（国际法学专业论文）外国法的查明制度研究.pdf

内容摘要 国际私法理论的诞生为外国法在内国的适用提供了理论上的依据，而 实践中要适用外国法必须先查明其内容，因此国际私法的顺利发展需要一 套完整的外国法查明制度作为支撑。正是基于查明外国法的重大意义，这 一制度已成为了国际私法中的一项基本制度。但是，由于很多情况下查明 外国法的难度较大，法官们更倾向于适用本国法，这一制度长期以来没有 得到应有的重视，发展很不完善。本文分为四个部分，对外国法的查明制 度做了理论和实践上的探讨，并对如何完善我国的有关外国法查明的立法 提出了一些建议。 第一部分主要从理论上探讨了外国法查明制度中的前提性问题。通过 对国际私法学中最本质的问题，即适用外国法的理论的分析，阐明了不同 的外国法适用理论导致了对外国法到底是“事实”还是“法律”的性质认 定的不同。同时对外国法查明制度应包含哪些方面的内容及其陛质进行了 分析，指出外国法查明制度包括外国法的查证和外国法的适用两大方面， 而这两大方面分别具有程序和实体的性质。 第二部分主要从外国法查证的主体和外国法查证的方式两方面入手， 参考了一些主要国家的不同做法以及世界范围内有关这两方面问题的发展 趋势，得出结论认为：在外国法的查证主体上，应构筑以法院为主导、以 当事人为中心的外国法查证程序；而在查证方式上，应尽量多样化，大胆 借鉴两大法系不同国家的做法，只要有利于查证外国法内容的方式都可以 为我所用。 第三部分着力解决外国法适用中一些可能出现的问题。在查证外国法 的程序结束后，会出现两种情形：是外国法的内容得到了证实，那么法 官就要对该内容进行解释并适用于具体案件；二是外国法的内容无法证实 或虽查到了该外国法律，但其中并没有解决该案件的相关规定，此时法官 就要采取一定的补救措施在对若干国家的做法进行对比分析后，笔者发 现对外国法性质的态度以及民事诉讼理论的不同导致了它们在这些问题上 做法的差异，而我国应根据自己的实际情况，采取适当、合理的处理方式 第四部分重点考察我国目前有关外国法查明制度的立法与司法现状， 并提出相应的建议。不仅我国国际私法学界长期以来忽视了对这一制度的 研究，立法上对这一问题的规定也是空白，相关规定仅见于最高人民法院 的司法解释中，而且该解释被普遍认为过于原则化，缺乏实际操作性，这 种情况也当然地导致了司法实践中对外国法查明的混乱局面。面对这种情 形，我们应该从实践操作性入手，对外国法查明制度中的每一个方面进行 明确的规定，这样才能弥补我国现有立法和司法实践的不足。 结语中指出，外国法查明制度在国际私法中起着基础性的作用。中国 社会要不断加强与国际社会的交流和合作，维护良好稳定的国际经济贸易 关系，必须重视对专门解缺涉外民商事纠纷的国际私法的建设，而国际私 法发展的关键之一，就在于建立完善合理的外国法查明制度 关键词：外国法查明国际私法 h a b s t r a c t t h eb i r t ho f p r i v a t ei n t e r n a t i o n a ll a w p r o v i d e sat h e o r e t i c a lb a s i sf o rt h e a p p l i c a t i o no ff o r e i g nl a wi nd o m e s t i cs t a t e s i n c ei np r a c t i c ew en e e dt o l s c e r t a i nt h ec o n t e n to f f o r e i g nl a wb e f o r ea p p l y i n gi t , ac o m p l e t es y s t e mo n t h ep r o o fo ff o r e i g nl a wi sr e q u i r e df o rt h es m o o t hd e v e l o p m e n to fp r i v a t e i n t e r n a t i o n a ll a w a l t h o u g ht h ep r o o f o f f o r e i g nl a wi so n e o f t h ef u n d a m e n t a l p r i n c i p l e si np r i v a t ei n t e r n a t i o n a ll a w , t h ej u d g e s ，i nm o s tc a s e s ，p r e f e rt o a p p l yd o m e s t i cl a w b e c a u s gi t sd i f f i c u l ta n d c o m p l i c a t e dt ob ef u l l ya w a r eo f t h ef o r e i g nl a w f o ral o n gt e r m , t l l i ss y s t e mh a s o n l yr e c e i v e ds c a n ta t t e n t i o n a n de x p e r i e n c e di n c o m p l e t ed e v e l o p m e n t i nm y p a p e r1w i l ld oas t u a yo n t h ep r o o f o f f o r e i g nl a wi nf o u rp a r t s b o 吐li nt h et h e o r e t i c a lw a ya n d p r a c t i c a l w a y p l u s ，1w i l la l s op r e s e n ts o m er e c o m m e n d a t i o n so nl e g i s l a t i o no ft h e p r o o f o f f o r e i g nl a wi nc h i n a i np a r ti 1w i l ld i s c u s ss o m ep r e l i m i n a r yi s s u e so nt h ea s c e r t a i n m e n to f f o r e i g nl a w b ya n a l y z i n gt h et h e o r i e so f a p p l i c a t i o no f f o r e i g nl a w w h i c hi s a ne s s e n t i a li s s u eo fp r i v a t ei n t e r n a t i o n a ll a w , 1w i l le l a b o r a t et h a td i f f e r e n t t h e o r i e s0 1 1t h ea p p l i c a t i o no ff o r e i g nl a wl e a d st od i f f e r e n ti d e n t i f i c a t i o no i l t h en a t l l r eo ff o r e i g nl a w ：f a c to rl a w b e s i d e s ，ia l s od i dr e s e a r c ho nt h e c o n t e n ta n dn a t u r eo f t h i ss y s t e m , p o i n t i n go u tt h a tt w oa s p e c t sa r ei n v o l v e di n t h es y s t e ma n dt h e yp o s s e s s ，r e s p e c t i v e l y , t h e p i d i = 。血r a l n a t u r ea n d s u b s t a n t i a ln a t u l w h i c ha r et h ea s c e r t a i n m e n ta n dt h ea p p l i c a t i o no ft h e f o r e i g nl a w i np a r t ，1w i l lm a i n l yd i s c u s st h ep r o b l e m sw em a ye n c o u n t e rw h e n a s c e r t a 协i n gf o r e i g nl a w s t a r t i n go v e tw i t ht h e 锄t m i t ya n da p p r o a c ho ft h e f o r e i g nl a wa s c e r t a i n m e n t , r e f e r r i n gt od i f f e r e n tw a y st os t u d yi t i ns o l y l e c o u n l r i e sa n dt h ec u r r e n tw o r l d w i d et r e n do nt h et w oi s s b e s ，w em a k et h e c o n c l u s i o nt h a t , 弱r e g a r dt ot h ee n t i t yt oa s c e r t a i nf o r e i g nl a w , w en e e dt o s i l u c t t h r eac o u r t q e d , p a r t y - c e n t e r e dp r o c e d u r e ；觞r e g a r dt ot h ea p p r o a c h , i t s n e c e s s a r yt ob o l d l yr e f e r t oo t h e rc o u n t r i e s p r a c t i c ei nb o t hl e g a lf a m i l i e sa n d t oc o n t r i b u t et oo l l ru 船 i np a r t1 1 1 , 1w i l lf o c u s0 1 1s o l u t i o n st ot h ep r o b l e m sw h e na p p l y i n g t f o r e i g nl a w a f t e rt h ep r o c e d u r eo fa s c e r t a i n i n gf o r e i g nl a w , t w os i t u a t i o n s m a yo c c u r ：1 ) ，t h ec o n t e n to f t h ef o r e i g nl a wi sc o n f i r m e da n dt h ej u d g ew i l l o n l yn e e dt oi n t e r p r e tt h ea r t i c l ea n da p p l yi t o ns p e c i f i cc a s e s ；2 ) ，i ft h e c o n t e n to f t h ef o r e i g nl a wi so b s c u r eo rt h ef o r e i g nl a wd o e sn o tc l e a r l ys e t 印 t h e “s o l u t i o n o i lt h i ss p e c i f i cc a s e ，t h ej u d g ei sr e l i a b l et ot a k es o m er e h a e d i a l m e a s u r e s c o m p a r i n ga n da n a l y z i n gt h ep r a c t i c ei nd i f f e r e n tc o u n t r i e s ，i f o u n do u tt h a tt h ed e f i n i t i o no nt h en a t u r eo ff o r e i g nl a wa n dt h et h e o r yo f c i v i lp r o c e d u r ei no n ec o u n t r ys t r o n g l yi n f l u e n c et h ew a yt h e yd e a l 谢mi l a n df o ru s ，w en e e dt ot a k eo u ro w n p r a c t i c ei n t oc o n s i d e r a t i o na n dc a r r yo u ta p r o p e ra n de f f e c t i v ew a y t om a k ei t mc u r r e n tl e g a la n dj u c u d a ls t a t u so f p r o o f o ff o r e i g nl a wi nc h i n ai s m yc o n c e r ni np a r ti v , a n di nt h i sp a r t , 1w i l la l s op r e s e n ts o m ea d v i s e so nt h i s p o i n t i nt h ec i r c l eo fp r i v a t ei n t e r n a t i o n a ll a ws t u d y , t h i ss y s t e mh a sb e e n o v e r l o o k e df o ra l o n gt i m e 。r e g u l a t i o n so n t h i si s s u ea r e b a r e l yb l a n k r e l a t e d r u l e so nt h i sp o i n ta p p e a ro n l yi nt h ej u d i c i a li n t e r p r e t a t i o n so ft h es u p r e m e c o u r ta n dt h e ya r et o og e n e r a lt op r a c t i c e 1 1 】i sd e f i c i e n c yo nl e g a lr u l e s f i n a l l yl e a d st oc o n f u s i o ni nj u d i c i a lp r a c t i c e i nt h i sc a s e w h a tw e n e e dt od o i st om a k et h er u l e sm o l ef e a s i b l ea n d t r yt oc l a r i f ye v e r ya s p e c to f t h es y s t e m s ot h a tw ec a nm a k ep r o g r e s so nc u r r e n tl e g a lp r a c t i c eo nt h ep r o o f o f f o r e i g n l a w t os u mu p ，a s c e r t a i n m e n ts y s t e mo f f o r e i g nl a wp l a y sab a s i cr o l ei n i n t e r n a t i o n a lp r i v a t el a w f o rc h i n at os t r e n g t h e nt h ec o n m a u n i c a f i o na n d c 0 0 l 删o n w i t hi n t e m a f i o n a lc o m m u n i t i e sa n dm a i n t a i ns t a b l er e l a t i o n s h i p i ni n t e r n a t i o n a le c o n o m i cl l a d e ，w em u s tp u to u r e m p h a s i so n t h ec o n s u u c 6 0 n o fp r i v a t ei n t e r n a t i o n a ll a ww h i c hi ss p e c i a l i z e di n s o l v i r ；gd i s p u t e s c o n c e r n i n gc i v i la n dc o m m e r c i a lf o r e i g na f f a i r s a n dt oe s t a b l i s ht h ep e r f e c t a n dr a t i o n a ls y s t e mo ft h ep r o o fo ff o r e i g nl a wi se s s e n t i a lf o r t h e d e v e l o p m e n t o f t h e p r i v a t ei n t e r n a t i o n a l1 a w k e y w o r d s ：f o r e i g nl a wa s c e r t a i n 砸v a t ei n t e r n a t i o n a ll a w 引言 公元i 0 世纪以后，欧洲社会进入了属地法时代。但是随着交通的不断 发达和资本主义工商业的兴起与发展，欧洲各国之间的经济贸易关系不断 加强，频繁的民商事交往向法律的严格属地性提出了挑战，时代的发展迫 切需要对外国法的承认，因此在1 4 世纪国际私法理论侧顿应时代的呼唤而 诞生了。可以说，国际私法的产生就是基于对外国法的需求，所以外国法 的查明制度理所当然的成为了国际私法中的一项基本制度。 国际私法从产生以来便主要以理论学说的形态存在和发展，在数百年 的历程中，各国国际私法学家们均提出了各具特色的理论。最早的是被后 世誉为国际私法的鼻祖的意大利法学家巴特鲁斯提出的“法则区别说”，而 后又有胡伯的“国际礼让说”；1 9 世纪被称为“近代国际私法之父”的德国 法学家萨维尼提出了颠覆传统的“法律关系本座说”，之后又有孟西尼的本 国法说，和戴西的“既得权说”。到了现代，在国际私法发展最为繁荣的美 国出现了更多的新兴理论，如库克的本地法说”，卡弗斯的彳尤先选择原 则”，柯里的“政府利益分析说”以及影响最为深广的“最密切联系说”； 同时代的欧洲国际私法学说虽然趋于衰败，但也出现了拉沛尔等的“比较 法学说”以及巴迪福的“协调论”等新型学说。如j h 名目繁多的学说实际 上关注着一个共同核心1 日题，即：为什么要承认外国法的域外效力? 这也 是国际私法必须首先解决的一个理论难题，换言之，这个问题的答案就是 国际私法得以建立的理论基础。由于对适用外国法的理由存在以上众多的 观点分歧，各国对外国法的性质也就有了不同的看法。有的国家认为外国 法也是法律，有些国家则把外国法看作是一种事实，也有国家认为外国法 具有法律和事实的双重性质。这种不同的性质认定势必导致了在外国法查 明的问题上各国的做法大不相同，不论是在查证外国法的责任分配上，还 是在外国法的查证方式上，抑或外国法无法查证的处理上都有着不同的规 定，而对这些问题的探讨正是本文的主要内容之一 我国的外国法查明制度是相当不完善的。首先，在中国的国际私法理 论上并没有对外国法的性质做出明确认定，大多数教材和专著都采取了回 避的态度其次，在立法上对外国法的查明规定也相当欠缺，仅在最高人 民法院的司法解释中规定了五条查明外国法的途径，而对这一制度中的其 他问题都没有明文规定再次，在司法实践中，大多数的案件最终都排除 了外国法的适用，而以国内法代替之因此，目前我国国际私法学界应加 强对外国法查明制度的研究，努力促进立法的完善，以更好的指导司法实 践工作。这既是本文要讨论的另一重要问题，也是本文写作目的之所在。 外国法查明制度的概念与定性 现代世界各国都有自己的外国法查明制度，但是却内容迥异，在处理 涉外民商事法律争议中所起的作用也不尽一致之所以有这样的差异，在 于各个国家对外国法的性质有着不一样的理解，因此对外国法的定性就成 为各国建立外国法查明制度的前提和核心。而一项合理完善的外国法查明 制度到底应该包括哪些内容? 在处理涉外案件中应该起到怎样的作用? 这 些都是国际私法理论应该深入研究的问题。 ( 一) 外国法查明制度的基本概念探析 1 、外国法的性质认定 ( 1 ) 适用外国法的理论对外国法性质认定的影响 对外国法性质的认定有许多种学说，如有人认为外国法是一种单纯的 事实，有人认为外国法是与内国法律规范具有同等效力的法律，也有认为 外国法是一种特殊的事实或一种不同于内国法的特殊法律，等等。归其主 旨，分野无非在于法律说和事实说，其他理论只是为了调和这两种学说的 矛盾，弥补单纯事实说和法律说的缺陷而做的变形，这些较为折衷的学说 实际上也都以法律说或事实说中的一种作为主导。之所以对外国法的性质 有这样截然不同的看法，关键在于各国所接受的适用外国法的理论不一样， 对外国法的态度不同。下面将通过对几种适用外国法的理论的介绍来分析 其对外国法性质认定的影响。 在1 9 世纪中期以前，“普通法与民法国家的法院和法学家们都认为外 国法是一个事实问题，是在当事人的控制范围之内的事项，仅由当事人的 要求而适用。只是到了十九世纪，大陆法学者才对事实说产生了怀疑，进 而提出了外国法的法律说，并倡导法院对于外国法应不顾及当事人的意愿 依职权适用，这在外国法的证明制度上是一个重大的转折点”。川造成这种 徐卉；外国法证明问题研究，h t t p ：w w w c h i n a l a w i n f oc o m f l d x x w n r a s p ? i d - - 9 8 8 4 2 现象的原因在于1 9 世纪中期以前的国际私法理论处于法则区别说时代，这 一时期的外国法适用理论都比较强调法律的属地性，对外国法采取严格限 制的态度，所以不可能将内外国法置于同等的地位上。虽然国际私法最早 的学说广一巴特鲁斯的“法则区别说”，“纠正了绝对属地主义的弊端，抓 住了法律的域内域外效力这个法律冲突的根本点，首次站在双边的立场上 来研究法律的适用问题，使国际私法后来能真正具有国际性”。w 但是，这 种国际主义的立场并没有得到很好的延续，随后的几种重要学说都背离了 这一立场。由于当时还很强大的封建势力极力遏制促进资本主义商业发展 的理论，在1 6 世纪的法国出现了杜摩兰和达让特莱的学说对立杜摩兰代 表了新兴商人阶级的利益，他极力主张扩大“人的法则”的适用范围，还 提出了在契约关系中的“意思自治原则”，希望以此冲磅嘱地原则的束缚。 而达让特莱代表的是封建贵族的利益，他极力推崇封建的地方自治，认为 法律只能而且必须在制定者的领土内适用。达让特莱的这一学说被荷兰的 学者们所接受，并且由荷兰学者胡伯发展成为著名的“国际礼让说”胡伯 在他的论罗马法与现行法一书中提出了著名的三大原则，其中前两条 都是属地性的，而根据第三条原则，一国之所以适用适用外国法是出于对 该外国的“礼让”，出于主权之间的相互尊重，因此，“国际礼让说”本质 上仍然是主张属地原则的，也就不可能把外国法与内国法平等对待法则 区别说时代的理论对1 8 世纪中期以来的国际私法立法产生了重大影响，如 1 7 5 6 年的巴伐利亚法典，1 7 9 4 年的( ( 普鲁士法典、1 8 0 4 年的( ( 法国民 法典势以及1 8 1 1 年的奥地利民法典等，由于这一时期世界各国的立法 和实践都是受属地原则的指导，所以外国法只能是被当作一种事实问题来 对待。 1 9 世纪中期以后，“国际礼让说”被英美国家学者所继承，英国学者戴 西接受了该学说中的主权观念，并发展成“既得权说”，而美国学者斯托雷 则继承了礼让说对英国国际私法发展做出最大贡献的是牛津大学教授戴 西，他的“既得权说”从严格的属地性出发，认为内国法既不能直接承认 和适用外国法，也不能直接承认和执行外国的判决。但是，“为了保障涉外 民商事法律关系的稳定性，对于根据外国法有效取得的权利，内国应当给 予承认和保护，但与内国公共政策、道德原则和国家主权相抵触者除外”。川 【l 蓐德培主编：国际私法新论) ，武汉大学出敷桂1 9 9 7 年版，第5 5 页 田刘想树著：匿际私法基本问题研究 ，法律出版杜2 0 0 1 年版，第2 2 页 3 这一学说虽然存在很大的缺陷，就连载西本人后来也放弃了它，但既得权 理论在国际私法理论的发展史上却产生过很大的影响，得到过许多国家法 学家的赞成，丙且成为美国第一次冲突法重述的理论基础。在1 9 世纪 的美国，在国际私法理论方面取得最杰出成就的是哈佛大学教授斯托雷， 他继承了荷兰的“国际礼让说”，进一步发展了属地主义的思想。他在自己 的学说中也提出了与胡伯三原则内似的三项原则，区别仅在于，“斯托雷明 确地把国际礼让表述为内国法上的规定，从而否定了国际礼让是国际 惯例强加给国家的义务的观点”。【l 】戴西和斯托雷的学说在英美国家影响深 远，在2 0 世纪美国“冲突法革命”中出现的库克的“本地法说”和柯里的 。政府利益分析说”等都极力的夸大了法律的属地性，这导致英美法系的 大多数国家的立法和实践都以“国际礼让说”作为理论基础，所以，这些 国家都将外国法看作是一项事实，“如果把外国法看作法律，将违背其国际 私法的理论基础”。【2 】其他一些受英美法影响较大的国家也都坚持外国法是 事实的观点。 在1 9 世纪的德国，出现了一种全新的国际私法理论，即萨维尼的“法 律关系本座说”。萨维尼从普遍主义的观点出发，主张从涉外民事关系的性 质入手，给每一类法律关系都确定一个本痤，应适用本座所在地的法律去 解决这类法律关系，所以这一学说对流行了几百年的法则区别说进行了彻 底的否定。“法律关系本座说”撇开法律的域内域外效力问题不谈，主张平 等地对待内外国法律，以达到不管案件在什么地方提起，都可以适用同一 法律，进而得到一致的判决的目的。萨维尼的学说使国际私法的理论回到 了普遍主义的道路上，让外国法和内国法具有了相同的地位。该学说影响 了欧洲大陆以及亚洲的日本等许多国家，接受此种理论的国家自然就会把 外国法定性为法律，而不是一种事实而且这一学说的影响范围还不止于 此，它甚至影响了英美国家的国际私法理论“它是当今流行的最密切联 系原则的直接理论源泉，最密切联系原则不外是法律关系本座说的否 定之否定”。【习受此影响，美国各州的司法实践也发生了变化，只有少数州 仍视外国法为纯粹的事实，多数州开始采用( ( 统一法官法法官常识法或 内似的州制定法，将法官常识扩大至外国国家的法律，尤其是美国联邦 i i 赵生样主编刘想树副主编；国际私法学，。法律出版牡1 9 9 9 年版，第3 4 页 哪董立坤箸：国际私法论 ，法律出版社2 0 0 0 年版，第9 2 页 p l 刘想树著：国际私法基本问题研究) ，法律出版社2 0 0 1 年版，第1 9 页 4 民事诉讼规则第4 4 i 条的修订使得美国对外国法性质的看法更向法律倾 斜。该条规定允许在确定外国法时考虑包括证言等的任何有关的资料和来 源，不论资料是否由当事人提供以及是否具有可采性，法院的决定被视为 是关于法律问题的裁定 通过以上的分析可以看出，“国际礼让说和“法律关系本座说”分别 构成了外国法事实说和法律说的立论基础，使用外国法的理论对外国法性 质的影响也可见一斑。 ( 2 ) 外国法的法律性 关于外国法性质的问题，并没有引起我国国际私法学界的多少关注。 以韩德培老师为代表的学者们认为，由于我国民事诉讼采用“以事实为依 据，以法律为准绳”的原则，无论事实或法律都要查清，所以讨论外国法 是事实或法律并没有实际意义。然而，笔者认为，虽然无论把外国法定性 为法律或事实都要遵循一律查清的原则，但是在指导我国国际私法立法和 实践方面，明确外国法的性质却有着重要意义。首先，只有明确了外国法 的性质，才能在外国法查证过程中划清法院和当事人之间的责任，规定由 谁负责或哪一方负责任；其次，如何查证外国法的问题，也会因对外国法 性质的认定不同而有差异，如果把外国法当作纯粹的法律，就会大大的限 制当事人自行查证的方式；再次，在对查证的外国法进行解释或外国法的 内容不能查证时的处理方面，也会因对外国法性质的态度不同而不一致。 至于到底应把外国法看作是法律还是事实，笔者认为，把外国法看作 法律更为合理。第一，外国法的事实说主要是来源于荷兰的“国际礼让说”， 这种学说认为把外国法当作法律适用是与国家主权原则不相容的，但是， 外国法并不因为被看作事实就改变了其是法律的本质属性，因此事实说是 一种唯心主义法律理论的表现，承认外国法为法律才符合事实。第二，根 据一般的法学理论，当事人的权利义务是由法律规定的那么，如果把外 国法看作事实，就会出现用一项事实去规定当事人的权利义务的现象，因 而，把外国法看作法律更合逻辑。第三，从萨维尼提出“法律关系本座说” 以来，外国法的法律说便产生并广泛传播，不仅影响了大陆法系国家，其 触角也已延伸到英美等普通法国家。即使在那些把法律当作事实的国家， 在实践处理方式上也有所变化，不再把外国法作为单纯的事实，加强了法 院在外国法查证中的作用，所以把外国法看作法律更符合国i 黼- , 法理论和 实践的发展趋势。 2 ，外国法查明制度的界定 外国法的查明作为国际私法的一项基本制度，到底应该包括哪些内容， 应该如何为其定义，也是一个值得探讨的问题。从目前国内的教材和专著 来看，对该制度的定义还是比较一致的，即都认为外国法的查明就是对冲 突规范所指向的某一外国实体法的内容的证明。具体的表述大致有：外国 法内容的查明是指一国法院在审理涉外民商事案件时，如果依本国的冲突 规范应适用某一外国的实体法，如何证明该外国法关于这一特定问题的规 定的问题；w 外国法的查明又称“外国法内容的确定”、“外国法内容的证明”， 它是指法院在审理涉外民事案件时，根据本国冲突规范确定应适用的某外 国法后，对该外国法内容如何确定和证明的问题；【2 】外国法内容查明，又被 称之为外国法的确定或外国法的证明，是冲突规范适用过程中形成的一种 特定程序和制度，它是指在一国法院在审理涉外民事案件时，对依据本国 的冲突规范，援引应作为准据法适用的该外国法规定的内容如何认定的行 为过程。h 可见，国际私法学界对这个问题并没有实质性的分歧，都主张外 国法的查明就是对外国法内容的确定。然而，大家在介绍这一制度时又都 未止步于此，通常在论述完如何确定外国法的内容后，还要说明外国法内 容不能查明的解决办法以及外国法适用错误等问题，而这些问题并没有反 映在对这一制度的定义中实际上，在司法实践中，还可能在上述问题之 外出现对外国的解释等更多复杂的问题，而这些问题我认为也应该是构成 外国法查明制度的组成部分。 一项完整的外国法查明制度应该包括对外国法内容的确定，也即外国 法的查证和外国法的具体适用两大部分在外国法的查证过程中，就会涉 及到以下一些问题：一是外国法应该由谁去查证，也就是外国法内容的查 证主体和查证责任的分配；二是外国法应该怎么样去查证，即外国法的查 证方式另外，明确外国法的内容只是一个手段，而我们真正的目的是要 通过该外国法的规定去确定涉外民商事案件当事人的具体权利和义务，因 此还要关注外国法的适用问题。在适用外国法时，首先可能遇到的就是要 对外国法进行解释的问题，因为世界各国的法律受各自意识形态、法律传 统等因素的影响而千差万别，内国法院往往要对外国法的规定进行特别的 川韩德培主编：国际私法新论 ，武汉大学出版社1 9 9 7 年版，第1 9 9 页 川章尚锦主编：国际器法 中国人民大学出版社2 0 0 0 年版，第9 8 页 1 1 1 屈广清主编：国际私法导论) 法律出版杜2 0 0 3 年敝，第2 8 1 页 6 解释后才能用于具体案件；而在解释的过程中，就会出现由谁解释、依据 什么标准解释、解释出现错误怎么处理等问题。而且，如果遇到外国法无 法查证的情况，还存在应该如何处理或补救的问题。综上，笔者认为，所 谓外国法查明制度是指一国法院在审理涉外民商事案件时，根据本国冲突 规范确定应适用的某外国法后，对该外国法的内容进行查证，并将其具体 适用于该案件以确定当事人权利义务的行为过程 ( 二) 外国法查明制度的定性 关于外国法查明制度的性质，有两个问题值得关注：一是该制度的设 立到底是为了促进还是限制外国法的适用? 二是该制度到底是一项实体规 则还是程序规则? 对这两个问题的不同回答就会导致对外国法查明制度截 然不同的定性。 1 、对外国法适用的促进 国际私法的诞生使得内国法院适用外国法有了理论的依据，但是在实 践中，外国法的适用却并不是那么一帆风顺。“由于各国利益间的矛盾，彼 此在适用外国法的时候总是对外国法抱有一种不完全的信任感，总想在对 自己不利的时候找出一些办法或理由来不适用外国法，或限制外国法的适 用”。i l 】因此，在国际私法中逐渐形成了诸如识别、反致、公共秩序保留等 一些排除或限制外国法适用的理论和制度。如果在一个涉外民商事案件中， 识别、反致、公共秩序保留等制度均被排除后，就要对外国法进行查明， 因此许多国家就把外国法查明制度当成了排除或限制外国法的最后一项手 段。但是，外国法查明制度设立的本意是为了明确外国法的内容以便更准 确的适用外国法，显然这是能够促进外国法在内国适用的一项制度其作 用之所以被扭曲是由于许多国家都认为内国法院适用外国法会损害内国的 主权和利益，但现在看来这种观点并不正确，应该加以纠正。 其实，一般情况下一国法院适用外国法律处理涉外案件并不会损害其 主权和利益。首先，适用外国法的前提是本国冲突规范规定应以该外国法 为准据法，所以，适用外国法是遵循本国冲突法的结果，限制该外国法的 适用其实是对本国立法不尊重的表现。而且，如果外国法确实与本国的公 1 1 于飞著：中国国际私法理论与立法) ，中国法制出版社2 0 0 4 年版，第1 6 9 页 7 共道德不相容，可以采用公共秩序保留制度，而不需要用外国法查明制度 去排除其适用。其次，并非所有的案件都要适用本国法才符合国家利益， 有些案件其实并不涉及到法院地国的利益，而有些案件中适用外国法可能 对本国当事人更为有利，所以对外国法的盲目限制完全没有必要。再次， 现代国际私法的价值取向已由冲突正义转向实体正义，任何能最大限度实 现当事人之间公平正义的法律都应该被适用，对外国法进行限制已不符合 时代的发展需要。最后，随着各国之间交流合作的不断加强和逊t l - t 段的 发达，查明外国法已越来越简单，用外国法不能查明等理由限制外国法的 适用只会降低国际社会对本国法律制度的信任度。所以，从实际出发，我 们应该将外国法查明制度定位为促进外国法准确适用的一项国际私法基本 制度，而非对外国法的限制。明确了这一性质，才能更好地指导我国今后 的立法和司法实践。 程序规则和实体规则的结合 在英美普通法系国家的立法中，外国法查明制度一般都被看作程序规 则，规定在其各自的民事诉讼法典或涉外民事诉讼程序法中，而民法法系 国家则一般视其为实体规则，规定于民法典或国际私法典中，那么外国法 查明制度究竟是程序规则还是实体规则呢? 我认为，该制度既包含了程序 规则，也包含了实本规则，是二者的结合。 传统法学理论认为，根据法的内容和功能的不同，可以将其划分为实 体法和程序法所谓实体法，就是规定具体权利、义务、后果及其范围等 法律关系实体内容的法律，而程序法规定的是如何实现实体法律规定的方 法和手续的法律。【l 】根据这一标准，外国法查明制度中的两个部分，即外国 法的查证和外国法的适用，应分别属于程序规则和实体规则因为，外国 法查证的有关规定并不直接规定涉外民商事法律关系当事人的权利义务等 内容，对外国法的查证仅仅是为确定其权利义务的一个前提步骤；而外国 法适用，就是以所查明的该外国法的内容为依据，确定当事人间最终权利 义务，所以，有关外国法查证的规定应属于程序规则，而有关外国法适用 的规定却是实体规则。 区分外国法查明制度为程序规则和实体规则的主要意义在于：作为程 m 卓泽渊主编：法学导论) ，法律出版杜2 0 0 2 年版，第5 2 _ - 6 3 页 8 序规则，在外国法的查证过程中可以扩大当事人或其他方面的参与度；而 作为实体规则在外国法适用时则应严格以法院为主导，尽量限制当事人的 作用。一国的法官不可能通晓世界各国的法律，在冲突规范指向适用外国 法时，尽量借助各方的力量去查证外国法的内容能够提高法院审判案件的 效率，而且经查证的外国法内容最终也要通过法院的审查，所以一般也不 会出现任意歪曲或滥用外国法而损害当事入利益的情况。由于不同国家的 法律之间的表述和形式都有很大差异，在外国法内容已经查清楚的情形下， 如何对该内容进行解释使其成为法院地国和当事人都比较熟悉和易于接受 的法律规则形式，以及如何通过该规则确定当事人的权利义务，通常成为 法院判决前的一项重要工作，而这一过程直接影响了当事人之间权利义务 的分配情况，所以必须严格限制当事入在此过程中的作用而由法院进行 外国法查明制度中的程序规则 正如通过前文的分析，所谓外国法查明制度中的程序规则是指外国法 的查证程序，即外国法查明中第一阶段的内容。世界各国的法律浩如烟海， 千头万绪，查证起来并非易事，外国法的查证就成了一个相当复杂的程序， 其中涉及到当事人之间、当事人与法院之间、法院地国与外国之间的种种 联系。在这一程序中最为重要的是两个方面的内容：一是有关外国法查证 的主体问题，即在查证外国法时法院和当事人之间的责任分配情况；二是 关于外国法查证的方式问题，即通过怎样的途径，用什么样的手段获得的 外国法才是有效的。 ( 一) 外国法查证的主体 1 、法院与当事人之间查证责任的分配 法院在处理涉外民商事案件时，如果依冲突规范应适用外国法，首先 面临的问题便是由谁去查证外国法的内容，所以在外国法的查明制度中必 须明确法院和当事人在外国法查证中的责任。在这个问题上，对外国法性 质的态度不同的国家就会有不同的做法，如把外国法看作事实的国家一般 要求当事人去查证外国法的内容，而认为外国法是法律的国家一般则将查 证的责任交给法院。但是，即使在对外国法性质的态度相同的国家，在具 体的责任分配上做法也不尽一致。而且，外国法查证的责任并不是绝对的 在法院或当事人之一方，大多数国家的立法一般都规定，在一方承担主要 责任的情况下，另一方也会负有一定的义务。下面通过对一些具有代表性 的国家的外国法查证责任承担制度的介绍来看看世界各国关于这一制度的 立法形式和发展趋势。 ( i ) 英美等普通法系国家的做法 英美等普通法系国家和一些拉丁美洲国家都认为外国法的内容必须由 当事人主张和证明，因为“它们不是把外国法看作法官主动适用的法律， 而是将其视为当事人引用来主张自己请求权的事实”【】然而，在具体操作 上，这些国家之间也存在一定的差别。 在英国，即使冲突规范己指明应适用外国法，如果当事入不提出请求， 英国法院也不会主动适用外国法。证明外国法的责任在于依此提出请求或 提出抗辩的当事人，如果该当事人对外国法没有提供证据，或提供了不充 分的证据，法院就会把一个含有涉外因素的案件视为一个纯粹的英国国内 的案件来处理，适用英格兰法。【2 】具体来说，英国在外国法查证过程中遵循 以下几项原则：一是外国法作为实施，必须由当事人提供并证实其存在； 二是作为事实的外国法必须向法官提供；三是外国法的证明方式是由专家 提供证明，法院不会依职权去查明外国法的内容；最后是外国法内容的查 证必须由当事人负举证责任。加拿大也和其他普通法系国家一样把外国法 当作事实，而法官只能适用本地法，不承担查证外国法的责任a r n o l dv f l e m i n ge ta l 一案的判决规定，对外国法的证明责任，由以外国作为诉讼 请求依据的当事人承担在加拿大的司法实践中，诉讼当事人如果依某外 国法作为诉讼请求的依据，则其必须在诉状中对该外国法的效力予以说明， 并对其特定内容给出确定的说明，而且要将该外国法作为事实以相应的证 据去证明。掰 美国的传统做法和其他普通法系的国家一样，把外国法当作纯粹的事 实，要求当事人对外国法内容的查证承担绝对的责任。但是，与英国法院 严格洛守外国法的事实证明程序相对照，自二战前，美国法院在实践中已 明显呈现出脱离严格的普通法程序的自由倾向，这种自由化的倾向更多的 l q 赵相林主编：中国国际私法立法问题研究 ，中国政法大学出版社2 0 0 2 年版。第5 7 页 僻参见【英 j h c 莫里鲰主编：戴西和莫里斯论冲突法( - f ) 。李双元等译，中臣大百科全书出版社 1 9 9 8 年版，第1 7 5 9 页 h 参见刘仁山著：i 加拿大国际私法研究 ，法律出版社2 0 0 1 年版，第1 5 4 - 1 5 5 页 1 0 是出于实际的考虑，因为依据严格的证据规则来证明外国法实在是一项既 昂贵又耗时，而且十分刻板的负担。在这种自由思潮的影响下，美国法院 的司法实践已在相当程度上偏离了普通法规则。【1 】随着1 9 6 2 年统一州际 和国际诉讼程序法的实施，一些州开始在一定条件下把外国法作为法律 来处理，从而改变了把外国法作为纯粹事实由当事人举证证明的做法。1 9 6 6 年的联邦民事诉讼规则第4 4 条第1 款的修订生效使美国联邦法院的外 国法证明制度进一步得到了统一。根据该条规则，美国联邦法院在确定外 国法时可以考虑包括证言等在内的任何相关资料，而不论该资料是否由当 事人提出，法院的决定被看作为关于法律问题的裁定。所以，美国各州法 院和联邦法院在查证外国法过程中的责任逐步增大。 ( 2 ) 大陆法系国家的做法 大陆法系国家对外国法的性质认识并不一致，因而在外国法查证责任 的分配上也呈现出多种态势。以