大纲( 草案) 第3 0 条 对假释做了粗略规定。1 9 7 9 年制定的中华人民共和国刑法对假释制度做了规 定，这是新中国假释制度正式立法的开始。其在总结司法实践经验，借鉴他国立 法例后，在第7 4 条以下对假释制度作了相对系统科学的规定。1 9 9 7 年修订的刑 法典对假释制度作了专章规定，对其内容做了较大改动，假释制度在我国日益受 到重视。 ( 二) 假释制度的概念 假释概念，各国没有统一的说法。欧洲国家称之为“附条件之自由”或“附 条件之出狱者；在日本，假释是“假出狱 和“假出所 的总称；美国则称之 为“假释监督”和“假释释放”：英国在学理上称假释为“附条件释免 或“附 4 条件之释放 。 关于假释制度的概念，我国学者有以下几种观点： 第一种观点认为，假释制度是指对被判处有期徒刑或无期徒刑的犯罪分子， 在其服够一定的刑期之后，确有悔改表现而不致再危害社会，附条件的予以提前 释放的一种制度。 第二种观点认为，假释制度是指对罪犯附条件提前释放的一种刑罚执行制度 及其行刑司法活动，即对于被判处徒刑的罪犯，经过法定期限的服刑改造后，因 确有悔改表现，可能不致再危害社会，监狱将其附条件地提前释放的刑罚执行制 度及其行刑司法活动。 第三种观点认为：假释制度是指被判处有期徒刑或无期徒刑的犯罪分子，在 刑罚执行一定时间后，如果确有悔改表现，不致再危害社会，司法机关可以附条 件地将其提前释放制度。我国刑法中的假释制度集中体现了我国“惩治与教育相 结合 、“惩办与宽大相结合 的刑事政策。 第四种观点认为：我国刑法规定的假释制度，是对被判处有期徒刑、无期徒 刑的犯罪分子，在执行一定刑期之后，因其认真遵守监规，接受教育改造，确有 悔改表现，不致再危害社会，而附条件地将其予以提前释放的制度。 笔者认为：假释( p a r o l e ) 与真正释放相对，假释制度就是国家司法机关按 照法定程序对符合条件的犯罪分子附条件的予以提前释放，使犯罪分子在监督之 下执行完剩余刑期的一种刑罚执行制度。其中，附条件是指被假释的罪犯，如果 遵守一定条件，就认为原判刑罚已经执行完毕；如果没有遵守一定条件，就收监 。高铭喧主编：刑法学原理，中国人民大学出版社1 9 9 4 年版，第5 9 2 页。 。邱兴隆、许章润著：刑罚学，法律出版社1 9 8 8 年版，第4 1 2 页。 。马克昌主编： 刑罚通论，武汉大学出版社1 9 9 5 年版，第6 7 6 页。 。赵秉志主编：新刑法教程，中国人民大学出版社1 9 9 7 年版，第3 8 7 页。 5 执行原判刑罚乃至进行数罪并罚。 ( 三) 假释制度的性质 假释是一种为使罪犯顺利适应社会，针对自由刑所采行的刑罚执行方法，是 “今以求达自由刑矫治受刑人的积极性的刑罚效果，则附条件释放实为有效的处 遇手段。它乃自由刑之行刑制度上符合自由刑目的的种做法，因此假释本质上 可视为一种行刑措施，也即是为达自由刑目的而为的权益措施”。此点尚无争议。 然而，对假释制度的性质，看法不一。主要存在两种不同的认识。 1 国家恩惠理论 国家恩惠理论认为，首先，刑罚是国家按罪刑法定和罪责刑相适应等原则对 罪犯所犯罪行予以定罪后科处的，罪犯理所当然应接受改造，这符合传统惩罚的 哲学理念。其次，罪犯在监狱服刑期间一直保持良好行为状态是应该的，因此国 家可以以自己的自由意志奖励、恩赐罪犯假释，以作为对其良善行为的一种奖赏， 但国家并非必须为之；相应地，罪犯也不享有要求国家给予假释的权利。第三， 在程序上，假释与否的决定权完全在于刑罚执行机关或法院，罪犯除承担相应结 果外，没有主动性和参与性，被完全置于假释程序之外。此说基本上将假释等同 于一个类似国家行政授益的行为。 2 罪犯的自身权利理论 罪犯的自身权利理论又称“假释权利说 ，区别于传统意义上的单一报应惩 罚观念。该说认为，虽然罪犯对国家负有服从刑罚执行的义务，但刑罚更应包含 。张明楷主编： 刑法学，法律出版社2 0 0 3 年版，第4 7 7 4 7 8 页。 。转引自王利荣著：行刑法律机能研究，法律出版社2 0 0 1 年版，第3 1 2 页。 6 教育、矫正之理念，这是当今世界各国刑罚执行制度发展的趋势。若承认罪犯的 社会复归权，并对确有悔改表现、不致再危害社会的罪犯在社区中继续进行有针 对性的监管和教育，有利于合理配置行刑资源，发挥刑罚功能，降低行刑成本。 依该理念，国家有义务将已受到必要的监禁惩罚并已弃恶从善的罪犯放归社会。 若继续施以隔离性监禁，不仅违反行刑经济性原则，而且亦有违于刑罚人道主义 和人权保护。这样一来，假释基于自由刑的弹性而成为罪犯自己在刑罚执行中因 努力表现而得到的成果，获得假释的基础就应当是罪犯依法享有的权利而非国家 单向性的奖励和恩赐。 3 小结 两说相比而言，国家恩惠理论作为对雏形形态假释制度本质的一种理论阐明， 其存在具有一定的合理性。该说所揭示的假释制度本质，是鼓励罪犯在监狱内勤 勉向上，并在社会上继续保持良好行为以对国家感恩，更主要的是能够为维持监 内纪律和监狱安全、秩序发挥作用。但该说的缺陷也是非常明显的，其并未将罪 犯是否得到切实有效的改造置于首要地位，完全忽略了罪犯的主体地位和其回归 社会后的保护观察，不利于罪犯的再社会化和人权保障。该理论易使假释走向两 个极端：一是假释运用的随意性和不确定性，导致假释功能和价值的贬损，从而 成为滋生司法腐败的土壤，阻碍司法公正的实现。这种假释运用随意性的结果必 然是罪犯对其前途的不确定性，即罪犯不能预知自己是否会被假释，因而导致罪 犯没有明确的努力方向。正如龙勃罗梭在论述赦免时所言：“必须废除赦免权，因 为这种权力不是鼓励罪犯通过立功获得自由，而是幻想通过他人的恩赐获得自 由。 虽然他对赦免价值的判断不一定正确，但是笔者赞同他反对恩赐的基本立 场。二是假释适用的紧缩，导致大量应该被假释的罪犯得不到假释，造成刑罚资 。 意 切萨雷龙勃罗梭著： 犯罪人论，黄风译，中国法制出版社2 0 0 0 年版，第3 5 2 页。 7 源的浪费及假释功能的失调。因为在恩惠观念的指导下，刑罚执行机关出于发生假 释错误的担心而走向保守，能不假释就尽量不假释，只有确实很有必要的情况下才 去考虑假释，这样必然不利于维护罪犯的权利。在这种理念指导下，假释只是一种 可遇而不可求的恩赐，而不可能成为人人都可以主张的权利。 假释不应仅仅停留在恩赐的层面，而应上升到权利的层面。以现代刑罚思想为 指导的罪犯自身权利理论是对假释制度本质全新的诠释，是国家对罪犯刑罚观念 和关系的嬗变在假释制度本质理论上的具体反映，与现代刑罚目的刑罚一体 化理论相契合。刑罚目的得以实现的两个积极因素是罪犯接受教育改造和再社会 化。该理论主张整个刑罚执行活动应包括两个阶段：第一阶段是罪犯在监狱内服 刑接受教育；第二阶段是适用假释让罪犯回到社会接受再教育改造。而这第二阶 段恰好成为罪犯从完全失去人身自由到完全恢复人身自由的一个过渡阶段，设置 此过渡阶段符合对罪犯的教育改造规律。在罪犯权利理论的要求下，罪犯在适用 假释程序中享有一系列权利，在看到假释适用的现实可能性后，其改过自新、奋 发向上的原动力被激活，从而极大地激励和促进罪犯的改造。这样也必然导致假 释适用率的大幅度提高，使假释成为罪犯释放出狱的主要途径。 从我国立法角度来看，刑法第8 1 条中对认真遵守监规，接受教育改造， 确有悔改表现，不致再危害社会的罪犯是规定可以假释而非应当假释。另外，我 国刑罚执行机关只是定期或不定期按照罪犯的综合表现，择优依法提请人民法院 予以假释。在这种机制下，罪犯即使通过改造达到了一定条件也不必然被假释。 可见，从司法实践看，我国目前还没有承认假释的本质是罪犯的一项权利，用国 家恩惠来解释我国目前假释的本质似乎更为贴切。这必然造成假释的价值在实践 中几乎得不到体现，其独有的功能无从得到发挥，有关假释的立法也就几乎成了 虚置的条文。为此，我们应纠正对假释本质的认识偏差，导入假释权利意识，充 8 分发挥假释功能，促使罪犯顺利复归到社会中。 ( 四) 假释制度的理论基础 刑罚目的是国家制定、诉求、裁量、执行和监督刑罚所预期想要达到的理想 效果。它决定着刑罚体系和种类，以及刑罚的适用与执行，可以说刑罚目的是整 个刑罚制度包括假释制度赖以建立的出发点和归宿。 在诬方，假释制度植根于报应理论、目的刑理论、刑罚综合一体化等理论的 沃土之中。众所周知，从刑事古典学派( 旧派) 到刑事社会学派( 新派) ，实际 上均赞同刑罚的根据建立于正义的伦理基础之上。不同的仅是对“正义 内容诠 释上的不同。前期旧派主张，罪刑相报，乃刑罚正义所在。循此刑罚根据，在刑 罚目的论上，1 日派主张“因为有犯罪而科处刑罚 的报应刑论。新派则认为刑罚 只有在实现一定目的即预防犯罪的意义上才具有价值，刑罚的正当性表现为对罪 犯科处的刑罚应在预防犯罪所必要而且有效的限度内。新派因而主张“为了没有 犯罪而科处刑罚的 目的刑论。后期旧派折衷了上述观点，提出合并主义刑罚论 或称刑罚一体化理论，认为“刑罚的正当化根据一方面是为了满足恶有恶报的正 义要求，同时也必须是防止犯罪所必需且有效的，应当在报应刑的范围内实现一 般预防与特殊预防的目的。因为有犯罪并为了没有犯罪而科处刑罚是并合主 义刑罚理念的经典表述。 在我国，刑罚目的继续吸收着教化理论和刑罚个别化理论的营养。 o 张明楷：新刑法与并合主义，载中国社会科学2 0 0 0 年第l 期。 9 1 报应刑理论 报应刑理论又称绝对主义，以因果报应立论，“善有善报，恶有恶报”这一朴 素的正义观念是其基础。基于报应的原理对恶害的犯罪以痛苦的惩罚进行报应， 就体现了正义，这便是刑罚的正当化根据。该理论在人类历史上最原始、最鲜明 地表达了刑罚惩罚的实质。汉谟拉比法典中的“以眼还眼，以牙还牙 是最早 将报应论写入法典的。在历史发展中，该理论先是从私力复仇走向公权报复，继 而从等害报复演变成等价报应，最后确定为该当的报应而逐渐形成了完整的一种 刑罚理论。该理论认为，每一个人的自由都是来自天赋，其中意志自由是自由的 思想基础。没有自由意志，就不可能有包括人身自由在内的其他自由。人的行为 是根据其自由意志进行的选择，归诸道义责任。依据自由意志只能选择实施有利 于社会的行为，不能选择不利于社会的行为。选择实施不利于社会的行为，就是 危害社会，就是恶或者犯罪。为恶或者犯罪都要得到报应。“因为有犯罪而科处 刑罚”是报应刑刑罚理论的经典表述。报应刑论将刑罚目的理解为对犯罪的报应 和惩罚，其主要内涵为：正义作为评价某一行为或某一社会制度的道德标准和其 存在的正当化根据，刑罚制度同样也要合乎正义。刑罚是按照恶报与罪行均衡原 则对恶害的恶报。报应作为刑罚目的，通过惩治犯罪表达社会公平正义的观念， 恢复被破坏的法律秩序和社会公众心理秩序，正是这种刑罚正义的充分体现。报 应这一古老的刑罚观念，经历了从神意报应到道德报应到法律报应再到规范报应 这样一个演进过程。尽管不同学者所持报应刑论之间理论各异，但相同的是都根 据己然之罪确定刑罚，追求罪刑对等，贯彻始终的都是报应的基本精神。 。张明楷著：刑法的基本立场，中国法制出版社2 0 0 2 年版，第3 3 2 页。 l o 2 目的刑理论 目的刑理论又称相对主义，认为刑罚本身没有什么意义，只有在为了实现一 定的目的即预防犯罪的意义上才具有价值，因此，在预防犯罪所必要而且有效的 限度内，刑罚才是正当的。在垄断资本主义时代，国家对社会生活干预调整加强， 以社会为本位的目的刑刑罚理论新派逐渐取代旧派兴起。新派主张从社会角度出 发，认为刑罚不应拘泥于已经出现而不可改变的犯罪行为即己然之罪的究问上， 刑罚的目的也不应是单纯对犯罪行为的报应，而应当是着眼于未然之罪，以刑罚 为手段，努力消除罪犯的反社会性，最终达到矫正犯罪，预防重新犯罪，保护社 会利益的目的。顺应时代的发展变化，刑罚带来的痛苦程度应限定在使罪犯能够 改过和有效地预防犯罪的限度之内。故刑罚的本质更应当立足于罪犯本质方面的 复归、解放、更新和再造，努力使罪犯得到人道的尊重，人格的提升，人生价值 的重新体现和追求，得到深层次的人文关怀，这样的刑罚才是正当的，才具有价 值。目的刑又称预防刑，经历了从教育刑理论到教育刑理论与刑罚个别化理论并 重的发展过程。“为了没有犯罪而科处刑罚”是预防刑罚理念的经典表述。具体 而言，又可分为一般预防、特殊预防与双面预防。 第一，一般预防。指通过对罪犯适用一定刑罚，对社会上的其他人，特别是 对那些潜在的“罪犯 产生警戒作用，阻止他们犯罪。该理论的核心内容是借助 于刑罚的惩罚性对社会成员产生一种威慑阻吓的效应。一般预防希望借助严刑峻 法威吓社会上的一般人，通过公开执行酷刑，使人们在心理上对犯罪后的结果感 到恐惧，知晓犯罪后所带来的痛苦远远大于犯罪所带来的快乐，从而抑制自己求 乐避苦的本能冲动，防止犯罪行为发生。这种理论过分强调刑罚的残酷性，导致 酷刑滥用，与现代社会刑罚轻缓化、刑罚人道等时代精神相悖，也不符合罪责刑 。张明楷著：刑法的基本立场，中国法制出版社2 0 0 2 年版，第3 3 2 页。 1 1 相适应原则的要求。在一般预防理论下，只有对社会上一般人已经发生威吓、警 戒效果时，或罪犯刑期届满时，才能准予假释，绝不允许中途假释出狱，实际基 本上否定了假释制度。 第二，特殊预防。指为使罪犯永远或在一定期间内丧失再次实施犯罪行为的 能力而对其适用一定刑罚。特殊预防是针对犯罪个体而实施，目的是为了防止他 再次犯罪。它最初主要是通过对罪犯进行肉体残害等野蛮的惩罚与威慑来实现的， 但随着刑罚人道主义的发展和社会文明的进步，以教育矫正为基础的近代个别预 防产生。其所持观点是犯罪既非罪犯本人自由意志的选择，也不是天生固有的， 而是不良社会环境的产物。国家不应惩罚作为社会环境牺牲品的罪犯，而应用刑 罚来教育矫正和改造他们的心灵，消除罪犯原有的人身危险性，使其能够尽快回 归社会，成为社会普通一员。特别预防已逐步摒弃消灭罪犯人身理念，而以教育 刑和改善刑为主流。如代表人物菲利主张刑罚的目的仅在于预防再犯，针对不同 类型的罪犯实施不同的刑罚措施，目的是要达到更好的特殊预防目的，对生来罪 犯和不能改造的习惯罪犯适用隔离处分，对可能改造的习惯罪犯和偶然罪犯适用 治疗、矫正处分，对激情犯给予损害赔偿处分，对行刑终了仍有危险性的人和虽 未犯罪但有犯罪倾向的人预先采取防卫措施；李斯特主张对机会犯以惩戒手段为 主，对可能改善的情况犯应当进行矫正、治疗和感化，对不可能改善的情况犯则 进行长期或终身隔离，来达到防卫社会、预防犯罪的目的。对此，国家应做n - 教育改造罪犯，使之回归社会；对虽未犯罪，但显然有犯罪倾向者以及服刑终了 但尚有危险者予以保安处分。行刑中则要始终围绕罪犯的再社会化这一最终目的， 而罪犯再社会化的标志就是人身危险性的消失。对于人身危险性消失、确有悔改 的罪犯，行刑目的已达到，理应假释出狱。可以看出，在此理论下，充分发挥罪 犯的自我调节功能，纠正其自身在社会生活和精神世界中的偏离和错误，只要罪 1 2 犯改过向善，悔改有据，并能适应社会生活而无再犯可能时，即可考虑假释，不 考虑对社会一般公民是否已经通过威吓、警戒而达到防止其犯罪的目的。 第三，双面预防。该理论认为刑罚的目的是一般预防和特殊预防的结合。这 是一种综合的说法。贝卡里亚在论犯罪与刑罚中指出：“刑罚的目的并不是 要使人受到折磨和痛苦，也不是要使已实施的犯罪成为不存在的，刑罚的 目的，只是阻止有罪的人再使社会遭受到危害并制止其他人实施同样行为 。在 此，贝卡里亚就阐述了刑罚目的的两重性一般预防与特殊预防。在双面预防 理论下，只有刑罚已经对社会公众起到威慑效果，又使罪犯具有悔改表现，人身 危险性消失，才可考虑假释。 3 刑罚一体化理论 为了寻找妥善解决累犯问题的相应对策，折衷刑罚目的的报应刑与目的刑两 种理论而产生的第三种学说刑罚一体化论产生了。刑罚一体化理论又称合并主义， 认为刑罚的正当化根据不但在于“善有善报、恶有恶报 这一报应理念，并且它 是预防犯罪之手段，两者是可以结合的。认为人身危险性涵括在犯罪的特性之中， 并且与社会危害性并列，是犯罪的本质特性，这就是犯罪本质的二元论。针对本 质的二元论其刑罚理念必定是报应刑论与目的刑论相结合。该理论认为报应与功 利是刑罚赖以生存的两大根基，因此刑罚既要回顾已然的犯罪，也要前瞻未然的 犯罪。一方面，对于已然之罪，刑罚以报应为目的，满足恶有恶报的正义要求； 另一方面，对于未然之罪，刑罚以预防为目的，且是防止犯罪所必须和有效的。 在报应刑范围内，实现防止社会上其他人犯罪的一般预防与防止罪犯再犯的特殊 预防目的。“因为有了犯罪并为了没有犯罪而科处刑罚 是一体化论刑罚目的理 。转引自萧金泉主编：世界法律思想宝库，中国政法大学出版社1 9 9 2 年，第7 2 1 7 2 2 页。 。陈兴良著：刑罚哲学，中国政法大学出版社1 9 9 7 年版，第1 5 5 页。 1 3 论的经典表述。德国刑法学家冯巴尔指出：虽然一些值得赞扬的刑罚目的通过 给罪犯更好的处遇可以获得，但不能忽视，不论怎么好的处遇，人们宁愿不受刑 罚处罚；不能设想刑罚制度具有教育制度的特征；太多的注意力被投向了刑罚的 改造目的；罪犯必须受到报复，按照这一思想，刑罚才具有改造意义。事实 上，理想的刑罚将会改造罪犯。但是，不管怎么说，刑罚的主要目的并不是改造 罪犯。这是冯巴尔惩罚与改造相结合的刑罚目的思想的体现。具体表现在假释 核准的形式条件上，罪犯必须入监服刑一段时间后才可申请假释，这在一定程度 上满足了报应理论的要求；又如对重罪不得判处缓刑甚至不得假释之规定，则兼 顾了一般预防理论的要求。 4 小结 就报应理论而言，这一刑罚目的论偏重于“惩前”，忽视了“警后 。重视 的仅仅是客观行为及其实害，忽视了行为人的主观恶性，从而使得定罪量刑不够 全面。这种片面强调同价位的报应刑罚理论，有着同态复仇的价值倾向，忽视了 罪犯千差万别的具体情况，从而不利于犯罪预防。正如有的学者所指出的一样： “这种报应刑论忽视了犯罪人的客观情况，也未能考察社会的客观情况，在理论 上存在缺陷。它在刑事政策、刑事立法与刑事司法上都受到了挑战。 它“只是 发挥了刑罚的限制机能，为刑罚而刑罚，是短识消极观点 在其指导下，假释这 一刑罚执行变更措施没有生存的空间，但假释采纳了其中的合理因素惩罚。 要求罪犯必须在执行一定刑期以后方可能被适用假释就是惩罚的具体体现。 就目的刑理论而言，其不再把刑罚看成纯粹是对犯罪的报复和惩罚，既注重 “惩前”，更强调“警后”，在一定意义上较科学地阐述了刑罚目的，使得行刑 。阴建峰： 刑罚功能比较研究，载高铭喧、赵秉志主编：刑法论丛( 第6 卷) ，法律出版社2 0 0 2 年版，第4 0 8 页。 。转引自刘艳红：刑法类型化概念与法治国原则之哲理，载比较法研究2 0 0 3 年第3 期。 1 4 过程中运用假释等变更措施成为可能。刑罚执行机关通过对罪犯进行一定时期惩 罚、关押和教育，既使罪犯深受刑罚之苦，不敢再犯，起到特殊预防作用，也满 足人们内心的正义要求，使人们受到教育，达到一般预防之目的。这样，在刑罚 目的已经达到时就不必继续关押罪犯，可在一定条件下将其假释。当然，仅仅以 预防论作为刑罚目的下的假释也不尽完善。例如两个分别被判处1 0 年和3 年有期 徒刑的罪犯，他们均只服刑2 年就确已悔改，不致再危害社会，如果都在2 年内 予以假释，则不能体现对罪重罪轻者的惩罚区别。如前所述，报应理论偏重于惩 罚报复，不符合人类理性要求，预防论偏重威慑恐吓，有违道义和人权要求，两 者均未妥善解决刑罚目的论的实质问题。 就刑罚一体论来说，其博采众长，兼收并蓄，充分考虑了对已然之罪的教育 改造和对未然之罪的预防，以此为理论基础建立起来的假释制度相对而言更具科 学性及合理性。通过考察各国之立法例可以看出刑罚一体化是当今世界各国刑罚 目的理论的潮流。德国刑法典第4 6 条规定：“一、犯罪人的责任是量刑的基 础，应考虑刑罚对犯罪人将来生活的影响。二、法院量刑时，应权衡对犯罪人有 利和不利的情况，特别应注意下列事项：犯罪人的犯罪动机和目的 这其中 责任是量刑之基础，就体现了刑罚应与罪犯行为的危害和其人身危险性相适应， 同时要求注意罪犯有利或不利情况，这就是特殊预防之目的。不难看出，现行德 国刑法采用的是刑罚一体化理论。现行日本刑法典于1 9 0 7 年4 月2 4 日颁布， 1 9 0 8 年1 0 月1 日起实施。制订于1 9 世纪末与2 0 世纪初的刑法典都不免受到新 派刑罚理论及当时形势政策的影响。但日本刑法改刑草案( 1 9 7 4 年9 月2 9 日法制审议会总会决定) 第4 8 条规定：“刑罚应当根据犯罪人的责任量定。适用 刑罚时，应当考虑犯罪人的年龄、性格、经历与环境、犯罪的动机、方法、结果 。德国刑法典，徐久生、庄敬华译，中国法制出版社2 0 0 0 年版，第5 6 _ 7 页。 。日本刑法典，张明楷译，法律出版社1 9 9 8 年版，第l 页。 1 5 与社会影响，犯罪人在犯罪后的态度以及其他情节。并应当以有利于抑制犯罪和 促进犯罪人改善更生为目的。”可以看出，日本刑法典此项规定与德国刑 法典有关规定类似，均体现了刑罚一体化理论。此外，意大利于1 9 3 0 年颁布的 刑法典也在很大程度上受这两种观念的影响，它的刑罚体系采用的是所谓的“双 轨制”，即把刑罚和保安处分结合在一起，用刑罚实现一般预防所要求的威慑目 的，用保安处分解决具体个人的“社会危险性”问题。 意大利刑法典虽采用保安 处分来代替刑罚中的特殊预防问题，但其刑罚体系双轨制的选择仍然表明其兼顾 报应和预防的刑罚一体化倾向。澳门刑法典第6 5 条( 刑罚份量之确定) 第1 款规定：“刑罚份量之确定须按照行为人之非过及其预防犯罪之要求，在法律所 定之限度内为之。 这一规定同样要求刑罚须兼顾“非过”和“预防犯罪”。 我国采用何种刑罚目的理论呢，是否采用刑罚一体化理论呢? 笔者认为，各 个国家的刑罚目的都与本国的文化传统、政治经济发展状况、形势政策的需要和 主流价值取向等密切相关，应根据自己的具体国情做出适合的选择。就我国目前 而言，采用了报应刑理论。理由如下： 第一，报应刑理论符合我国刑法中罪责刑相适应原则 我国刑法第5 条规定的罪责刑相适应原则作为我国刑法的基本原则之一指导 着我国刑事立法和司法活动。该条规定是报应刑理论之立法根源，也是我国现行 刑法采取报应主义的最好诠释。犯罪并不一定必然导致刑罚，还可能被采取一些 非刑罚的处遇措施，但若要对某种犯罪行为适用刑罚时，则该刑罚措施就必须与 犯罪分子所犯罪行及造成的危害相适应。“而刑罚之制裁亦应负担刑责惟一方法， 故关于刑罚之种类，及范围轻重，必须由刑法法规加以明定 这就要求客观的犯 。日本刑法典，张明楷译，法律f 版社1 9 9 8 年版，第1 1 0 页。 意人利刑法典j 黄风译著，中国政法大学出版社1 9 9 8 年1 0 月版，第2 7 页。 国赵秉志主编：澳门刑法典、澳门刑事诉讼法典，中国人民大学出版社1 9 9 9 年版，第3 0 页。 国韩忠谟著：刑法原理，中国政法大学出版社2 0 0 2 年版，第2 7 7 页。 1 6 罪行为及危害与刑法规定的刑罚之间形成基本的对应关系，这种对应包括刑罚的 种类、范围和轻重等。这也是我国现行刑法第五条所体现的报应思想：有多重的 罪行就判处多重的刑罚，刑罚是对犯罪分子所犯罪行这_ 客观危害性的报应。 这种报应主要是表现出一种客观和直接的惩罚，而且这种惩罚是与客观罪行相一 致的，而不是与主观恶性相一致。这既体现出一种有罪必报的思想，而且强调了 犯罪与刑罚相适应的一种等价报应。我们所追求的报应刑不是原始的同态复仇的 等量报应，而是等价报应。刑罚与行为所表现出的客观危害性相一致。正如先哲 贝卡利亚所追求的一样，在犯罪与刑罚之间建立一一对应的关系是我们的理想。 第二，报应刑理论符合现阶段保障人权的需要 每一国的刑法都具有很强的政治性，采用何种刑罚目的并不带有必然的规律 性，它的选择与一国政治、政策的需要密切相关。但在当今世界，无论一国的政 治需要如何，保障人权都已经成为潮流，为各国立法所追捧。随着理论研究的深 入，我国理论界认为刑罚的目的应该是保障人权，而不是传统上认为的惩罚犯罪。 我国传统的刑事立法是以社会为本位，忽视了对人权的保障。无论从儒家正统思 想的建立和确定“春秋决狱，还是从礼法结合表现出的王权本位中都可以看出， 传统刑事立法所体现的都是以国家和社会为本位的刑事思想，个人权利的保障往 往被忽视甚至被抹煞了。我们在新中国成立后废除了国民党时期的六法全书，使 刑事立法几乎一片空白。面对国内的严峻形势，为打击各种反革命力量，维持社 会稳定，带有目的刑性质的刑罚目的理论可以说是必然选择，其根本目的在于维 护社会稳定。但随着形势的发展，这一理论也必然随之改变。经济的发展必然要 求个人权利得到切实有效的保障，1 9 9 7 年修订刑法典时废除了类推制度，确立 了罪刑法定原则便是明证。在我国当前经济发展水平基础上，我国刑事立法的最 大需要之一就是保障人权。无论是对犯罪嫌疑人还是对一般人，作为人的基本权 1 7 利如自由等都应该得到平等的保护。而保障人权理念反映在刑罚上就是不能随意 出罪入罪，反对刑罚的畸轻畸重，做到罚当其罪。基于上述固有优点和长处，报 应刑对于保障人权来说无疑是最佳选择。若刑罚理论的重心实现从社会本位向个 人本位的转变，则刑罚目的理论也就应随之从目的刑过渡到报应刑。可以说，基 于以个人本位、保障人权而采用报应刑理论，是我国现阶段刑罚目的的必然选择。 第三，报应刑理论符合我国传统刑罚思想 “善有善报、恶