传统知识的知识产权保护初探.doc

传统知识的知识产权保护初探 内容摘要随着世界经济的一体化和世界文化的融合，传统知识正遭受西方先进科技和前沿文化的冲击。如何保护传统知识中优秀的文化遗产和宝贵的文化知识，成为知识产权领域亟待解决的问题。本文试对传统知识保护的必要性、现有知识产权体系的弊端及国内国外经验对传统知识保护特出几点建议。 关键字传统知识 知识产权 前言 在世界经济一体化的进程中，知识产权一直扮演着强势开路者的角色。从乌拉圭会谈到与贸易有关的知识产权协议，发达国家的知识优势得到了充分的表达。 尤其在“知识经济”、“网络信息化”时代，发达国家凭借其雄厚的知识背景和先天的技术优势，是知识产权法的作用在这些国家发挥得淋漓尽致，而相比于发展中国家，如中国、印度、非洲及拉美各国，他们在知识产权领域尤其是自主知识产权的拥有和利用上可以说是毫无优势，多处于极端被动的境地。知识产权保护即具有国际性的特点同时更多的是其地域性的方面。因此各国在积极参与国际知识产权保护的同时还应该清楚充分发挥本土优势，挖掘本国或本民族优秀知识产权成果和促进本国和本民族智力创造，才是在激烈的国际知识竞争中争得一席之地的最佳途径。对于中国而言，“力争把中国占优势而国际上还不保护（或者多数国家尚不保护）的有关客体纳入国际知识产权保护的范围，以及提高那些现有知识产权制度仅仅给予弱保护、而中国占优势的某些客体的保护水 平”。目前，发展中国家已经开始了相关方面的探索和实践，如老挝颁布了生物资源和相关传统知识法令。本文拟就传统知识的知识产权保护问题作一探讨。 一、传统知识的知识产权保护的必要性 1、绝和防止“生物剽窃行为”的紧迫需要 生物剽窃行为，目前学术界还未有明确的定义。主要是指未经许可，提炼或利用传统知识和/或生物遗传资源取得来源于这种知识或资源的合成发明的知识产权，而没有给提供这些知识或资源的个体或社区以利益分享 ;或者指私人或公共机构盗用农民和土著社区的知识和基因资源并谋求通过专利权或植物育种者权来独立控制这些资源和知识。生物剽窃行为有两种情况 ：一种是剽窃者取得的专利是“错误”的被授予的。发生这种错误的原因在于传统知识多没有既有的载体，一般都难于被审查到而导致一些已经没有新颖性和创造性地“专利”认为是新的未曾有的“创造”。第二种剽窃中，剽窃者取得的权利是被正确授予的，但是其在取得相关传统知识或遗传资源的过程存在“错误”。即“权利人”在利用开发传统知识或遗传资源之前没有事先征得真正权利人的同意；他们在取得权利之后也没有按照生物多样性公约（CBD）的有关规定（10）给予有关社区以商业利益分享。 许多源于传统居民的植物资源、民间艺术和中医药知识，被发达国家的跨国公司免费自由获得，通过进一步的商业开发和利用获取了可观的利润，而拥有那些传统知识得真正权利人却微乎其微甚至可以说收益为零。例如：长期以来在印度一直作为天然药品和杀虫剂使用的Neem树油被美国W.R.Grace公司在1994年取得欧洲专利、墨西哥农民历代相传的黄豆品种却被美国 PODNERS公司于1999年取得美国专利并使墨西哥的黄豆出口美国受阻等。在我国，曾有关于美国孟山都(Monsanto)公司于2000年将中国的一种大豆品种在100多个国家申请专利的报道 。 受生物剽窃行为侵害的传统居民由于知识水平和经济发展阶段的限制，许多都是在被侵权之后才开始实施维权行动。但事后的救济之路是何其漫长！国际上这方面成功的案例也有，但他们将面临巨大的金钱成本和时间成本，比如“姜黄”案中，虽然美国专利商标局最终宣告国有关专利无效，但是印度政府却也为此花费了1万美元 。 2、救传统知识，促进商业利用的要求 传统知识往往由某个民族、部落、村庄、社区或群体以及相互联系的多个群体在长期的生产与生活中完成。传统知识的传播与沿袭方式区别于通畅的信息传播方式：它呈现为单向、小范围的模式。其传播范围主要局限于本民族、部落、村庄或社区，而本民族、部落、村庄、社区以外的人群很难接触该种传统知识得真正面目。其传播方式决定传统知识无法与现今高速传播的大众信息相抗衡。经济一体化进程的加快更进一步促进了大众信息的传播与蔓延，发达国家文化夹杂在潮水般汹涌而至的现代商品中不断冲击着欠发达地区的文化传统和传统信念。在传统社区现代化过程中，传统的知识体系也逐渐被改变、同化、萎缩。尤其是在这些群体里，年轻的一代人正在对传统知识丧失兴趣。比如，满族作为我国清代大族，正在一点一点地丧失昔日的辉煌。目前我国懂得满文的人数在减少，其中也是以老年人居多，再过数十年既有可能就会失传。再如纳西族手工制造的东巴纸，由于制造成本、销售等种种原因，其造纸技术已经中断。又如中国两千多年历史的皮影戏也正面临没有年轻人愿意学愿意继承的尴尬。究其原因，无非是做出贡献的人得不到应有补偿，经济效益不明显，缺乏合理的保障机制等方面。 现代知识产权制度的设计建立在知识产权的专有性与社会对智力成果的合理需求这对矛盾之上。专有性与社会需求这对矛盾，既存在对立一面又存在统一的一面。二者的平衡构成知识产权制度的正当性理由：激励论。知识产权制度通过赋予权利人专有性的权利，如专利权、商标权、著作权，来激励他们进行智力创造的积极性；通过这些积极创造的人们的行为为国家经济增长、文化发展做出贡献，社会智力财富总量的最大化，满足社会不断增长的需求 。随着越来越多传统知识被商业化利用，对原权利人的权利保护问题便日显突出。相反，一旦侵权人很容易的获得他人治理成果并将治理成果转化成经济收益，原权利人的积极性就会受挫；一旦原权利人创造的积极性丧失，则不会再有人愿意承担风险来进行新的创新，传统知识就将会不可避免的裹足不前，社会发展也会因此而停滞。传统知识的商业化进程已成为不可逆转的潮流，这也是传统知识进一步创新的唯一方向。在这个过程中，知识产权制度是保护传统知识最有效的途径。 3、确评价传统知识，尊重传统居民经济文化发展权利的要求 在现今的科学体系下，许多传统知识都无法得到合理的解释。这便导致部分传统知识被贬损、攻击。传统知识中蕴含的巨大价值远没有被充分的挖掘。一些传统知识中的中医药诊治方法、药理被认为是“下等的”、“低俗的”甚至迷信。有些民族的传统舞蹈、音乐、风俗被视为“恶俗”有伤风化等等。 传统知识是传统居民或社区自行衍生、继承和发展的智力成果，它是无数代人不断积累、创造的结晶。这些居民或社区成员对传统知识的拥有使他们当然享有的权利。尊重传统知识，就是对传统居民自由权利的尊重，因为“财产权是自由的第一要义，抛弃财产就是对自由自然属性的误解” ；保护传统知识就是对传统居民发展权的尊重。这也是国际人权保护的要求。 二、现有知识产权体制保护传统知识的不成功之处 现有的知识产权体制保护不能完全满足传统知识保护的需要。原因主要在于现代科学发展与智力财产的概念与传统知识有着很大差异。首先，保护客体方面，现有知识产权仅仅对新发明创造或技术革新实行保护，而传统知识保护要求保护的客体是经过无数代积累和创造的智力财产。这些财产经过少则几百年动则上千年的发展，不能说其是“新”发明，“新”作品。其次，权利主体方面，现有知识产权体制赋予个人或公司等排他的保护，而传统知识的主体多为一个民族、部落、社区，这一点现有体制无法包容。再次，保护期限方面，现有知识产权保护均规定一定长度的保护期限，而传统知识多寻求世代的保护。最后，权利取得方式方面，现有知识产权体制是在国家内依国家权力的授予而取得，但许多传统权利的取得没有此种方式，即没有国家权力的介入。具体来说： 专利保护制度：保护工业产权巴黎公约下的专利保护，需要“三性”为判断标准，不符合三性不被确认为专利；各国专利保护时间普遍为20年；专利仅授予个体，不能为集体共有。这些都为传统知识所不具备。另外专利申请，在金钱与时间上投入，对经济相对较弱的传统住民来说都是障碍。 商标保护制度：商标的保护期限可以续展，这一点区别于专利保护。商标保护中原产地标志保护和认证标志的保护似乎可以满足传统居民的保护要求。但是商标保护中多要求商业使用，要求对该标识的使用价值需要合理的评估和作价。而传统知识的价值很难给予准确界定。另外商标用于保护商品时提供不了传统居民提出的隐私权的保护 。 著作权保护制度：著作权之保护表达，不保护内容。这一点恐怕也不能满足传统知识的保护要求。并且，著作权的保护期限也是有限制的。 除以上三种保护制度外，保护商业秘密的方法似乎可以较好的保护传统知识，并且这种做法也正是目前许多发展中国家采用的最常见的方法。但是商业秘密保护的前提在于“秘密”的存在，对于一些早已进入公共领域的传统知识又该如何保护呢？且商业秘密要求该“秘密”是能够带来商业利润的技术或信息，而那些给营利性的传统知识怎么办？所以商业秘密的保护方法也不能全部适用于传统知识保护。 三、传统知识保护的国外探索及国内经验 1、国外探索 目前，国外的做法主要是在区域经济区域内（往往可以理解为在一主权国家内部）解决原住民族与其它民族间对传统居民无形资产的利用后的合理回报。典型的研究结果是美国政府对印地安保留地原住民族的民族信物无形资产保护方案，这个保护方案于2001年以联邦商业部专利商标局颁布原住民族法定徽记数据库的形式 ，明确规定经过一定合法程序认定的原住民族的特征信物：宗教器物，图腾，部落徽章、部落名称等为原住民的商业独占品，非原住民对其的商业化利用应采用公平回报的原则。这种处理方式的有效性还需时间来检定，但从一般意义上来理解，对原住民的利益应有正面的影响。 另外，还有部分国家基于本国利益的保护，限制国际资本对国内区域特征资源的不公平利用，推动这种类型的传统知识保护的主要是一些发展中国家的民族学和知识产权研究机构。上一世纪70年代以来，这些国家从区域立法和国际联盟的形式：其主要途径是将区域民族文化遗产的文化形式纳入某些版权法的范围内。这些工作都认为区域民族历史文化遗产都应作为民族文化传统的一部分以民间创作作品的形式享受版权邻接权。尤其指一些印度等发展中国家。世界经济一体化的促进作用，使国际资本对发展中国家区域民族聚居地的原生态传统文化和自然遗产中的民族信物无形资产、原住民族聚居地人类及自然特征资源无形资产、原住民族特征传统知识资源等造成严重的非公平侵害，各发展中国家，包括一些经济较发达国家的民族学和知识产权研究机构加强了防御性政策研究，并做出一些实际的操作反应。印度德里大学受政府委托进行了一系列研究，从保护知识产权和生物多样性入手提出了一些保护措施，2001年在西雅图WTO部长会议中，印度提案要求修正TRIPs第29条规定，即申请专利时应注明所引用的传统知识以及生物材料的来源以应对美国公司对于发展中国家的不断剽窃。再如泰国的传统泰药保护法。 2、国内的情况 传统居民文化自然遗产知识产权保护策略研究在国内还是一个新课题。虽然2000年云南省从保护民族文化遗产的方面做了一些探讨，从民族的民间文学艺术保护的角度建立了云南省保护民族的民间文学艺术的暂行条例对民族的民间文学艺术的合理利用起到了一定的作用 ，贵州省于2003年1月1日起实施贵州省民族民间文化保护条例。 从1993年起，我国给予包括中药在内的药品以专利保护。到1998年，在我国，涉及中国传统药物的发明专利申请已达到9872件，中药一直是近年来中国专利申请量占第1位的领域。此外，我国国务院于1993年还颁布了“中药品种保护条例”，形成了我国独特的中药品种保护制度。2001年8月，国家知识产权局建成并通过了由世界知识产权组织传统知识工作组检索测试的“中国中药专利数据库及其检索系统”(CTCMPD) 。 含有传统知识的植物品种如果符合国务院1997年颁布的“植物新品种保护条例”规定的条件，可以取得植物新品种权保护。 1998年，我国科技部和卫生部共同制定了人类遗传资源管理暂行办法。这是中国出台的第一部有关遗传资源保护的专门规章。 四、有关我国传统知识的知识产权保护的几点建议 世界各国包括我国在内多数国家，对传统知识的界定和种类划分尚未形成清晰的体系。目前学术界讨论的往往限于文化的多样性方面，而对生物多样性的研究几乎没有。国内立法也主要倾向于保护民族民间文学。 笔者认为，鉴于民族民间文学和遗传基因的不同特点，应当对两类传统知识分别立法保护。民族民间文学在我国著作权法颁布时就曾有“另作规定”规定。我国应该尽快将关法律制定出来，具体落实著作权法的规定，是相关社会法律关系有法可依。而对于民族民间文化之外的传统知识的保护如中医药知识、生物多样性、遗传基因等则需要新的保护制度的建立。在这方面笔者认为主要有以下几方面可以考虑的： 1、组织系统的调研和分析，建立分类的传统知识数据库。这是对我国传统知识保护的前提，即首先要搞明白我国传统知识的数量和种类。调研对象可以包括：（1）特征工艺品如编织物、蜡染的图案、造型;民族、宗教的图腾、特征徽记；以及具有号召力的文字符号的认定和产权化特征表示。（2）少数民族聚居地生活及自然资源无形财产，包括生活习惯、地貌、动植物品种等等。（3）我国传统医药学知识和生产生活知识，包括少数民族的医药知识如藏医、傣医等以及民间流传的已进入公共领域的秘方、偏方等。 2、设立类似于著作权集体管理组织的机构或由国家和各地方民政部门对传统知识进行集体