（国际法学专业论文）实际承运人制度若干问题研究.pdf

摘要 摘要 实际承运人的概念最早出现予舷空运输领域。在海上货物运羧领域燹论是海牙 规刚还避维新比规则都没有实际承邋入的概念。但鼹随着现代海上货物运输分 工鸵不断加强，近颦来，经卷出现由承运人承揽货物著与货方订立会恩，然薅垮运竣任 务企部或部分地交给另一漱运人完成的情况。因此，汉怒规则便对实际承运人的 法律闻题傲如了专门的艘定，爱垦海商法在第四章中瞧效仿汲堡戴剩趣定了 实际承运入的概念。目前程各国立法中，除我国外，也还仪限于北欧四国和汉堡规 则的参加国等少数国家援定了实际承运a 的概念。不过纛经有越来越多豹国家美注 实际承运人制度，如美国在1 9 9 9 年的海上货物运输法草案中采用了履约承运人的概 念。在饿i 统一逡输法孳案中，媸鉴汉堡嫂戴却美国海上货物运蟪法革寨， 出现了履约方的概念。 s l 入实际承运人的概念虽然誊力保障了国际海上货物运辕鸯芙当事人鲍舍浚裂 益，但是由于这一制度在海商法领域产生时间不久，法律规定自身不够完游，定义用 语不够准确使得对“委托”、“转委蚝”及“从事遴竣”懿理鳄存程颇多争议。其次， 在理论界对实际承运入责经性质的认识存在分歧，因此在实践中的运用也较为混乱， 没蠢充分发挥这一划度的积极 乍用。 本文第一部分镳者先从实际承运人概念入手，解释实际承运人的含义，提出对我 国海蔑法中的突际承送人数定义应佟如下理鳞：第一，实际承逯人与拣运久之闻 存在委托关系，这种委托不限于委托代理合同。其县体形式一般袭现为货运合同，航 次疆船合阉或者定甥租船台同等。第二，实际承运入必须豢叁进行了货锡运辕；第三， 定义中的运输专指海上运输。 第二郝分实际承运人懿识别。笔者认为应以承运人数识裂麓熬磷，依爨体壤凝来 分析。概括地说：( 1 ) 在班轮运输的情况下一般不会出现实际承送人，但是如果在海 上联运或转船提单下，或虽签发了懑这提擎但因意外丽转艇斡。赢爱下会出瑷实骣琢运 人。( 2 ) 在租船的情况下，承租人属于合同承运人，而出椒人则属于实际承运人，因 为赞物最终是由出褪入完成运输鲍。在承壤人租舷运输垂涎的货物黠，承褪人即怒惩 运人，与出租人( 船东) 之间是海上货物遣输合同关系。当提单流转到收贷人手中时， 收爨人与出租人之阀是提謦关系，爨程人是承运入，不兹在实际缀运人。( 3 ) 在无艇 承遁人作为船舶经营人签发提单时，他是合同承逗人，各区段的承遮人是实际承运人。 如果无船承运人终为货运代理人辩，由船公司签发提单，躲公司怒承运人，建鼹蠢己 摘要 的船运输的情况下不存在实际承运人，若租船运输则出租人是实际承运人。 第三部分关于实际承运人的权利义务问题。我国海商法中对实际承运人的权 利及义务的规定不够明确，尤其是实际承运人的权利，笔者认为应该明文列出。在其 对托运人承担责任的问题上应该突破合同相对性原则的限制，引入系列合同的理论， 使运输合同的托运人可以以违约起诉实际承运人。关于实际承运人对收货人承担责任 的依据，笔者认为应该以提单关系来解释。 最后，笔者认为海商法对于有关实际承运人的诉讼时效的规定存在漏洞，建 议在海商法修改时予以补充，并建议加入有关协议延长诉讼时效的规定。 笔者希望能够通过本文的论述，帮助各方当事人正确理解和适用实际承运人制 度，并能够对今后的航运实践及司法审判提供一些参考。 关键词实际承运人，承运人，委托，海上货物运输合同，提单 坚篓黧里 a b s 下r a c t t h ec o n c e p to f “a c t u a lc a r d e r f i r s ta p p e a r e di na i rt r a n s p o r t a t i o na r e a 1 n s h i p p i n ga r e a ，n e i t h e rt h eh a g u er u l e s n o rt h eh a g u e - v i s b yr u l e sh a st h i s c o n c e p t w i t ht h ed e v e l o p i n go fo v e m e as h i p p i n g m o r ea n dm o r e c a r r i e r sp r e f e rt o l e t h ec a r g o e s s h i p p e db y o t h e rc a r d e r sw h od i d n th a v ec o n t r a c tw l 墩t h e s h i p p e r s 。 t or e s o l v et h ep r o b l e mo fi d e n t i f i c a t i o no fc a r d e r , h a m b u r gr u l e sf i r s tu s e dt h e c o n c e t p to f “a c t u a lc a r d e r i ns h i p p i n ga r e a a c c o r d i n g t ot h i sr u l e ，c h i n e s em a r i t i m e c o d e a d o p t e d t h e c o n c e p t b yn o w , m o r ea n d m o r ec o u n t r i e sr e a l i z e dt h e i m p o r t a n c e o ft h i sc o n c e p ta n db e c a m e 埝a c c e p tt h i sc o n c e p t 。t h e 。a c t u a lc a r d e r i sac h a r a c t e r i s t i cl e g a lc o n c e p tu n d e rt h eh a m b u r gr u l e sa n dc h i n e s em a r i t i m e c o d e ，t ti so fg r e a ts i g n 舔c a n c eb | o hi nt h e c r ya n di np r a c t i c ea 瞎t oc l a r i f y i n gt h e c o m p l i c a t e dr e l a t i o n si nt h ei n t e r n a t i o n a lc a r d a g eo fg o o d sb y s e a h o w e v e 5t h er e l a t e dc a s e sa n dt h e o d e sa r eu n d e v e l o p e du p t on o wa n d m a n y p r o b l e m sa r e s t i l l r e m a i n i n gi np r a c t i c ea n di nt h et h e o r y i nt h i st h e s i s 。t h ea u t h o r m a k e sa s y s t e m a t i cs t u d y 0 nt h e 。a c t u a tc a r r i e r o nt h eb a s i so ft h ep r o v i s i o no ft h e h a m b u r gr u l e sa n dc h i n e s ei v l a d t i m ec o d e f i r s tc h a p t e et h ea u t h o rm a i n l ya n a l y s e st h ec o n c e p to ft h e “a c t u a lc a r d e r ， g i v e st h em o r ee x a c td e f i n i t i o nf o r “e n t r u s t ”“s u b - e n t r u s t ”。c a r r i a g eo fg o o d sb y s e a ”。 s e c o n dc h a p t e r , p r o v i d e st h ei d e n t i f i c a t i o no fc a r d e 5a n dm a k e si ta sc l e a ra s p o s s i b l eo fh o w t oi d e n t i f yt h e 。a c t u a lc a r d e r 。 t h i r dc h a p t e eo nt h eb a s i so fc h i n e s em a r i t i m ei a w , c i v i i l a wa n dc o n t r a c ti a w , t h ea u t h o ra n a l y s 熊t h er e l a t i o n s h i pb e t w e e nt h ea c t u a lc a r r i e r s ，t h es h i p p e r s ，t h e r e c e i v e r sa n da l s oa n a l y s e st h er e s o u r c e so ft h el i a b i l i t ya n dt h er i g h to ft h ea c t u a l c a r r i e r s 。t h ea u t h o r t r yt of i n daw a y w h i c hc a n b e y o n d t h er u l eo fp n v i t yo fc o n t r a c t a n de s t a b l i s hac e r t a i nc o n t r a c tr e l a t i o n s h i pb e t w e e ns h i p p e r sa n da c t u a lc a r r i e r s ， l a s tc h a p t e r , t h ea u t h o rs t u d i e st h et i m eb a rr e l a t e dt ot h ea c t u a lc a r d e r , p o i n t s o u ts o m ed e f e c ti nc h i n e s em a r i t i m ec o d e t h ec o n t r a c tp a r t i e ss h o u l db ea l l o w e d t oe x t e n dt h et i m eb a ru n d e rt h e i ra g r e e m e n t 。 a b o v ea l l ，t h ea u t h o rh o p e st op r o v i d es o m ev a l u a b l er e f e r e n c e sf o rp e r f e c t i n g 3 ， 塑望坠g t h el e g i s l a t i o no ft h e 。a c t u a lc a r r i e r a n dg u i d i n gt h e j u d i c i a lp r a c t i c e h a r t x i a o y a n ( i n t e m a t i o n a ll a w ) d i r e c t e d b yp r o f e s s o r j i a ，n ，q ，z h e n c 1 x i o n q k e y w o r d s ：a c t u a lc a r d e r , c a r r i e r , e n t r u s t c o n t r a c to f c a r r i a g eo fg o o d sb ys e a ， b i l l so fl a d i n g 论文独创性声明 v 6 4 1 1 7 本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取褥的研究成果。论文 中除了特别加以标注和致谢的地方外，不包含其谴入或箕他枕梅已经发表竣 撰写避的研究成架。其他犀志对本研究盼启发程掰擞薛贡献圭孽邑在论文孛襻 了骥确的声臻并裘示了谢意。 作者签名：皇罐丛啦日期：删孑 论文使用授权声贾 本人同意上海海事大学骞关绦鍪、使用学位论文的规定，鄹：学校有权保 留送交论文复印件，允许论文被查阕和倦阅；学校可以上网公布论文的全部或 部分内容，可以采用影印、缩印或者其它复制乎段保存论文。保密的论文在解 密后遵守此规定。 燃名：挚粒摊名弘：一 实际承逗人制度若干问题研究 引言 实际承运人的概念最早出现于航空运输领域的统一非立约承运人所作国际航空 运输的某些规则以补充华沙公约的公约，简称瓜达拉哈拉公约。在海上货物运输 领域无论是海牙规则还是维斯比规则都没有实际承运人的概念。但是随着现 代海上货物运输分工的不断加强，近年来，经常出现由承运人承揽货物并与货方订立 合同，然后将运输任务全部或部分地交给另一承运人完成的情况。因此，汉堡规则 便对实际承运人的法律问题做出了专门的规定，我国海商法在第四章中也效仿汉 堡规则规定了实际承运人的定义。目前在各国立法中，除我国外，也还仅限于北欧 四国和汉堡规则的参加国等少数国家规定了实际承运人的概念。不过已经有越来 越多的国家关注实际承运人制度，如美国在1 9 9 9 年的海上货物运输法草案中采用了 履约承运人的概念1 。在c m i 统一运输法草案中，借鉴汉堡规则和美国海上货 物运输法草案，出现了“履约人”的概念= 。 建立实际承运人制度的意义在于：第一、有助于建立调整国际海上货物运输的强 制性责任体系。实际承运人制度用法律强制规定的方式将那些虽未与托运人订立运输 合同但实际上从事了货物运输的人纳入到国际公约的规范体系，补充了海牙规则 对虽未与托运人签订运输合同但却实际进行了运输的人不能追究责任的法律漏洞，使 尽可能多的人受到了法律的约束，加强了海上货物运输法的确定性和稳定性。 第二、责任分担更为公平。在海牙规则下，只有和托运人缔结运输合同的承 运人才对海上货物运输中的货方承担责任。当货物运输是由多方合作完成时，如果仅 认定其中一方是承运人，则被认定为是承运人的一方就要承担全部运输义务和责任， 其他各方则不负任何运输合同下的义务和责任，这显然有悖于民事活动中的公平原 则。实际承运人制度通过法律的强制性规定，将货物运输的相关责任分配给了实际运 输货物的人，这体现责任由违法者承担的公平原则，有利于增强实际承运人的责任感， 维护交易秩序。 第三、加强了对货主的保护。实际承运人制度建立的结果，不仅使承运人仍然对 全部运输负责，而且实际承运人对其实际履行的运输部分也要承担与承运人同样的责 1 美国1 9 9 9 年海上货物运输法( 美国参议院1 9 9 9 年9 月2 4 目草案) 2 ( c m i 统一运输法昂终框架文件草案11 7 一些堕堡要型鉴蒸= = 塑丝塑壅 任。也就是说，实际承运人履行的运输部分，承运人和实际承运人双方分别直接对货 主负责，这样就增加了货主的权利，加强了对货主的保护。 第四、可以提高诉讼效率，减少讼累。因为如果是由于实际承运人在掌管货物期 间内的过失引起了货物的灭失或损坏，即使货主不能直接向实际承运人索赔，而只能 向承运人索赔，承运人在赔偿后，也势必依据他与实际承运人之间的内部约定向实际 承运人追偿，由此引发循环诉讼。实际承运人直接向货主负责则可减少不必要的诉讼 环节。 引入实际承运人的概念虽然有力保障了国际海上货物运输有关当事人的合法利 益，但是由于这一制度在海商法领域产生时间不久，法律规定自身不够完善，定义用 语不够准确使得对“委托”、“转委托”及“从事运输”的理解存在颇多争议。因此在 实践中的运用也较为混乱，没有充分发挥这一制度的积极作用。在本文第一部分笔者 先从实际承运人概念入手，解释实际承运人的含义，提出对“委托”一词应做广义解 释，“从事运输”应仅限于实际从事海上货物运输。在第二部分，结合承运人的概念 及识别标准，在确定承运人的基础上识别实际承运人。第三部分进一步分析实际承运 人的法律责任的性质及承担责任的依据，对及合同相对性原则及提单法律关系进行了 探讨。在本文的最后部分笔者对有关的诉讼时效的规定提出一些修改建议。 附带指出，本文中的实际承运人仅以国际海上货物运输中的实际承运人为限。 第一章实际承运人的概念 实际承运人概念的提出 早在1 9 2 9 年，制定调整国际航空运输关系的华沙公约时，包租飞机，尤其 是航空公司之间为调剂运力委托代运的所谓“湿租”( 带机组人员的租用飞机) 越来 越多，由此而产生了订立合同的“缔约承运人”和实际承担全部或部分运输任务的“实 际承运人”的分离，从而引起了许多亟待解决的法律问题。1 9 6 1 年，国际民航组织 法律委员会在墨西哥的瓜达拉哈拉召开外交会议，签订了统一非立约承运人所作国 际航空运输的某些规则以补充华沙公约的公约，简称瓜达拉哈拉公约。公约第一 实际承运人制发若干州腿研究 一_-_-_-_-_-_-一 条将与旅客或托运人，或者旅客或托运人的代理人订立受华沙公约约束的运输协 议的人定义为“缔约承运人( c o n t r a c tc a r r i e r ) ”；将缔约承运人以外，经缔约承运 人授权而承担全部或部分运输的人定义为“实际承运人( a c t u a lc a r r i e r ) ”。并在有 关条文中规定了实际承运人的责任。3 从而首先在国际航空运输法领域建立了实际承 运人制度。该公约于1 9 6 4 年5 月1 日颁布至今，尽管由于其自身的局限而实际适用 不多，但它为后来的汉堡规则设立实际承运人制度提供了思路。 1 9 6 9 年4 月，联合国贸易和发展委员会专门成立了“航运立法工作组”，着手制 定“联合国海上货物运输公约”。为了解决海上货物运输合同中的承运人识别问题以 及由此引发的关于海上货物运输合同的公约的调整范围问题，航运立法工作组参照 瓜达拉哈拉公约的规定，在“联合国海上货物运输公约”草案中引进了实际承运 人的概念，将那些未与托运人订立运输合同而从事实际货物运输的人定义为实际承运 人，并明确规定了承运人和实际承运人的法律责任。1 9 7 8 年3 月，联合国贸易和发 展委员会在汉堡召开了海上货物运输会议，通过了以上述“公约草案”为基础的1 9 7 8 年联合国海上货物运输公约( 简称汉堡规则) 。4 该公约第一条第2 款规定：“实际承运人是指受承运人履行货物运输或者部分运 输委托的任何人，包括接受此履行委托的其他任何人”。公约第十条第2 款规定：本 公约关于承运人责任的所有规定，也适用于实际承运人对他所履行的运输任务的责 任。上述条款的设置，首次将实际承运人制度引入了海上货物运输领域。 1 9 9 2 年，我国海商法在研究、比较了各国立法和国际公约的基础上，仿效汉 堡规则的有关规定，在海上货物运输合同和海上旅客运输合同两章中引入了实际承 运人的概念，第四十二条第( 二) 款：“实际承运人”，是指接受承运人委托，从事货 物运输或者部分运输的人，包括接受转委托从事此项运输的其他人。并对实际承运人 的责任进行了规定。从而在我国确立了国际海上运输的实际承运人制度。 二、对我国海商法中实际承运人定义的争议 ( 一) 有关“委托”的争议 承运人将货物交给他人运输，可能就该运输事宜签订委托合同，也可能不签订委 3 逝型幽! 型：些迪! 垒盟1 j 生：幽世国际条约网 4 ( 日) 樱井玲二张既义译汉堡规则的成立及其条款解释北京：对卦贸易教育出版社1 9 8 5 一 一壅堕苎堡尘! ! 璧茎三型望堑壅 托合同，而直接根据租船台同将货物交给租船台同的出租方。而且在实务中后一种情 况占多数，那么此时承运人的行为是否属于海商法实际承运人定义中的“委托” 行为，出租人是否属于“接受承运人委托”进行运输的实际承运人，目前就这一问题 大致有两种观点：一种观点认为：“委托”不限于有委托合同的情形，租船合同中的 出租人依据与承租人签订的租船合同而对承运人提供的货物进行运输，也属于接受了 承运人的委托而进行运输。因此，如果提单系承租人签发，则承租人是承运人，出租 人即船舶所有人则成为实际承运人；5 另一种观点则认为：在我国海商法下期租 合同或程租合同的当事人之间所形成的是船舶租赁关系或运输关系，而非委托关系。 如果出租人与承运人无独立存在的委托合同，则该出租人不属于接受承运人委托而对 货物进行运输的人。只有与承运人签订委托代理合同的人才是实际承运人。6 ( 二) 有关“从事货物运输”的争议 在一个运输活动中，可能有多人介入，包括货运代理人、航次租船人、期租船人、 船舶管理人、光船租船人、船舶所有人等，这些人中都有哪些人是从事运输的人? 能 否认为所有介入过运输活动的人都是从事货物运输的人? 有人认为，从事货物运输应该具备两个条件：一是承运货物的船舶系其所有或者 光租；二是船员由其聘用和管理。两者缺一则不属于从事货物运输的人。也就是说实 际承运人必须是实际从事了货物运输的人。因此，在一个货物运输活动中，只能有一 个实际承运人。而受拥有船舶这一条件的限制，只能是船舶所有人或光船租船人才有 可能成为实际承运人，期租和航次租船合同的承租人不具备实际承运人的资格，不可 能成为实际承运人。且所有接受承运人委托后又将运输任务全部转托给第三人的人， 都不可能成为实际承运人。1 也有人认为，海商法在实际承运人的定义中使用了“包括”( 接受转委托从事 此项运输的其他人) 一词，所以，从逻辑上分析，实际承运人不仅仅限于以自己的船 舶和船员运输货物的人，所有以船东或承运人名义与他人签订运输合同的人均属于从 事货物运输的人。结果是只有船舶而无船员的船舶所有人和只有船员而无船舶及既无 船舶也无船员的转委托人( 如两个期租合同的中间人) ，都可能是从事运输的实际承 运人。这样一来就会出现在一个货物运输活动中，可能有多个“中间”实际承运人。 5 郭瑜论我国海商法中实际承运人制度的修改和完善海商注研究2 0 0 2 2 6 司玉琢，李志文对我国海商法下实际承运人责任的理解，海商法研究2 0 0 0 翁予明实际承运人和实际托运人的法定性中国海事审判年刊 1 9 9 9 薹堕至堕型堕董王坚丝! ! 壅 关于定义中的“运输”一词的范围是否包括陆地运输的问题，一种观点认为：该 运输指的是承运人责任期间的全部运输，无论运输采取什么形式，只要其在承运人责 任期间内，就都应该属于海商法实际承运人定义中的“运输”，从事该运输的人 就可能成为实际承运人，因为定义并未对该“运输”做任何限制，所以，只要是受承 运人委托的“运输”，都属于定义上的“运输”，而承运人所能委托的，只能是其责任 期间的“运输”。另一种观点认为，定义中的运输仅仅指海上运输，不包括陆地运输。 三、实际承运人定义的理解 ( 一) “委托”的含义 委托，作为动词，即授权的意思表示；作为名词，是指授权合同，是一方委托或 授权另一方为了他的利益而为一定行为的合同。中华人民共和国合同法第3 9 6 条 规定：“委托合同，是委托人和受委托人约定，由受托人处理委托事务的合同。”委托 合同以处理他人事务为目的，以当事人对于委托达成一致意思为成立的要件。” 海商法实际承运人定义中的“委托”即是指承运人所做的意思表示“。若被 委托者对承运人的委托做出允诺，则双方的委托合同即告成立。具体而言： 1 、首先，对委托应广义解释 海商法定义中的“接受承运人委托”应该是指本人已经做出了允诺为承运人 处理运输事务的意思表示，即已经同意为承运人处理所交办的运输事务。“接受转委 托”则是指本人对接受承运人委托的人做出了允诺为其处理运输事务的意思表示。根 据民法中的委托理论，当事人采取何种形式为该意思表示并不受限制。因此，承运人 在将货物交与他人运输时，即使未与接受货物者签订委托合同，只要接受货物者做出 了同意运输的意思表示，双方的委托关系即告成立。 在这里，我们应该首先乔清法律规范使用“委托”一词的立法本意。承运人可能 将货物交给他人运输的情况大体分为：1 ) 承运货物的船舶在海上发生海事后，无法 。韩立新国际海上货物运输中实际承运人及起责任的认定中国海商洼年刊1 9 9 7 9 郭瑜论我国海商法中实际承运人制度的修改和完善海商法研究2 0 0 2 2 ”有关委托及委托台同的概念参见江平中华人民共和国合同注精解北京：中国政注大学出版社1 9 9 9 ”我国海商法中的蚕托来源于汉堡规则中的啦t 实际承运人制度若干问题研宄 继续航行，因此，委托他船代其将货物运到目的港：2 ) 根据提单上的转运自由条款， 在运输途中将货物交给其他船舶转运：3 ) 在租船运输下，直接将托运人的货物交给 租来的船舶进行运输；4 ) 从承运人处接受货物后再将货物交给他人，承运人是租船 合同的承租人，而该合同的出租人并非船舶所有人或光船租船人，而是另一个租船合 同的承租人，承运人按租船合同将货物交给出租人后，出租人又将货物交给其租用的 其他船公司的船舶进行运输。 在上述四种情况中，只有在承运船因发生海事而不得不委托他船代运这种情况 下，承运人可能与接受货物的船公司签订委托运输合同，这种情况在实务中又非常少 见。在其他三种情况下，承运人一般都不会与接受货物的人签订委托合同，接受货物 的人更不会与他人签订转委托合同。 鉴于上述情况，在汉堡规则的起草过程中，工作组的专家们就明确提出引入 实际承运人制度的主要目的就在于解决在承运人签订租船合同、将部分或全部运输交 由其他人完成的情况下的承运人的责任问题，并且对此达成了共识所谓委托，是 指第一个船公司把转运货物( 不论是否根据合同上规定的转运内自由条款) 交付第二 个船公司进行运输的情况。也就是说，不仅包括由两个承运人进行接续运输的情况， 而且包括定期租船合同下的船东以其出租的船舶承运由承租人以“承运人”的身份所 承揽的货物的情况。”因此，从汉堡规则的立法本意看，承运人根据租船合同将 货物交给租船合同的出租人，属于委托出租人运输的行为。即使双方没有委托合同， 接受货物而进行运输者也是实际承运人。我国的海商法中的实际承运人的概念是 由汉堡规则移植而来的，引入该制度的目的与汉堡规则的立法本意应该是一 致的，即通过法律的强制规定将那些虽未与托运人签订运输合同，却实际对托运人的 货物进行了运输的人纳入到法律所建立的责任体系中来。尽管定义中的“委托”与汉 堡规则中的“e n t r u s t ”词义并不完全相同，( “e n t r u s t ”有交付、托管之意，而”委 托”则没有交付、托管之意) 。但应该是立法技术欠周，用词不当的结果，并非立法 者有意使其有别于汉堡规则，缩小实际承运人的范围。 因此，笔者认为，实际承运人定义中的“接受委托”和“接受转委托”的形式不 应该限于承运人通过委托合同将货物交给他人运输的情形。承运人根据租船合同将货 物交给租船人运输的行为也应视为该法所指的“委托”行为。 2 、其次，转委托中的中间委托人不是实际承运人 汉堡规则中的实际承运人是指：“实际承运人是指受承运人履行货物运输或者 2 【曰) 樱井玲二张既义译汉堡规则的成立及其条款解释，北京：对外贸易救育出版社1 9 8 5 实际承运人制度若干问题研究 部分运输委托的任何人，包括接受此履行委托的其他任何人”。因此汉堡规则下 只强调承运人委托不强调实际运输，转委托中的委托方和受托方都被认为是实际承运 人。 然而笔者认为中间委托人没有实际进行货物运输，根据海商法的立法意图， 之所以让实际承运人对货主承担责任就是因为他掌管了货物，而转委托中的委托方并 没有实际掌管货物，对货物及损害的发生没有控制权，让其承担责任没有法律依据。 而且，如果就同一运输区段的运输存在两个实际承运人，他们之间的责任将如何划分， 也会是一个问题。 ( 二) “从事货物运输”的含义 “从事”在汉语中作投身某种事业讲，通常指长时间地进行某项具有一定目标、 规模和系统的对社会发展有影响的经济活动。“运输”，按照现代汉语词典的解释，是 指用交通工具将物资从一个地方运到另一个地方。从法律上看，运输行为作为运输合 同的标的，也是这个含义。具体来说，它包括两个要素：第一，须借助一定的运输工 具实施，如火车、汽车、飞机、轮船等。第二，将货物或者旅客从一地运至另一地， 换言之，使物或人发生了物理性位移。就海上货物运输而言，此种位移指的是从装货 港到卸货港的位置改变。当然，完成这种巨大的位移包括若干具体环节，参照海商 法第4 8 条规定，大致有装载、搬移、积载、运输、保管、照料和卸载等。由于海 商法已对承运人的责任期间做出了规定，故承运人所能委托的，只能是其责任期间 内的运输。根据海商法第四十一条：承运人对集装箱装运的货物的责任期间，是 指从装货港接受货物时起至卸货港交付货物时止，货物处于承运人掌管之下的全部期 间。承运人对非集装箱装运的货物的责任期间，是指从货物装上船时起至卸下船时止， 货物处于承运人掌管之下的全部期间。对于非集装箱货物，承运人不承担陆地区段的 运输义务，故一般不会发生陆地运输。但如果货物是集装箱装运的，则存在着对集装 箱货物在装船前后的陆地运输。对于此区段的运输，应纳入到实际承运人定义中的运 输范围里来，否则，将会出现承运人与实际承运人责任期间不一致的后果。 这里存在一个问题，如果某人基于其与承运人的合同关系，仅仅从事了装载或者 保管货物的工作，我们是否可以认为他从事了运输并把他作为实际承运人? 从汉堡 规则关于实际承运人的规定来看，它是把实际承运人作为类似承运人的责任主体来 对待的，比如实际承运人要承担与承运人相同的保证海上航程顺利完成的适航、管货、 不饶航等法定义务，这说明立法者认为实际承运人应当是履行海上航行义务的人。与 承运人签订雇佣或者承揽合同的装卸公司等，尽管也可能承担了整个运输流程中一个 实际承运人制度若干问题研究 或几个环节的工作，但是按照他们的经营范围以及所签订的合同承担的这些工作与作 为实际承运人应当承担的履行运输的义务有着本质的不同。后者以完成海上航程为主 要特征，而前者只是辅助后者完成一些辅助性工作。与承运人签订雇佣合同的人应认 定为承运人的受雇人，他在汉堡规则中是不同于实际承运人的一个主体。与承运 人签订承揽等合同的人应当认为是独立缔约人，尽管汉堡规则中没有这一概念， 也不应该把他归入实际承运人之中，否则不仅将使海上货物运输法这一根源于海上运 输特殊风险的强制性规范体系延伸到陆地，而且可能由于与调整对象之间缺乏对应性 而起不到规范作用，比如适航义务就是一例。” 因此，在理解实际承运人所从事的运输时，应当认识到，实际承运人是基于承运 人的委托，承担了承运人在运输合同下的全部义务或者至少是完成全部或者部分海上 航程义务的人，如果只是根据雇佣、承揽等合同承担装卸、积载等海上航行以外的义 务，不能被认为是实际承运人，而只是承运人或者实际承运人的受雇人或者独立缔约 人。在我国海商法下也应有同一解释。 承担完成海上航程的义务是认定实际承运人的主要标准，但是，其定义中的从事 一词是否要求实际承运人必须是此航程的实际履行者呢? 学者对此有不同观点。翁子 明认为，构成实际承运人的要件之一是实际运输货物的事实或行为，这体现在两个方 面：一是承运货物的船舶系其所有或者光租；二是船员由其聘用和管理。“换言之， 该观点要求实际承运人必须实际履行海上航程。郭瑜也认为，接受了承运人委托但没 有实际进行货物运输的人不应该视为实际承运人，因为实际承运人之所以要对货主负 责，根本原因就在于其掌管货物。”韩立新则认为，承运人甲将全部或部分货物运输 委托乙完成，乙转委托丙进行全部或部分货物运输，此时的乙和丙均为实际承运人， 因为实际承运人的定义中明确指出“包括接受转委托从事此项运输的其他人，而不是 “或者”或其他词汇。而且，只要运输合同有规定或托运人同意，转委托可以不止一 次。”可见其主张实际承运人包括所有接受委托进行运输的人，包括没有进行实际运 输的中间委托人。 ( 三) 小结 通过以上对实际承运人定义的分析和解释，可以得出以下结论： 3 郭瑜，论我国海商注申实际承运人制度的修改和完善海商法研究2 0 0 2 2 4 翁于明实际承运人和实际托运人的法定性中国海事审判年刊1 9 9 9 5 郭瑜论我国海商法中实际承运人制度的修改和完善海商法研究2 0 0 2 2 6 韩立新国际海上货物运输中实际承运人及起责任的认定中国海商法年刊1 9 9 7 一壅堑堡兰! ! 鉴至! ：塑望竺塾 第一，实际承运人不是运输合同的当事人，他与承运人之间存在委托关系，这种 委托不限于委托代理合同。其具体形式一般表现为运输合同，航次租船合同或者定期 租船合同等。 第二，实际承运人必须亲自进行了货物运输。如果委托他人运输，即转委托的情 况下，中间的委托人不是实际进行货物运输的人，因而不是实际承运人。因为实际承 运人之所以要对货主负责根本原因就在于其掌管货物，而转委托中的委托方并不实际 掌管货物。如果认定转委托中的委托方和受托方都是实际承运人，则对于特定区段的 运输就可能存在两个或两个以上的实际承运人，而对于“这些”实际承运人之间的责 任分担法律并没有规定。” 第三，运输专指海上运输。实际承运人接受承运人的委托，承担的是承运人的全 部义务，如从接收到交付，或者承担了承运人的部分义务，但至少应包括履行全部或 者部分海上航程，仅仅基于雇佣、承揽等合同承担装卸、积载等海上航行延伸的辅助 性义务的人不能算作实际承运人( 但在c m i 草案下情况将有所改变，笔者将在下文中 论述) 。 四、c m i 运输法草案中的有关规定及比较 ( 一) 履约人的概念及范围 “门到门”运输的兴起，要求调整运输关系的国际公约也应做相应的调整。现行 各国法律和国际公约在很多问题上都留有重大的空白。这些空白使货物自由流动受到 障碍并增加了交易的成本。货物运输中电子通信手段的使用日趋增多，使这些支离破 碎、互不相同的法律造成的后果更为严重，因此对涉及瓤技术应用方面的问题更需要 作出统一规定。签于以上问题，2 0 0 3 年6 月3 0 日至7 月1 1 口，联合国阚际贸易法 委员会第三十六届会议在维也纳召开。在这次会议中，代表们对草案进行了广泛而深 入的讨论，又提出了不少的修改意见，至今还没有完成定稿，讨论仍在进行之中。 为了适应“门到门”运输，c m i 草案引入了“履约人”的概念，它是在“实际承 运人”的基础上演变而来，且灵活、开放式的规定了“履约人”的权利、义务和责任。 目 7 郭瑜论我国海商洼中实际承运人制度的修改藕完善海商法研究2 0 0 2 2 8 司玉琢嗣际货物运输立法的新发展一评c m i 运输法框架文件中国远洋航务公告2 0 0 2 1 一墨堕垦垩型里董三塑嬖翌壅 草案没有采纳汉堡规则中有关实际承运人的定义，而是借鉴美国c o g s a t 9 9 9 规定了履约人。“履约人是指承运人以外，履行、或承担履行承运人在运输合同下的 货物运输、操作、保管、储存等义务的人；但仅限于在承运人直接或间接要求下或监 督下或控制下进行工作的人，不论该人是否是运输合同的一方当事人，或是否被列明 于该运输合同中，或是否负有运输合同下的法律责任。但无论在什么情况下，履约人 不包括托运人或收货人的雇佣的人，或托运人或收货人的雇员、雇佣人、代理人、合 同人或再合同人。”这一定义扩展了实际承运人的范围，超出了“p h y s i c a lc a r r i e r ， 或“货物托管人”( b a i l e e ) 的范围，除了合同承运人和实际承运人之外，该定义将对 运输合同负责的人作了明显的有意的扩展。 此定义与汉堡规则和中国海商法有关“实际承运人”的含义在本质上是 相同的，但比“实际承运人”定义更具包容性和适应性。两者的不同之处在于： 1 ) 草案改变第一稿“承运人”包含两种承运人( 缔约承运人和履约承运人) 的 规定，同汉堡规则和海商法的规定一样，不存在包容关系，“履约人”排除 “承运人”。这样，便于将“承运人”与“履约人”的责任明晰的分开。 2 ) 草案删去了“接受承运人的委托”，避开“委托”的概念，而使用“在承运 人直接或间接的要求、或监督、控制下实际履行”的概念。 3 ) 履约人履行的是承运人运输合同项下的责任，而不是汉堡规则和我国海 商法规定的实际“从事货物运输或者部分运输”，这里的“运输”仅指海上运输。 草案中承运人承担的运输合同项下承运人的责任不限于海上运输，还包括陆地上的运 送、搬运、照管或存储”。 但草案中履约人的定义与美国c o g s a l 9 9 9 有关履约人的定义相比，明显要窄。c m i 定义的履约人只包括承担与货物有关的义务的人，比如海运承运人、内陆承运人、码 头装卸工人等。负责组织货物运输的人将不再被视为履约人，承担辅助性的与货物无 关的义务的人，比如集装箱堆场的保卫部门、修船厂等，也不属于履约人。而美国 c o g s a l 9 9 9 中履约承运人的定义则包括组织货物运输的人，甚至包括一定范围内的运 输辅助人。 但笔者认为草案中履约人定义的最后一句中对托运人和收货人的雇佣人、独立合 同人的排除规定，是多余的，因为这是他们之间的内部法律关系，和履约人无关。因 此为了明确履约人的内涵和外延，笔者建议对履约人的定义作如下修改：履约人是指 承运人以外实际履行承运人在运输合同下的任何义务的人，包括货物的搬移、照管、 ”e 2 - 4 1 运输法草案1 1 8 司玉琢国际货物运输立法的新发展一评c m i 运输法框架文件中国远洋航务公告2 0 0 2 1 一一一塞堡苎堡垒! ! 望苎i ：塑璧竺型 储存。但仅限于在承运人直接或间接要求下或监督下或控制下进行工作的人，不论该 人是否是运输合同的一方当事人，或是否被列明于该运输合同中，或是否负有运输合 同下的法律责任。 ( 二) 履约人是否包括独立合同人 装卸公司和其它提供与海上货物运输有关的岸上服务的人( 如港站经营人) 等通 常不被视为承运人的雇佣人或代理人，因为他们和承运人之间签定的不是雇佣合同而 是独立的商业合同，而被称为独立合同人，汉堡规则下实际承运人的概念中是否包含 这些独立合同人呢? 一般认为不包括，但也有不同的意见，这主要取决于实际承运人 所履行的“运输任务”的含义的范围大小，如果仅指海上航行，则实际承运人只指利 用船舶进行海上运输的人。但是如果运输任务不仅包括海上航行，还包括航行前后的 辅助工作，只要他们是承运人在运输合同下的义务，那么就很难将装卸公司等独立合 同人排除在实际承运人之外。这一问题在建议稿下得到了解决，从建议稿关于履约人 的定义来看，履约人的运输任务不仅仅局限在安全航行这一段，而是大大向港口以及 港口以外的陆地延伸，如装卸、仓储、包装、拼箱、内陆运输、港站经营等都可能成 为履约人的义务，而受海上货物运输法的调整。对履约人的这种规定使得大多数运送 行为的参加方都被纳入到建议稿的责任义务框架之下。把履约人扩展到货物运输及与 货物运输相关服务环节的提供者来定义，涵盖了货物运输服务的各关系方，这种规定 便于货物索赔人在货损发生后把众多主体视为履约人而直接起诉。这样，货方可以面 对更多的索赔义务主体，只要是与运输合同服务有关的人都可能成为货方的索赔对 象，都可以依履约人的规定去索赔，这将大大减少货方的举证责任，解决海上货物运 输法中主体识别的经典难题，极大的方便货方的索赔。 有人认为：“海上货物运输法将实际承运人或履约人纳入法律体系是为了维护法 律的强制性，即尽可能的将海上货物运输的各环节以及各方当事人都包括在建议稿规 定的强制性体制中，防止法律的强制性规定被种种规避措施所损害，以确保货主利益。 而关于承运人责任的规定之所以是强制性的，其合理性根植于海上货物运输的特殊危 险；如果将装卸工人等包括进履约人，则强制体系就会延伸到陆地，这似乎失去了承 运人责任的实践基础。而且，将履约人扩大到陆地，也可能使该履约人陷入同时受陆 地和海运两个法律体系调整的尴尬局面，而且如果是国际运输，还会引起不同国家之 间的法律冲突。当货方索赔时，将不得不面临选择适用法律的困难，而履约人也将会 利用这一法律适用的两可性，选择对自己有利的法律。美国c o g s a l 9 9 9 将海上承运 人、内陆承运人、装卸公司、港站经营人、集运人、包装公司、仓储公司和他们的受 实际承运人制度若干问题研究 雇人、代理人等包括在履约人的定义中，结果遭到许多专家的抨击”。笔者认为，这 种担心在建议稿的规定下是没有必要的，因为建议稿下，对涉及到陆上运输的多式联 运中的承运人或履约人采用的是有限制的网状责任制，承运人或履约人的责任基础、 责任限制、诉讼时效等，适用的是强制适用于其所履行的那一运输阶段的规则，而 不是建议稿的统一规定，尤其是强制适用于陆上运输的规则将优于建议稿的规定适 用。因此在建议稿下不会发生上述问题。 第二章实际承运人的识别 从海上货物运输的实践来看，无论是班轮运输还是租船中，都会发生承运人租用 他人船舶进行货物运输的情况。尤其在期租时常发生一船几次转租的情况，加之近些 年来无船承运人的兴起，致使实践中很难确定何人该向遭受损失的货主承担责任。典 型的如在五矿公司诉海南通连船务公司案2 1 中，承运船舶错误卸货，被告作为承运船 的注册船东，在一审中被海口海事法院判定作为承运人向原告负责，在二审中，海南 高级人民法院则认为被告作为实际承运人应负责，而在最高人民法院再审时，却认为 被告既不是承运人也不是实际承运人，所以不需对错误卸货负责。由此可见对承运人 及实际承运人认定的不同将会对原被告双方的利益带来重大影响，而各个法院不一致 的识别标准必然引起司法实践的混乱，使实际承运人这一制度无法有效发挥作用。下 文将从承运人及实际承运人的基本含义出发，分析不同条件下对实际承运人