（国际法学专业论文）域外代理商保护之法律制度研究.pdf

i 域外代理商保护之法律制度研究域外代理商保护之法律制度研究 摘 要 代理商是专业从事商事代理活动的商人群体，在现代商业社会 发挥着越来越重要的作用，由于其是为了商事代理关系中本人的利 益而行为，且经营活动对本人有着较强的依赖性，因此许多国家和 地区都在立法中对代理商予以了特别保护。本文即针对域外商事代 理法中有关保护代理商的法律制度进行了比较研究及相应的价值分 析。 本文主要采取比较研究的方法，研究领域属于比较商法学的范 畴。本文首先探寻了有关代理商利益保护的法律制度在域外各国和 地区的发展演进路径，并对各国和地区对于代理商保护的具体态度 的不同进行了比较。其次对域外各国和地区有关保护性法律制度的 具体内容以及实现方式进行了分析。接着对保护性法律制度所体现 出的公平价值理念及该理念对于商事代理法价值取向的革新作了论 述。最后将研究落脚于我国的实践，对我国立法上对于保护代理商 理念和制度的缺失作了评析，并对引入域外的代理商保护法律制度 提出了构想。 本文认为，对代理商的保护已成为域外立法的大势所趋，其所 体现的公平价值应成为商事代理立法的首要价值取向，我国的商事 代理立法也应采纳有关保护代理商的法律制度。 ii 关键词：代理商，保护，法律制度，比较 iii the research on legal protections of commercial agents outside mainland china abstract commercial agents are the merchants whose job is to do business of agency. they become more and more popular and play an important role in modern society. commercial agents act on behalf of their principals. they should obey the instructions of their principals, so they usually do not have independent will and must rely on their principals. as a result, many countries and districts take a protective stance on commercial agents in the laws and regulations relating to commercial agents. this paper made a comparative research and value analysis on the legal protections of commercial agents. this paper uses a comparative method in the research which belongs to the area of comparative commercial law. firstly it analyzed and compared the development of legal protections of commercial agents outside mainland china and the different attitudes of different countries and districts. secondly it analyses the contents of legal protections and legal practices in different countries and districts. third iv it talks about the equity value in the protective system of commercial agents and the changes made by the fair value to the law of commercial agency. at last this paper comes back to the reality of china. it points out the absence of legal protections of commercial agents in china and makes some suggestions on the constitution of legal protections of commercial agents. in the authors point of view, more and more countries and districts attach importance to the protection of commercial agents. the value of fairness should be the most important value in the law of commercial agency. china needs to establish a legal system to protect commercial agents. key words: commercial agent ， protection, legal system， compare 2 上海交通大学 学位论文原创性声明 上海交通大学 学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独 立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文 不包含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成果。对本文的研 究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人完全 意识到本声明的法律结果由本人承担。 学位论文作者签名：沈沈 洵洵 日期：2007 年 12 月 27 日 3 上海交通大学 学位论文版权使用授权书 上海交通大学 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定， 同意学校保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允 许论文被查阅和借阅。本人授权上海交通大学可以将本学位论文的全部 或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复 制手段保存和汇编本学位论文。 保密保密，在 年解密后适用本授权书。 本学位论文属于 不保密 不保密。 （请在以上方框内打“” ） 学位论文作者签名：沈沈 洵洵 指导教师签名：萧凯萧凯 日期：2007 年 12 月 27 日 日期：2007 年 12 月 27 日 1 引言 无论从历史和现实的角度看，中国法治现代化和民/商法典制定资源的国 际取向已成定局，这便是汲取和借鉴国际资源，促进民商法的现代化。这种变 法实践资源的国际取向性是我国一百多年来法制现代化发展“路径依赖”的必 然结果。要借鉴和移植国外的民商法，就得在不同国家、不同法系的法律之间 进行比较，借鉴和移植国外法律制度并不意味着照搬照抄别国模式，而是应当 根据各自的具体情况，考察它是否适合于自己的国家。商法的国际比较研究能 够为法律文化之间的认识和相互借鉴提供认识方法和借鉴资料。本文对域外有 关代理商保护法律制度的研究比较，目的即在于此。而众所周知，代理是一个 在大陆法系和英美法系都得到普遍承认但理论和实践又极不统一的概念，1不 过对代理内部关系中代理人一方加以特别的保护，却有成为西方国家尤其是西 欧国家的通行做法的趋势。在民商分立的国家（如德国） ，对于代理人的保护 主要是指对于商事代理关系中代理商的保护，在民商合一（如意大利）或对民 事商事不做区分的国家（如美国） ，对于代理人的保护主要是指对于缔结代理 契约的代理人一方的保护。在域外尤其是西部欧洲国家，法律对于代理商这一 群体的保护制度已经相当系统完善。另一方面，代理商这一群体又不同于普通 的弱者，与被代理人相比，其尽管存在着经济地位上的弱小和谈判地位上的软 弱，但却往往有着被代理人所难以匹敌的信息优势以及决定被代理人与第三人 之间法律关系的权力，被代理人也常常不得不为代理人的行为所约束，因此代 理商并非纯粹意义上的弱者，对其施以诸多保护必然会引发很多争论。本文试 图通过价值分析的方法来回应此问题。 目前我国法律对代理内部关系的规定较少，对于代理人一方的保护的规定 更是难觅踪迹。也许对于代理关系中代理人的保护的立法，还没有被立法者提 上议程，国内学者专门论述有关代理人保护性法律制度的研究也几乎没有，该 问题在国内并不受重视。本文将以比较法的视角，对其他国家和地区的有关代 理人保护的法律制度进行分析研究，并在此基础上为我国将来构建代理法律制 度时是否引入对代理人的特别保护以及如何引入，提供一些思路。 本文的研究属于比较商法学的范畴，主要的研究路径在于对中国大陆法域 以外（简称“域外” ）的各个国家和地区尤其是德国、英国、法国、澳门的有 关调整商事代理关系的法律规定中保护代理商利益的法律制度进行比较分析以 及价值评价。 各国商事立法及学说中存在的民商分立和民商合一的立场分歧，映射到代 理法中即是代理制度的一元论和二元论。本文作者赞同代理二元论的观点，认 为商事代理关系需要一套独立于民事代理的商事代理法律规则来加以调整，民 法中关于代理的规定只能起到补充作用。德、法、日、韩等国的民商分立主义 更符合逻辑理性的要求，即便是在奉行民商合一主义的国家如意大利，在其民 法典中调整商事代理关系的法律规定也相对独立于一般的民事法律关系， 意 1 英施米托夫著，赵秀文译： 国际贸易法文选 ，中国大百科全书出版社 1993 年版，第 375 页。 2 大利民法典有关代理契约的规定实际上只适用于商事代理人，2而在真正的 民商合一主义下，至少在调整对象上法律不应以其是否商人而有所不同。目前 民商合一的观点在我国的民商立法中占据上风，不过纵观若干学者起草的民法 典草案，几乎没有发现任何对于代理商的利益进行特别保护的规定，3而这部 分内容在欧洲大陆法系国家的商法典中占据了相当重要的位置，4因此笔者希 望本文的写作能够使国内的学者对代理商保护问题产生关注，进而体现到将来 的有关民商事立法中。 2 意大利民法典第 1742 条规定，代理契约是指一方有义务为另一方固定地实施推动在一定地区内缔 结契约的活动并获得对价的协议， “固定” 、 “获得对价”均说明了代理人的商人性质。 3 在梁慧星、王利明、徐国栋等学者主持起草的民法典草案中，均难以找到直接保护代理商的规定，上 述草案甚至并未将代理商作为一个单独的群体加以确认。参见：梁慧星负责中国民法典草案建议稿附 理由总则编 ，法律出版社 2004 年版；王利明主持中国民法典学者建议稿及立法理由总则编 ，法律出 版社 2005 年版；徐国栋主编绿色民法典草案 ，社会科学文献出版社 2004 年版。 4 德国、日本、法国、韩国的商法典都用单独一章针对有关代理商的法律关系作出规范， 意大利民法典 中有针对代理契约的专章规定，我国台湾、澳门地区法典也有针对代办商的规定，香港地区也制定了专 门的代理商条例 。 3 第一章 代理商保护的立法演进及实践 域外对于代理商的保护制度通常见于有关代理人和被代理人内部关系的规 定中。在大陆法系采取民商分立的国家中，对于代理商的保护性规定主要见于 商法典以及若干单行法，民法典中并无关于保护代理商的规定。在采取民商合 一的国家如意大利，对于代理商的保护性规定则主要见于民法典中。在英美法 系，英国已制定了比较完善的保护代理商的法律，美国则仍主要通过判例以及 权威学说对该问题进行阐述。本文研究的域外保护代理商利益的法律制度，主 要是指西欧国家如德国、英国、法国等国的相关规定，因为上述国家对于代理 商的保护制度已法典化，体系完善、内容全面。不过也兼及美国、日本、韩国、 我国澳门特别行政区等其他国家和地区的有关制度。 第一节 代理商保护的立法演进 一、国内立法 在世界各国中，最早开始对代理商进行保护立法的是德国和法国。德国不 仅是代理商保护性立法的先驱者，更是世界各国商事代理立法的先驱者。1897 年的德国商法典就对代理商（handelsvertreter）有了独立的界定，5不过当 时并未规定有关保护代理商的条款，五十多年后，在 1953 年的代理商法 中则有了对代理商的保护性规定，如关于佣金的收取、代理关系的解除方式、 解除后的特殊补偿等。6德国采取的是一种法定商业代理制度，它对于代理人 权限的内部限制原则上不予考虑7。在现行德国商法典第七章有关代理商 的条文中，很大一部分都是规定了保护代理商利益的制度，包括本人单方解除 合同时的提前通知义务，补偿代理人的商誉损失的义务等。通读整个德国商 法典第七章，处处使人感觉到其对代理商的保护已到了“无微不至”的地步。 法国在 1957 年的劳动法典中就有了对处于代理地位的雇员的专门保 护性规定，在 1958 年又制定了关于商事代理人的法令 ，对有关商事代理人 进行了相对比较全面的规定，其中有关保护商事代理人的制度已经出具雏形。 从这时起，商事代理人就在法律上被认可和得到保护。8 1991 年法国又颁布了 5 the german commercial code of 1897 included for the first time provisions with respect to commercial agents. other european countries followed: sweden (1914), norway (1916), denmark (1917), austria (1921), the netherlands (1926), italy (1942), switzerland (1949). see generally baumbach/duden/hopt, handelsgesetzbuch (hgb) 26th ed., sec. 84 at 1)b. (1985). also see georg vorbrugg, dirk h. mahler, agency and distributorship agreements under german law, international lawyer, spring, 1985, 19, 607. 又参见范健： 德国商法：传统 框架与新规则 ，法律出版社 2003 年版，第 173 页。 6 georg vorbrugg, dirk h. mahler, agency and distributorship agreements under german law, international lawyer, spring, 1985, 19, 607. 7 英施米托夫著，赵秀文译： 国际贸易法文选 ，中国大百科全书出版社 1993 年版，第 375 页。 8 decree 58/1345 of december 23, 1958, d 1959, l132. see severine saintier, a remarkable understanding and application of the protective stance of the agency regulations by the english courts, journal of business law, 2001, sep, 540-553. 4 关于商事代理人与委托人关系的法律 ，9对终止合同后代理商的补偿金额的 计算等若干具体制度又有了细化规定，到 1994 年英国等其余欧盟国家开始对 代理商进行保护性立法时，法国已有了相关法律制度的大量实践，法国的法律、 法院的判决甚至常常被英国法院在处理有关案件时加以参考，足见其在有关对 代理商保护的立法方面的领先地位。 德法都是采民商分立的立法模式，因此对于代理商的保护性规定体现在商 法典中，而意大利则是采取的民商合一主义，因此意大利民法典对代理商 保护的有关制度作了规定。值得注意的是， 意大利民法典明确将委任契约 和代理契约作了区分10，对代理商的保护性制度是规定在代理契约一章中的， 但是委托契约仍补充适用于代理契约。 作为英美法系中的最典型国家，英国虽然早在 1889 年就有了针对代理商 的专门立法代理商法 ，不过并没有直接针对代理商利益的保护性规定，而 且其代理商法中规定的代理商也与德国等大陆法系国家中的概念并不一致， 并不仅仅指以从事代理活动为业的商人。因此尽管英国是最早对“代理商”进 行成文立法的国家，但却是相对较迟引入对代理商的保护性法律制度的国家， 直到欧共体理事会关于关于协调成员国间有关独立商事代理人法律的指令 （简称欧共体指令11以转化的形式被纳入英国法律，商事代理人才与其他 的商事中间人区分开来并被作为一个独立的类别，而此前对于这部分人的保护 适用关于代理人和本人之间关系的普通法传统规则。12英国对上述欧共体指 令加以转化的成果就是 1993 年商事代理条例 ，其尽管是传统的判例法国 家，但在对于代理商的保护方面，却不折不扣采取了成文立法的方式，这与学 者所指出的英美法系和大陆法系的融合趋势是一致的。 同为英美法系的典型国家，美国的情况与 1994 年之前的英国比较接近， 有美国学者认为，除了汽车交易商法案以及个别州的法律外，美国成文法 并没有为提供分销服务的代理商予以特殊保护。13不过，美国虽然没有系统化 的成文法对代理商予以特别保护，但在若干判例以及权威学说中，对代理商的 保护意识还是处处可见。例如，美国代理法重述第 411 条指出，除非代理 人提供的服务微乎其微，可以忽略不计，或者有相反的证据，被代理人接受代 理人提供的服务本身就隐含着被代理人给付服务报酬的承诺。14此外，英美法 系中还有法律自动构成代理(agency by operation of law)这样一项制度，其目的 之一便是为了保护那些虽然没有实现达成代理协议、但像代理人一样实施法律 9 江帆： 代理法律制度研究 ，中国法制出版社 2000 年版，第 42 页。 10 其认为在委任合同中，委任的标的是按工作量计算的法律行为，工作完成，委任终止（第 1703 条） 。 而代理契约的主要内容为代理人为本人固定地实施推动在一定地区内缔结契约的活动并获得对价的协议 （第 1742 条） 。 11 council directive on the co-ordination of the laws of the member states relating to self-employment commercial agents, o.j. of 31-12-1986, no. l382/17 to 21. 本文所使用的中文译本来自国家信息中心国家法 规数据库。 12 see severine saintier, a remarkable understanding and application of the protective stance of the agency regulations by the english courts, journal of business law, 2001, sep, 540-553. 13 detlev f. vagts, william s. dodge, harold hongju koh, transnational business problems, third edition, foundation press, 2003, 344. also see damien gerard, regulated competition in the automobile distribution sector: a comparative, analysis of the car distribution system in the us and the eu, european competition law review, 2003, 24 (10), 518-534. 14 转引自徐海燕： 英美代理法研究 ，法律出版社 2000 年版，第 227 页。 5 行为的行为人（法律自动构成代理中的代理人）的利益。这种保护主要体现在 使行为人免受其所代表的人（法律自动构成代理中的被代理人）的侵害或损害。 15 除了以上法制发达国家，在世界其他国家如瑞典16、巴西17、黎巴嫩18、阿 根廷19、阿拉伯联合酋长国20等国也都或多或少地对代理商给予了保护性规定。 在日本和韩国的商法典中，也有规定代理商的专门章节，不过与德、法、意等 国的商法典或民法典相比，篇幅较少，分别只有 6 条和 8 条，且大多是规定了 代理商对本人的义务，直接规定代理商的权利的，只有两条，分别规定了代理 商的求偿权和留置权，代理商仅有的这两项权利还受到了诸多限制。在我国澳 门的商法典中，在“代办商”一章也对代办商作了基本类似德法的规定。 在保护代理商的法律规定中，大多是强行性法律，当事人不得变更其效力， 通常也不得采取选择其他法律的方式予以规避；少数是任意性法律，只有在当 事人没有其他约定时才予以适用。保护性立法一般是直接针对代理商与本人的 内部关系，即对代理商的保护则意味着被代理人必须承担相应的责任。不过， 法律对代理人的保护条款并不等价于对被代理人所规定的责任条款。被代理人 的责任不仅对应着对代理人所应承担的义务，还意味着对第三人所应承担的义 务。一些规定被代理人对代理人的某些行为必须向第三人负责的制度，并不一 定就是保护代理人的，例如表见代理制度，其价值追求是为了交易安全和保护 第三人，代理人虽然使本人对第三人承担责任，但自己仍必须对本人承担赔偿 责任。英美法系与大陆法系对代理商的保护实际上采取了两种不同的路径，但 最终仍殊途同归，法的公平价值在商事代理关系中的实现都是其本质追求。但 是比较而言，英美法系对代理商的保护并没有达到大陆法系的法典化程度，其 乃是从各个时期各个法院的判例不断积累下来的，反映了一种经验主义的色 彩，在大陆法系的建构理性主义的光辉下，似乎显得有些黯然失色。不过英国 在保护代理商利益方面也开始了法典化尝试，从这个角度，我们又一次看到了 两大法系的不断融合趋势。 二、国际立法 从以上分析可以发现，对代理商保护最系统的是德法英等欧洲国家，而这 些欧洲国家之所以对代理人予以特别保护，根据其各自情况，有两个方面的原 15 徐海燕： 英美代理法研究 ，法律出版社 2000 年版，第 142 页。 16 1992 年 1 月生效的瑞典商业代理法 （lag om handelsagentur）对代理商作了系统的保护性规定。see carl svernlov, agency and distribution in sweden, international company and commercial law review, 1994, 5(11), 374-377. 17 巴西没有系统地对代理商进行保护性规定，但对代理商在合同终止后的求偿权及其计算方式等作了规 定。see eliana maria filippozzi, agency and distribution agreements under brazilian law, international company and commercial law review, 1994, 5(9), 305-310. 18 黎巴嫩没有系统地对代理商进行保护性规定，但对代理商在终止合同和要求补偿方面的权利作了规 定。see fadi moghaizel, commercial agencies law in lebanon, international company and commercial law review, 2002, 13(5), 187-191. 19 阿根廷没有系统地对代理商进行保护性规定，但对代理商的求偿权以及合同终止后的不竞业责任作了 保护性规定。see german v. fernandez, justo f. norman, guide to agency and distribution legislation in argentina, international company and commercial law review, 1994, 5(6), 206-213. 20 阿联酋对代理商的保护相当严格，代理协议一经签订，被代理人若要终止会面临很大难度，可能会遇 到法律、 宗教传统、 习惯、 伊斯兰法及公共秩序原则等施加的阻力。 see charles s. laubach, uae: agency termination, journal of international financial markets, 1999, 1(7), n81-82. 6 因，或者来源于其国内法律传统或者来源于其承担的国际义务。对于法国、德 国等国，作为传统的大陆法系国家，severine saintier 和 caterina gardiner 等英 国学者认为在其法律传统中就是把代理人一方当作弱势群体来加以保护的。21 笔者认为，法德等国对代理商采取保护主义也是从上世纪五十年代才开始的， 相对英国从 1994 年才开始对代理商采取保护态度，历史相对久远一些，但就 整个大陆法系代理制度历史发展的长河来看，对代理商的保护仍远远滞后于对 本人以及第三人的保护。对于英国，其对代理商的保护性规定的出台主要是由 于欧共体指令的产生及生效。该指令由欧共体理事会于 1986 年 12 月 18 日通过，为成员国有关独立商事代理人的法律确定了一系列最低的标准。 欧 共体指令基本上源于法国、德国的有关法律，22由于英国也已执行欧共体 指令 ，因此，有学者评论， “至少在保护代理商的范围内英国有关代理的普通 法同欧洲大陆法已经联结起来，对于促进国际代理法实现区域范围内的统 一无疑是具有积极意义的。 ”23欧共体指令对商事代理中委托人和商事代理 人之间的关系作了集中规定，包括如下方面：对商事代理人的界定，商事代理 人和委托人的一般权利和义务，商事代理人报酬的取得，代理合同的订立和终 止方式，终止后商事代理人的补偿权，限制性商业条款，以及对成员国的要求 等。该指令其目的在于使成员国有关商事代理人的法律能够在最大程度地统 一，但不是要求由各国必须直接适用指令， “指令在其所要达到的目标上对所 发至的特定成员具有约束力，但成员国有权自主选择实现目标所采用的方式。 ” 24包括英国在内的西欧国家在代理商保护方面的法律制度走在了世界前列，相 关制度系统、全面，这不能不说是欧共体指令的功劳。 第二节 代理商保护的域外实践 从上一节我们可以看到，很多国家都有保护代理商的法律制度，而不管这 些法律制度是制定法形式还是判例法形式，但由于经济社会发展、法律文化传 统的不同，各个国家和地区在代理商保护方面的法律实践，以及由此体现的对 于保护性法律制度的具体态度方面，还是存在着差别，即便是在代理人和被代 理人内部法律制度已得到相当统一的欧共体内部，我们仍可以发现差异的存 在。这些区别大致可以从各国和地区对于代理商的保护性法律制度的适用范围 和保护程度上加以判断。 一、保护的对象“代理商”的界定 各国保护性法律制度的适用范围，就是根据对“代理商”或其他类似概念 21 see severine saintier, a remarkable understanding and application of the protective stance of the agency regulations by the english courts, journal of business law, 2001, sep, 540-553. caterina gardiner, the ec (commercial agents) directive: twenty years after its introduction, divergent approaches still emerge from irish and uk courts, journal of business law, 2007, jun, 412-441. 22 caterina gardiner, the ec (commercial agents) directive: twenty years after its introduction, divergent approaches still emerge from irish and uk courts, journal of business law, 2007, jun, 412-441. 23 黄进主编： 国际私法 ，法律出版社 1999 年版，第 592 页。 24 欧共体指令第 22 条。 7 的界定来确定的。对于代理商的界定，各国的法律实践存在若干不一致的地方， 本文所使用的代理商这一概念，是制定有商法典的国家如德国、法国、日本、 韩国等国所使用的名称。在其他一些国家和地区，使用的是与代理商含义类似 但并不完全相同的概念。 欧共体指令和英国的立法采用的是“商事代理人” 这一概念，我国台湾和澳门地区使用的则是“代办商”这样一个概念，本文为 了叙述的方便，将各国和地区保护性法律所保护的对象统称为代理商或商事代 理人，在具体论述某个国家或地区的法律实践时，则使用该国或地区的特定称 谓。 德国商法典将代理商界定为“作为独立的经营人受托为另一企业主媒 介交易或以其名义成立交易的人” 。25从该定义可以看出，在德国，作为保护对 象的代理商，其必须是独立的经营人，26从事的代理行为包括媒介交易和成立 交易，与德国民法典所主张的显名主义一致， 德国商法典要求代理商 必须以企业主的名义成立交易。在英国商事代理条例中，商事代理人是指 “享有连续性授权，代表委托人就货物买卖与第三者进行谈判并促成交易的独 立经营的中间人” 。27该定义强调了商事代理行为的连续性和中介性和商事代理 人的独立性，以及“谈判”在代理活动中的重要地位，不过并没有强调代理人 行为的名义性。 澳门商法典没有专门对代办商作出界定，但对与之互为因 果的代办商合同进行了界定，所谓代办商合同“系指当事人一方有义务以自主 及固定方式为他方促使合同订立以取得回报之合同。在合同内，后者得为前者 确定一定区域或一定组别之顾客。 ”28该定义也强调了代办商的自主性（独立 性） 、固定性，对代理人行为的名义也没有规定。总体看来，作为保护对象的 代理商，各个国家和地区都认为其必须具备以下特征： （1）职业性，即必须是 专门从事各种商务代理活动的专业代理商。这就区别于一般的民事代理，一般 认为后者只是起到临时性、补充性的作用，且未经特别约定则属于无偿性质， 而商事代理则以专业性、替代性、有偿性为特征。29（2）独立性，即代理商至 少在法律地位上应该是独立的，其经过商事登记，有自己的商号、帐簿。这就 区别于公司内部职员， 德国商法典第 84 条第 2 款规定： “非为第 1 款意义 上的独立的人而平常受托为一名企业主媒介交易或以其名义成立交易的人，视 为职员。 ”这样就排除了保护代理商的法律对于职员的适用。 （3）非显名性， 除了德国商法典外，其余商法典均不强调代理人行为时必须以被代理人的 名义。对于不符合上述特征的代理人如普通的民事代理，各国和地区一般不将 其纳入代理商保护的范围。 二、对适用保护性法律的倾向性比较以德国和英国为例 由于欧共体指令的存在和生效，欧洲国家在保护代理商的法律规定上 得到了相当程度的统一，但由于法律传统和商事实践的不同，在法律的实际运 行中，我们仍然可以发现各国对代理商保护的重视程度上仍存在一定差别。德 25 德国商法典第 84 条第 1 款。 26 德国商法典原来将代理商和商业辅助人员及雇员混为一谈，受到代理商协会的批评，所以在 1953 年对商法典中的代理商条款作了重大修改，明确将代理商与商业辅助人员和雇员加以区分，并将原来使 用的商业代理人改为代理商。参见范健、王建文著： 商法学 ，高等教育出版社 2003 年版，第 748 页。 27 商事代理条例第 2 条第 1 款。 28 澳门商法典第 622 条第 1 款。 29 周林彬、任先行： 比较商法导论 ，北京大学出版社 2000 年版，第 393 页。 8 国和英国的法律实践典型反映了上述差别的存在。 德国商法典在第 84 条第 4 款指出，代理商的企业依种类或范围不要 求以商人方式进行经营的，也适用有关代理商的规定。这意味着即使代理方并 非商人，只要其为了企业主的利益独立经营，也可能适用“代理商”这一章的 规定。该条款某种程度上是对德国商法典的调整对象所限定的商人范围的 突破，实际上是部分采纳了法国商法典所采的以商行为来确定商法的调整 范围的立场，这样，对代理商的保护性法律制度得到扩大适用，惠及并非商人 的代理人，符合实践多样的需要，也体现了德国商法典对于弱势群体的普 遍关注，其所追求的是一种广泛意义上的公平价值。此外，在德国，对于与代 理商功能类似，但并未被商法典明文规定的经销商，法官也常常参照德国商 法典中保护代理商的条款而对其加以特别保护。根据德国联邦最高法院的判 决，当有关的经销契约终止时，经销商也像代理商一样，享有要求企业支付补 偿费的权利。30从德国对经销商的参照保护来看，其对代理商的保护更体现了 一种关怀弱者、保护弱者的法律思路，而并非严格拘泥于法律的规定。法所追 求的社会公平价值在德国对代理商以及类似地位的主体的保护制度上得以彰 显。 作为集中规定代理商保护制度的法律，英国 1993 年的商事代理条例 是为了符合欧共体指令关于协调各国有关商事代理人的法律的要求而制定 及生效的。 欧共体指令主要是根据法德两国的法律制定，由于英国的商事 代理制度与欧洲大陆法系国家大不相同31， 商事代理条例作出的诸多限制当 事人意思自治的规定，使不少英国人对此感到恐慌，甚至有人担心商事代理人 作为一个职业在英国的死亡。32在商事代理条例颁布之际还曾有律师建议 通过代理销售产品的厂家，将销售代理商更换为经销商或受雇佣的代表人，以 及要求代理商取消有关生命和健康保险等来规避该法律的适用。33从上述可以 看出，英国人对于全面引入对代理商的保护性法律是存在诸多不适应的，英国 法院在判例中也通过对商事代理条例调整范围的严格限制，使得在英国， 对于代理商的保护远没有德国那样广泛和深入。在英国上诉法院关于 parks v esso petroleum co ltd 一案中，原告 gary parks, 基于与被告 esso 签订的代理 协议，负责经营被告拥有的加油站并为被告的利益销售汽油并获得销售佣金。 后来双方发生争议诉讼一直到达上诉法院，richard scott v.c.法官根据 1993 年 商事代理条例所规定的商事代理人所必须具备的“谈判”(negotiate)的能 力，认为 parks 并不是一名商事代理人，得出结论其不适用于商事代理条例 ， 进而关于代理商保护的规定将无法适用，被告有权立即解除合同并不承担补偿 义务。34至少在该案的处理上，英国法官并没有发扬其一贯的法官造法传统， 30 联邦最高法院民事判决汇编 ， 第 68 卷， 第 340 页。 转引自德罗伯特 霍恩、 海因 科茨、 汉斯 g 莱 塞著，楚建译，谢怀栻校： 德国民商法导论 ，中国大百科全书出版社，1996 年版。 31 law commission, no. 84, law of contract, report on the proposal for an eec directive on the law relating to commercial agents, cmnd. 6948, october 1977, london. 32 see severine saintier, a remarkable understanding and application of the protective stance of the agency regulations by the english courts, journal of business law, 2001, sep, 540-553. 33 e. susan singleton, new agency law: compensation for agents, company lawyer, 1994, 15(2), 50-52. 34 parks v esso petroleum co ltd 2000 e.c.c. 45 (ca (civ div). 与该案情况类似的还有 kenny v ireland roc ltd 2005 i.e.h.c. 241 (hc (irl), tamarind international ltd v eastern natural gas (retail) ltd 2000 c.l.c. 1397 (qbd (comm), king v t tunnock ltd 2001 e.c.c. 6 (ih (ex div), see caterina gardiner, the ec(commercial agents) directive: twenty years after its introduction, divergent approaches still emerge from irish and uk courts, journal of business law, 2007, jun, 412-441. 9 而是采取比大陆法官做得更彻底的方式，采严格从字面意思解释法条的方法， 限制了有关代理商保护的法律规定的适用。与德国相比，英国仅是从遵守欧 共体指令这样一个具有广泛约束力的国际法律性文件的角度推行代理商保护 的法律制度，即为了保护而保护，其似乎并没有考虑有关代理商保护法律所蕴 含的保护弱者的公平价值取向（英国传统上认为代理商并非弱者） 。此外，英 国是将经销商的地位与代理商区别对待的，当经销协议约定的期限来临厂商不 准备再续签时，不需对经销商予以补偿。35这从另一方面说明，英国对于代理 商的保护性立法及实践，某种程度上只是为了履行其国际义务。 英国虽然严格限制了对代理商的保护性法律的适用，但代理商保护的制度 已完全确立，英国法院适用相关制度的情况随着实践的发展将会越来越多。由 于英国原来没有对代理商补偿的制度，作为其纳入根据的欧共体指令是采 用了法国和德国的补偿标准，但根据法国的标准更容易计算，因此英国法院在 审理有关代理商的补偿案件时， 常常参考法国该制度的运作。 在 amb imballagi plastici srl v. pacflex ltd 案36中，raymond jack 法官指出，既然根据 1993 年商 事代理条例代理人应该获得补偿，而英国没有关于如何计算补偿价值的具体 规定，因此可以以法国的相关法律原则为基础确定补偿价值的计算。hamilton 勋爵在 roy v. m.r. pearlman ltd 一案37中也参考了法国的规则并确定终止权的 存在。在 king v. tunnock 一案38中，caplan 勋爵参考法国的法律对代理人的求 偿金额作出了 27,144 英镑的判决。在这些案例中，英国法院根据其对法国法 律的理解而对发生在本国的案件作出了法国法官在同样情况下可能做出的同样 判决。因此 severine saintier 认为，尽管英国没有保护代理人的传统且英国法 律在保护代理人的法律规定的具体实施上语焉不详，但英国法院在实践中仍然 很好地发展了判例，为英国有关保护性法律的恰当适用做出了不可磨灭的贡 献。39各国在制度和实践上的互相融合和互相借鉴，将有助于代理商保护的法 律制度的更深入广泛发展，并对实践产生更大的规范和指引作用。 比其他国家或地区的保护更进一步， 德国商法典还对代理商的最低工 作条件作了规定，当事人若约定代理商不为其他的企业主活动，那么联邦司法 部长在征得联邦经济和劳工部长的同意时，并在听取代理商和企业主协会的意 见后，可以通过无需经联邦参议院同意的性质法规，确定企业主约定给付的下 限，以保证这些代理商或其中特定的人的社会和经济需要。40从该规定我们可 以至少可以得出两点启示： （1）在德国，对于代理商所获上述给付，司法、经 济、劳工三个部门都会予以特别关注和特别规定，各政府部门的联合行动正反 映了德国对于代理商保护问题的重视，同时也为其他国家如何促进代理商保护 制度在国内的实施提供了借鉴； （2）对代理商的保护不仅及于代理商自身，还 透过代理商深入到其雇员。从理论上说，这是德国商法典有关代理商的法 律规定的适用范围的有一次扩大，从德国商法典对德国人一贯尊崇的法典 35 alan s. gutterman and robert l. brown, going global: a guide to building an international business - current through october 2006, 14:3, thomson west, 2007. 36 amb imballagi plastici srl v. pacflex ltd, 1999 2 all e.r. (comm.) 249. 37 roy v. m.r. pearlman ltd, 1999 2 c.m.l.r. (3) 1155. 38 king v. tu