（国际法学专业论文）我国共同海损制度相关问题研究以2004年约克安特卫普规则为视角.pdf

k f f h，vt at h e s i ss u b m i t t e dt o d a l i a nm a r i t i m eu n i v e r s i t y i np a r t i a lf u l f i l l m e n to ft h er e q u i r e m e n t sf o rt h ed e g r e eo f m a s t e ro fl a w b y h a n z h e n x i n g ( i n t e r n a t i o n a ll a w ) t h e s i ss u p e r v i s o r ：p r o f e s s o rs h a nh o n g ja n m a y 2 0 1 0 k ， 2 4 h f 大连海事大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明 本人郑重声明：本论文是在导师的指导下，独立进行研究工作所取得的成果， 撰写成硕士学位论文竺毯垦基圃漫遢鱼廑担差间壁婴窒二二丛呈q q 垒生约直= 窒特卫普规则边视角 一。除论文中已经注明引用的内容外，对论文的研究做出 重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本论文中不包含任何未加 明确注明的其他个人或集体已经公开发表或未公开发表的成果。本声明的法律责 任由本人承担。 学位论文作者签名： 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者及指导教师完全了解大连海事大学有关保留、使用研究生学 位论文的规定，即：大连海事大学有权保留并向国家有关部门或机构送交学位论 文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本人授权大连海事大学可以将本 学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，也可采用影印、缩印或扫 描等复制手段保存和汇编学位论文。同意将本学位论文收录到中国优秀博硕士 学位论文全文数据库( 中国学术期刊( 光盘版) 电子杂志社) 、中国学位论文全 文数据库( 中国科学技术信息研究所) 等数据库中，并以电子出版物形式出版发 行和提供信息服务。保密的论文在解密后遵守此规定。 本学位论文属于：保密口在年解密后适用本授权书。 不保密圈( 请在以上方框内打“，) 论文作者签名 刍 乞月 吕 轹 签 玑 砖 期 期 剥 日 秘 中文摘要 摘要 本文分为四章，共十三节，以 2 0 0 4 年约克安特卫普规则为切入点， 尝试着对我国共同海损制度进行肤浅的研究，提出完善建议。 本文开篇第一章首先对共同海损与共同海损制度的概念、共同海损制度的历 史发展、共同海损制度的法律性质以及现在的研究现状进行简略的介绍，试图理 清共同海损制度从古至今以来的历史发展脉络及发展轨迹，使读者对共同海损制 度有了初步的了解与认识。 接下来，在本文的第二章对我国的共同海损制度进行了详细的介绍，包括共 同海损制度在我国的发展历史以及我国现行的关于共同海损的法律和常用规则。 在文章的第三部分又对约克安特卫普规则进行概述介绍，分析其对 共同海损制度的发展趋势影响，并为我国共同海损制度研究埋下伏笔。主要通过 对 2 0 0 4 年约克安特卫普规则修订的背景、修订内容及其评析、介绍该规 则的意义及其影响，为我国共同海损制度的完善指明方向。 2 0 0 4 年约克安特 卫普规则体现了一定的公平性，利益平衡性原则，亦有利于社会经济效益的提 高，并起到新的导向作用。 同时，本文又在第四章的开始指出我国共同海损制度的不足与缺陷，主要表 现在立法内容的不完备、国内立法相互矛盾、工作效率低、理算时间长、额外风 险加大、船舶保险与共同海损制度不协调等。紧接着对我国共同海损制度提出了 完善建议，该部分也是文章的重要部分。通过上文对 2 0 0 4 年约克安特卫普 规则的分析研究和对我国共同海损制度不足之处的分析，对我国共同海损制度 提出完善意见，使我国的共同海损制度与国际共同海损制度相一致。 关键词：共同海损；约克安特卫普规则；海商法 英文摘要 a b s t r a c t t h i sp a p e rc o n s i s t so ff o u rc h a p t e r sw i t h13s e c t i o n s a c c o r d i n gt ot h e y o r k 岫e 印r u l e s ，2 0 0 4 ，i ta t t e m p t st oh a v eag e n e r a lr e s e a r c ho nt h ed e v e l o p m e n to f c o m m o nl o s si nt h ef u t u r e t r yt os t u d yo no u rg e n e r a la v e r a g es y s t e ms u p e r f i c i a l l y , a n dt h e np u tf o r w a r das o u n d p r o p o s a l t h i sa r t i c l eb e g i n st h ef i r s tc h a p t e rw i t hab r i e fi n t r o d u c t i o n0 1 1t h ec o n c e p to f g e n e r a la v e r a g e ，t h el e g a ln a t u r eo fg e n e r a la v e r a g ea n dt h eh i s t o r yo fo u rg e n e r a l a v e r a g es y s t e m t h e nt h es e c o n dc h a p t e ri n t r o d u c st h eg e n e r a la v e r a g es y s t e mi nd e t a i l ，i n c l u d i n g t h eh i s t o r yo fg e n e r a la v e r a g es y s t e mi no u rc o u n t r ya n dt h ee x i s t i n gl a w sa n d c o m m o nr u l e so ft h eg e n e r a la v e r a g e t h et h i r dc h a p t e rg i v e sag e n e r a lp r e s e n t a t i o nf o rt h e y o r k a n 觚e 叩r u l e s ， 2 0 0 4 ，t r y i n gt os o r to u t t h ed e v e l o p m e n tp a t ho ft h eg e n e r a la v e r a g es y s t e m ，s i n c e a n c i e n tt i m e s t h r o u g ht h ea b o v er e s e a r c h ，t h ep a p e rc u e st ot h e y o r k a l 铆e 印 r u l e s ，a n dg e t sr e a d yf o rt h ed e v e l o p i n gt e n d e n c yo no u rs y s t e mo fg e n e r a la v e r a g e b a s e do nt h er e s e a r c ho nt h er e v i s i o nr e a s o n ,r e v i s i o nc o n t e x t ，r e v i s i o na s s e s s m e n t ， t h em e a n i n ga n di m p a c to f t h er u l e so fy o r k s h i r e y o r k a n t w e r p t h e y o r k a n t w e r pr u l e s ，2 0 0 4 i sg o o df o rt h eg e n e r a la v e r a g es y s t e mo fc h i n aa sad i r e c t i o n t h e y o r k 硝d 咖e r pr u l e s ，2 0 0 4 n o to n l yh a st h ec o m m o np l a c e sw i mt h eo l do n e ，b u t a l s op r e s e n t ss o m ef a i r n e s sa n dt h eb e n e f i c i a lb a l a n c e ；a tt h es a m et i m e ，i ti sg o o df o r i n c r e a s i n gt h ee c o n o m i ce f f i c i e n c ya n dp l a y sa sa n e wd i r e c t i o n m e a n w h i l e ，i nt h ef o u r t hc h a p t e rt h ep a p e rp o i n t so u tt h ed e f i c i e n c ya n dt h ed e f e c t s o fo u rg e n e r a la v e r a g es y s t e m t h e n ，t h ep a p e rm a k e sac o m p r e h e n s i v ep r o p o s a lt oo u r g e n e r a la v e r a g es y s t e m ，w h i c hi sa ni m p o r t a n tp a r to ft h ea r t i c l e t h r o u g ht h ea b o v e s t u d yo nt h e y o r k a l 觚e 叩r u l e s ，2 0 0 4 a n dt h ea n a l y s i so nt h ei n a d e q u a c i e so f o u r g e n e r a la v e r a g es y s t e m ，t h ea u t h o rp u t ac o m p l e t es e to fv i e w so ng e n e r a la v e r a g e ，s o t h a to u rg e n e r a la v e r a g es y s t e ma n dt h ei n t e r n a t i o n a ls y s t e mw i t ht h eg e n e r a la v e r a g e u n a n i m o u s l y k e yw o r d s ：g e n e r a la v e r a g e ；t h er u l e so fy o r k s h i r e a n t w e r p ；m a r i t i m el a w 目录 目录 弓l言1 第1 章共同海损制度概述2 1 1 共同海损的概念2 1 2 共同海损制度的历史发展3 1 3 共同海损制度的法律性质。5 1 4 关于共同海损范围的两大主义理论分析7 1 4 1 共同安全主义7 1 4 2 共同利益主义7 1 5 共同海损制度的研究现状9 第2 章我国共同海损制度的现状1 0 2 1 我国共同海损制度的历史发展1 0 2 2 我国共同海损制度现状1 1 2 2 1 我国共同海损制度的现行法律1 1 2 2 2 我国共同海损常用规则1 1 第3 章( ( 2 0 0 4 约克安特卫普规则的主要内容与影响。1 4 3 1 ( ( 2 0 0 4 年约克安特卫普规则修订背景一1 4 3 1 12 0 0 4 年修订前的约克安特卫普规则概述1 4 3 1 22 0 0 4 年约克安特卫普规则修订原因1 6 3 2 ( ( 2 0 0 4 年约克安特卫普规则的修订内容及其分析18 3 2 1 将大部分救助报酬排除在共同海损之外一1 8 3 2 2 删除避难港期间产生的船员工资和给养1 9 3 2 3 临时修理费用在列入共同海损时应考虑对船方的节省2 0 3 2 4 取消共同海损费用手续费。2 1 3 2 5 对共同海损利息采用浮动利率制2 2 3 2 6 增加共同海损分摊请求权时效的规定一2 3 3 3 ( ( 2 0 0 4 年约克安特卫普规则中共同海损的表现形式一2 4 3 3 1 共同海损牺牲一2 4 3 3 2 共同海损费用2 6 3 4 ( ( 2 0 0 4 年约克安特卫普规则的意义和影响。2 8 3 4 1 ( ( 2 0 0 4 年约克安特卫普规则的意义2 8 3 4 2 ( ( 2 0 0 4 年约克安特卫普规则的影响3 0 目录 第4 章我国共同海损制度的缺陷与完善3 2 4 1 我国共同海损制度的缺陷3 2 4 1 1 立法内容不完备3 2 4 1 2 我国的海商法与北京理算规则内容上存在矛盾冲突3 2 4 1 3 工作效率低及理算时间长3 3 4 1 4 额外风险加大3 4 4 1 5 船舶保险与共同海损制度不协调3 4 4 2 对我国共同海损制度的完善建议3 4 4 2 1 规范共同海损的定义3 4 4 2 2 确定共同海损的内容范围3 5 4 2 3 整合中国国际贸易促进委员会共同海损理算规则与海商法 内容3 7 4 2 4 增加时效规定3 8 4 2 5 完善共同海损的保险制度3 8 结 论4 0 参考文献4 l 致谢4 5 我国共同海损制度相关问题研究 引言 共同海损制度是海商法领域最古老的制度之一，也是海商法特有的一种制度， 是指在同一海上航程中，船舶、货物和其他财产遭遇共同危险时，为了共同的安 全而有意、合理地采取措施所直接造成的特殊牺牲和支付的特殊费用，由各受益 方按比例分摊的法律制度n 1 。 2 0 0 4 年5 月3 1 日至6 月4 日，国际海事委员会( c m i ) 在加拿大温哥华举行 了第3 8 届国际会议，共有3 0 多个国家的3 0 0 多名代表出席了此次会议，这次会 议有多项议题，其中最重要的一项议题是就共同海损通过了对( 1 9 9 4 年约克 安特卫普规则的修改，推出了名为( 2 0 0 4 年约克安特卫普规则的新规则。 毋庸置疑，新规则的出台必定会对现行的共同海损制度产生相应的影响。而产生 怎样的影响及其影响程度又如何，是通过对约克安特卫普规则修订内容 的评析体现出来的。同时共同海损制度的修改势必会对各国的海商法立法及其相 关国际公约产生影响。反之亦然，海商法中的其他法律制度如 1 9 8 9 年救助公约、 2 0 0 8 年鹿特丹规则等国际公约的制定与修改也势必会影响到共同海损制度的 未来走向。另外，随着科技的不断进步与技术的不断创新以及人类对其在生活实 践中的逐步应用，使得国际航运业也得到了突飞猛进的发展，现代国际航运业的 发展要求也影响到共同海损制度的发展走向。 我国对共同海损制度的研究比较近的有司玉琢的国际海事立法趋势及对策 研究，张梅生的试论共同海损的成立与共同海损不理算的关系兼谈我国海 商法第1 9 7 条规定，以及胡正良主编的中华人民共和国海商法修改建议稿 条文、参考立法例、说明等，通过对这些文献的精读研究，对我国共同海损制度 的现状有了深入的了解，并重点结合分析( 2 0 0 4 年约克安特卫普规则修订 内容的意义及其影响，来分析研究我国共同海损制度立法与实践中的不足，得出 完善我国共同海损制度的必要性结论，从而提出完善我国共同海损制度的建议。 【1 1 司玉琢海商法北京：法律出版社，2 0 0 7 年3 月第2 版，第3 0 3 页 第1 章共同海损制度概述 1 1 共同海损的概念 第1 章共同海损制度概述 共同海损从字面意义上理解，其是共同与海损二者的结合体，共同是对海损 的限定或是对海损范围的限定。共同海损中的共同是指同一航程、共同面临危险、 为了共同的利益和共同承担损失的四个条件对海损的限定。共同海损中的海损是 指在海上运输或者其他海上活动中，船舶、货物或海上设施等海上财产因遭遇海 上危险或发生的海上事故，而遭受的灭失或者损坏，或产生的额外费用及其他经 济损失。一言以蔽之，有关海上活动所造成的一切损失都是海损。顾名思义，共 同海损也就是海损的一种，二者是被包含与包含的关系。那么共同海损的概念归 根结底应如何界定为妥? 共同海损的含义有广义与狭义之分，广义的共同海损就是共同海损制度，就 是指解决共同海损问题所要遵循的规程或行动准则的一种损害负担法律制度。共 同海损制度主要包括共同海损认定、共同海损理算以及共同海损分摊等内容。 共同海损理算是指由人们普遍认可的具有一定资格的专业机构或人员，按照 理算规则，对共同海损的损失和费用、各受益方的分摊价值以及各方应分摊共同 海损的数额所进行的审核和计算工作【2 】。 共同海损分摊是指共同海损应当由各受益方按照各自的分摊价值的比例分 摊。但是在 2 0 0 4 年约克安特卫普规则中，共同海损的分摊是以共同海损 发生后获救财产的价值为基础计算损失分摊【3 1 。这是两种不同的共同海损分摊方 式，同时也要认识到获救财产的价值是按照离岸价格计算、还是按照到岸价格计 算、或是按照获救时的价格计算( 即离岸价格+ 到获救时的所有费用) 。 狭义的共同海损是海损的一种。根据产生原因的不同可将海损分为单独海损 和共同海损【4 】。单独海损是指由于自然灾害、意外事故、战争或恐怖活动、其他不 可抗力以及不法行为等原因所直接造成财产的灭失或者损坏，以及产生的费用或 者其他经济损失。而当船舶、货物以及其他海上财产遭遇不可抗力、意外事故或 【2 】司玉琢海商法北京：法律i l ；版社，2 0 0 7 年3 月第2 版，第3 2 2 页 【3 1 尚清谈约克安特卫普规则2 0 0 4 ) ) 对共同海损制度之影响世界海运2 0 0 5 年1 2 月，第2 8 卷，第六期：第 3 5 页 嗍赵德铭主编国际海事法学北京：北京大学出版社，1 9 9 9 年版，第5 3 1 页 我国共同海损制度相关问题研究 者不法行为等而面临共同危险时，船长或船舶所有人等往往被赋予了决定并采取 适当的措施，以摆脱危险，或者为尽量减轻危险所造成的损害的权利。此时，如 果在面临共同危险时，船长在其权限内采取适当的措施，以避免船货的更大损失 而造成了船舶、货物或者其他海上财产的损害或者进一步的损害，或者因此而支 付了额外费用，则这些损害和费用即为共同海损【5 】；共同海损发生后，理算机构或 者理算师对共同海损的认定、对共同海损范围的确定、对共同海损牺牲的认定， 及对共同海损分摊的确定等就是共同海损的理算；共同海损理算中对各受益方应 该以什么原则为基础而对共同海损发生的牺牲及费用进行承担就是共同海损分 摊；而所有的这些内容及过程组合在一起就构成了共同海损制度，即广义的共同 海损。 我国海商法第1 9 3 条规定：“共同海损，是指在同一海上航程中，船舶、 货物和其他财产遭遇共同危险，为了共同安全有意地合理地采取措施所直接造成 的特殊牺牲、支付的特殊费用。 有学者将之称为海损的狭义概念。与狭义相对的 就是广义。那么我国对共同海损的广义概念又是如何界定的呢? 我国海商法 第1 9 9 条规定内容为：“共同海损应当由受益方按照各自的分摊价值的比例分摊。 将此规定的内容与海商法第1 9 3 条规定的内容合二为一，构成了我国的共同 海损的广义概念，即共同海损制度。 对于共同海损采用狭义与广义的概念之分，容易造成困惑与混淆，所以对于 广义共同海损的概念，还是直接称之为共同海损制度为妙，而将共同海损这个概 念只限于狭义的共同海损。在本文中所指的共同海损的狭义概念皆称之为共同海 损，共同海损的广义概念皆称之为共同海损制度。 1 2 共同海损制度的历史发展 共同海损制度作为一种航海习惯早在两千多年前此种做法就已经存在。当时， 在世界著名的航海贸易中心一地中海、爱琴海一带，航海商们就积累了一些处理 共同海损的经验，并制定了一些基本准则。由于当时的航海技术极端不发达，很 难抵御海上自然灾害的侵袭，当大风浪袭来时，为了防止船、货的沉没，最有效 的办法就是将部分货物抛弃入海，即以牺牲部分货物来换取船、货的共同安全。 【5 1 胡正良主编海事法北京：中国人民大学出版社，2 0 0 9 年6 月第l 版，第2 5 3 页 第1 章共同海损制度概述 但是，在古代航海中，许多货主都是随船通行的，任何一个货主都不会同意抛弃 自己的货物。因此，就有必要采取这样一种做法，即事先与货主约定，当发生海 上危险时，由船长决定抛弃哪一部分货物，待解除危险后，再由大家共同分担被 抛弃货物的损失。但这只是一种习惯做法，并未形成法律。 共同海损作为一种法律制度，最早出现在古希腊的法律当中。大约在公元前3 、 4 世纪，罗得海法中即确立了“为减轻货载而抛弃的货物，应由全体分摊 的 原则。公元6 世纪，东罗马皇帝查士丁尼安下令编纂的法学家学说汇编对此 也专列一章。在罗马法中也曾专章汇集了一些关于共同海损的简短判例或观点。 罗马帝国覆灭以后，罗马法虽然在一个相当长的时期里遭到了冷遇，但上述关于 海上损失分摊的办法，却被更加广泛地采用，显示出了强大的生命力。 公元1 2 世纪的共同海损制度在奥列隆惯例集中又有了新的发展。该惯例 集就共同海损做出了三条规定：一是被抛弃的货物应由大家分摊；二是为抢救船 舶和货物而砍断的桅杆或船锚也应由大家给予补偿；三是当船上的某种货物被抛 弃时，即使船员饮水的银杯，只要有两个以上，或者虽然只有一个，但尚未使用 过也要参加分摊。同理，没有穿过的礼服或未有被裁剪的布匹也在分摊之列。后 来，许多欧洲国家的旧海法，或是对奥列隆惯例集中的三条规定做了具体的 文字解释，或是充实一些内容，但只是罗列了一些项目，并未有做出原则性的规 定或确定完整的定义，甚至连简单的“海损 字样亦未曾提及。从这个意义上说， “共同海损字样的出现实际上晚于该制度的产生。 公元1 1 6 0 年，意大利的比萨法典对共同海损使用了“a v e r e 的字样。比 萨法典使用的是意大利文字，并夹杂一些拉丁文字。法典中的“a v e r e 一词， 被喻指为“现存的财产 ，亦可解释为分摊的基础或分摊的价值，其含义为：被抛 弃的货物或在抛弃货物时造成的损失，应从被保存下来的“现存财产中得到补 偿。公元1 2 9 8 年，在修订后的比萨法典中，又将“均摊”喻示为“被抛弃的 财产即指被抛弃的货物应该得到均摊。在1 3 4 1 年的热纳亚法典中，“均摊” 一词又被解释成为了共同利益所做的牺牲或支付的费用。所有这些事实都说明， 当时在欧洲各国的法律中，虽然都用了不同的语言，并且以不同的表达方式表述 了共同海损的基本思想，但都没有提出共同海损的准确概念和称谓。 我国共同海损制度相关问题研究 直至1 6 世纪末叶，在法国的关于海上保险的一本比较权威的论文集中，提出 了共同海损的概念和初步定义，但使用的是“c o m m o na v e r a g e 或“g r o s s a v e r a g e ”的字样。在1 6 8 4 年路易十四法典中，才第一次以法律的形式提出了 类似于今天的单独海损( p a r t i c u l a r a v e r a g e ) 和共同海损的定义，不过，共同海损 仍然沿用了原来的英文名称( 即c o m m o na v e r a g e ) 。1 7 2 1 年在鹿特丹法典中 又用简短的条款规定了共同海损的定义，即：为了保护船舶和货物，或为了防止 发生更大的损害而主动采取措施所造成的损害，得作为共同海损，由船货各方分 摊。这部法典确立了共同海损的准确称谓g e n e r a la v e r a g e ，从此，这种提法便被 沿用下来，至今未变。 1 3 共同海损制度的法律性质 各国学者们对共同海损制度的法律性质问题持有不同的观点，归纳起来大致 可以分为以下几种学说： 一是当场达成的协议说。学者们普遍认为，在共同海损制度发展的早期，即 它还仅仅是一种航海习惯的年代，要求分摊损失的权利可以解释为来源于船长和 货主们在船舶面临危险时当场达成的协议。此种学说在今天已经不存在或者是存 在的几率极小，因此已经无法解释现今的共同海损的法律性质问题【6 】。 二是合同说。此种学说为英美法系的一些学者所主张。在英美法系中，可以 认定存在合同的情况相当广泛，即使缺乏当事人明确的意思表示，也有可能成立 所谓“拟制合同或者“默示合同 。此学说认为，当货方交给船方承运后，在货 方与船方之间就推定成立了一份拟制的合同，如果船货面临共同危险，根据这份 拟制合同，就可以视为货方已经同意由船方将货物抛弃，船货因此而获救，则由 船方与货方按照各自获救财产之比例分担被抛弃货物的损失。大陆法系与英美法 系的法律理念存在差异，因此其学者大都不认同此学说。 三是衡平说。此学说源于罗得法( l e x r h o d i a ) 的衡平法则，又称为自然 法说，为当今英美法系的通说。该说认为遭遇危险之际，牺牲一部分财产，保全 其他部分财产，故为同舟共济精神之发挥，然而此种牺牲，法律上却不能令被牺 嘲司玉琢。李志文中国海商法基本理论专题研究北京：北京大学出版社，2 0 0 9 年6 月第l 版，第4 3 4 页 第1 章共同海损制度概述 牲财产之所有人独自承担，而应由被保存财产之所有人予以分担，以期公平【7 1 。 四是代理说。此学说认为，当船货遭遇共同危险时，船长被拟制或者推定为 有权代理船舶所有人及货物所有人对船舶和货物进行适当的处分，而其后果由作 为被代理人的船舶所有人及货物所有人分担。此说为一些美国的学者所倡导。 五是不当得利说。此学说认为，船长在船舶和货物遭遇海难时，以牺牲一部 分财产而保全其他财产的安全，其他利害关系人因此而获得的利益属于无法律上 原因之不当得利，应当由获得利益的人返还或者由其给予利益牺牲者以补偿。法 国等大陆法系国家的许多学者主张这一学说。英国也有学者支持这一主张的，如 英国学者e d r o s e 就认为，共同海损制度是“不当得利返还法律的一部分 8 】。 六是利害共同体说。又称为危险共同体说、特殊法律要件说。该说认为船舶 和货物在海上航行中，事实上形成了一个利益共同体或者危险共同体，共同体各 方应本着同舟共济的精神，在各自利益范围内，相互担保航行的安全，而对于遭 遇的共同危险，亦应由共同体的所有成员分担【9 】。 七是紧急避险说。我国有少数学者认为，共同海损行为是一种典型的紧急避 险行为，其目的是以较小牺牲避免较大损失，因此而产生的损失，在存在过错人 ( 引起险隋发生的人) 的情况下，应该由该人承担，在没有过错人的情况下，则 应由所有受益方共同承担【l o 】。 在上述七种学说中，笔者更支持以衡平说来解释共同海损的理论，即视共同 海损是基于法律上的公平原则而建立起来的一种损害负担制度。它是在航海实践 中逐步形成和发展起来的一种海商法上特有的法律制度，有其独特的历史背景和 价值目标，并逐步形成了自己所独有的制度内容，如构成要件和法律后果等。因 此，任何用民法上的一般性制度来套用它、解释它的图谋，事实上都是不会完全 吻合和彻底成功的，因而就是危险的。罗得法和罗马法当初将海员和商人们的 这一航海习惯编撰成习惯法和法律，事实上完全是基于公平正义的考量，而并不 7 1 郑玉波，林群弼海商法台湾：台湾三民书局，2 0 0 3 年版，第3 9 7 页 l ”s e e r o s e , g e n e r a l a v e r a g e l a w a n d p r a c t i c e 。2 ”e d n ，p a r a s1 1 4 _ 1 2 0 ；s e e a l s o e d r o s e , g e n e r a l a v e r a g e a s r e s t i t u t i o n ，( 1 9 9 7 ) 1 1 3l q 1 l 5 6 9 ，转引自l o w n d e s a n d r u d o l f , t h e l a w o f g e n e r a l a v e r a g e a n d 血e y o r k - a n t w e r p r u l e s ，s w e e t & m a x w e l l ，第1 3 版，第l7 页 【9 】张东亮海商法新论台湾：台北五南图书出版公司，1 9 8 6 年版，第4 3 3 页 0 0 顾昂然，王家富，江平中华人民共和国民法通则讲座北京：中国法制出版社，2 0 0 0 年版，第2 4 9 2 5 0 页 我国共同海损制度相关问题研究 是基于其它基础；而这一基础，在今天也仍然成立【11 1 。 1 4 关于共同海损范围的两大主义理论分析 共同海损制度已为海运国家普遍接受，但在其发展过程中，关于共同海损的 范围，即在什么的情况下发生的哪些海损属于共同海损，却有着不同的见解与主 张，并形成了“共同安全主义 与“共同利益主义”两大理论派别。 1 4 1 共同安全主义 共同安全主义主张只有为取得共同安全所产生的费用方可列入共同海损范 围。共同安全主要包括两层含义：一是在同一航程中，除了船方以外，还有其他 利益方。如果是一艘空载的船舶，一般是没有其他利益方存在的，船长所采取的 脱险行为导致费用发生是补救费用，应由船舶保险人负责赔付；相反只有货物存 在危险，而并未危及船舶，即使货物属于两个以上的货主所有，也不会产生共同 海损；二是船货面临真实的危险。如果是船长错误的认为货舱内起火而对船员下 达引水灌救的命令，导致舱内货物遭受湿损的后果，而事实上火患并不存在。这 种船长猜测和臆想的危险而造成的损失，就不属于共同海损。 对于共同海损的构成就强调“共同安全的要素的典型代表是英国、日本等 国，他们认为共同海损行为的目的是为了解除船舶和货物所面临的共同危险，共 同海损行为以及支付的费用必须是“为了保存船舶和货物”【1 2 】，而当船舶和货物 面临的危险已经解除时，共同海损行为也应随之结束终止，之后再发生任何的损 失和费用都不得在作为共同海损的范围要求分摊。在英国，共同海损最具代表性 的定义是在1 9 0 6 年的海上保险法( m a r i n ei n s u r a n c ea c t ，1 9 0 6 ) 第6 6 条的规 定：“共同海损损失是共同海损行为所造成的或者是共同海损行为的直接后果，它 包括共同海损费用和共同海损牺牲。为了在危险时刻保护同一海上航程中处于危 险之中的财产，有意而合理地作出牺牲和支付特殊费用，构成共同海损行为。” 1 4 2 共同利益主义 美国、法国和其他一些欧洲大陆国家主张“共同利益 理论，认为当船舶和 【1 1 】司玉琢，李志文中国海商法基本理论专题研究北京：北京大学h j 版社，2 0 0 9 年6 月第1 版，第4 4 2 页 d 2 美】l j 布格拉斯共同海损一1 9 7 4 年约克一安特卫普规则美国法律和惯例叶伟膺，黎东发等译中国国际贸易 促进委员会法律事务部内部资料，1 9 8 4 年版，第1 2 页 第1 章共同海损制度概述 货物面临共同危险时，除为了解除共同危险而采取的措施所造成的损害和支付的 费用可列为共同海损外，在共同危险解除后，为使船舶能够继续安全完成其航程 而支付的额外费用，由于它们是为了船舶和货物的“共同利益”而支付的，因而 同样应作为共同海损受到补偿，直至船舶恢复适航条件时为止。 美国法院在“s t a r o f h o p c ”案中，就共同海损的定义作了如下的阐述：“共同 海损分摊就是由航程中的各有关方进行分摊，以补偿其中某一方为了挽救船上的 财产和生命，使其脱离紧迫的危险，有意作出船舶或者货物的部分牺牲而遭受的 损失；或者补偿某一方或者几方为了船上各有关方的共同利益而必须支付的额外 费用。要求共同海损补偿的损失经常分为两大类：( 1 ) 为使整个航程免于毁灭而有 意作出的船舶或者货物的部分牺牲；( 2 ) 为了船舶、货物的共同利益而支付的额外 费用。，【1 3 】作为“共同利益主义”主张的代表，美国法院所作的这一定义被认为是 最权威的一个定义。 同样反映“共同利益 的思想的是法国对共同海损所下的定义，其阐述为：“总 的说来，从船舶装货、开航当时，至抵达卸货港为止，为了船舶和货物的共同利 益和安全经过谨慎考虑，有意作出的损失和支付的费用称为共同海损。”【1 4 】 从上述各国对共同海损的定义中可以看出，“共同利益派 的主张与“共同安 全派”的主张相比较，将共同海损行为的后果扩大至包括在获得共同安全后为了 “共同利益 而支付的某些额外费用。换言之，在“共同利益 理论下，共同海 损行为的目的不仅仅是为了获得船舶、货物的安全，还包括在获得安全之后继续 完成航程。 值得注意的是，“共同利益”理论并未完全抛弃对于“共同安全 的追求，“危 险”仍是不可或缺的因素。从这一意义上说，两种理论对于在什么时候成立共同 海损行为并没有分歧，分歧之处仅在于共同海损行为的结果何时终止。对此，美 国海事仲裁员m a r t i n p d e t e l s 在“j w h i t n e y n e y 轮案的裁决中指出：“标志英 国共同海损法律与包括美国在内的大多数海运国家的共同海损法律之间主要区别 的共同利益理论，是处理共同海损分摊权利何时终止的问题。它并不免除分 【1 3 1 【美】l j 布格拉斯共同海损1 9 7 4 年约克安特卫普规则美国法律和惯例叶伟膺，黎东发等译中国国际贸易 促进委员会法律事务部内部资料，1 9 8 4 年版，第1 8 页 【1 4 1 王恩韶，许履刚共i 一海损大连：大连海事大学出版社1 9 9 6 年版，第6 页 我国共同海损制度相关问题研究 摊请求人必须首先证明共同航程处于明显的紧迫危险之中。” 1 5 1 1 5 共同海损制度的研究现状 国际上大多数海运国家的国内法律对共同海损方面的规则都进行了规定。但 这些法律因法律传统不同差异较大；统一的规则的适用就显得尤为重要，这种规 则由船舶所有人自愿选择采用。 目前，大多数船舶所有人自愿选择适用约克安特卫普规则，几乎使 这一规则体现在所有的海上运输合同之中。这一规则中的共同海损规则与经过国 内批准成为国家的成文法中的一部分的国际公约不同。约克安特卫普规则 已经经过了多次的审查，使其规则能够紧跟国际海运的发展而得到完善，成为适 合现代航运的惯例。目前，国际海事委员会承担着对共同海损制度的现状及其相 关法律法规、修改约克一安得卫普规则必要性进行分析考察的重任。2 0 0 4 年 5 月3 1 日至6 月4 日，国际海事委员会( c m i ) 在加拿大温哥华举行了第3 8 届国 际会议，共有3 0 多个国家的3 0 0 多名代表出席了此次会议，这次会议有多项议题， 其中最重要的一项议题是就共同海损通过了对1 9 9 4 年约克安特卫普规则 的修改，推出了名为( ( 2 0 0 4 年约克安特卫普规则的新规则。毋庸置疑，新 规则的出台必定会对现行的共同海损制度产生相应的影响。而产生怎样的影响及 其影响程度又如何，是通过对约克安特卫普规则修订内容的评析体现出 来的。同时共同海损制度的修改势必会对各国的海商法立法及其相关国际公约产 生影响。反之亦然，海商法中的其他法律制度如1 9 8 9 年救助公约、2 0 0 8 年鹿 特丹规则等国际公约的制定与修改也势必会影响到共同海损制度的未来走向。 另外，随着科技的不断进步与技术的不断创新以及人类对其在生活实践中的逐步 应用，使得国际航运业也得到了突飞猛进的发展，现代国际航运业的发展要求也 影响到共同海损制度的发展走向。 【1 5 1 王恩韶，许履刚共同海损，大连：大连海事大学出版社，1 9 9 6 年版，第1 9 页 第2 章我国共同海损制度的现状 第2 章我国共同海损制度的现状 2 1 我国共同海损制度的历史发展 我国航海事业的发展历史悠久，但我国却没有相关史料记载曾经是否出现过 共同海损案件或者类似的实践或者法律制度。出现这种情况的原因可能主要是封 建制度长存，资本主义制度受到限制而未得到发展，因此民间贸易和水上运输事 业发展微弱，主要活动掌握在官员手中，也就是官府自己从事运输事业，也就没 有垫付费用和受益方的问题，当然也就不会存在需要建立某种制度来分摊海损造 成的损失；其次未建立起共同海损制度也是存在其客观原因的，在历史上，我国 的经济中心长期处在中原和内陆地区发展，而偏远的沿海地区向来被视为是蛮荒 之地，因此经济活动相当的不发达，这样也就不会出现大规模的航海贸易活动， 这种经济贸易环境在客观上也就阻碍了共同海损制度的建立。阻止共同海损制度 产生和发展的主观原因在于明清两代，朝廷曾几度实施海禁，导致海上贸易及航 海事业的发展几乎停滞。 直到1 8 4 0 年鸦片战争开始以后，我国的国际贸易和远洋运输完全被西方列强 控制了，伴随着列强的入侵，鸦片的运入，共同海损制度也渐渐地开始向我国发 展。换句话说，共同海损制度正是伴随着这种西方列强的坚船利炮而注入到我国 的海上运输行业中的。我国虽然有了共同海损制度的产生与发展，但是由于我国 的国际贸易和远洋运输完全为西方列强所控制，在我国即使是发生了共同海损， 也都由西方国家的海损理算师进行处理，并且适用的是外国法律或者有关规则， 我国无权参与该事故的处理。n 叼因而，准确地说，当时共同海损只是萌芽阶段， 我国仍然不存在共同海损制度以及共同海损理算活动。 我国的共同海损制度是在1 9 3 1 年第一次正式以法律的形式确立，是在南京国 民政府于1 9 3 1 年1 月1 日颁布实施的海商法中确立的，这也是我国历史上的 第一部海商法。在该部法律的第七章对共同海损作了专门的规定，其内容的制 定主要参照的是1 9 2 4 年约克安特卫普规则。虽然海商法对共同海损 制度做了专门的规定，但由于我国的国际贸易和远洋运输业在当时仍然十分落后， 【1 6 】沈木珠海商法比较研究北京：中国政法大学出版社，1 9 9 8 0 4 第3 1 1 页 我国共同海损制度相关问题研究 所以共同海损制度对于我国的航运市场来说，依旧是一个极为陌生和神秘的新鲜 事物，因而在很长一段时期内，共同海损制度的实践操作始终控制在共同海损制 度的发展相对发达的西方国家手中。 直至中华人民共和国成立，也就是1 9 4 9 年，我国仿效前苏联建立了一整套社 会主义法律制度，但共同海损这项制度在我国的国际航运、贸易及保险活动中仍 得到了继续使用，有关的海上货物运输合同、租船合同和海上保险合同都订有相 应的共同海损条款。n 7 1 但是，在相当长一个时期，共同海损案件仍主要依靠外国 进行理算。1 9 6 9 年，在我国各有关部门的一致建议和共同努力下，在中国国际贸 易促进委员会内设置了海损理算处，承办共同海损理算业务。这是我国历史上第 一个共同海损理算机构。从此，我国的共同海损理算事业掀开了崭新的篇章。 2 2 我国共同海损制度现状 2 2 1 我国共同海损制度的现行法律 1 9 9 3 年7 月1 日，中华人民共和国的第一部海商法正式开始实施。关于 共同海损制度的规定借鉴了当时国际上通行的 1 9 7 4 年约克安特卫普规则， 并将其与我国的共同海损理算实践相结合，将共同海损制度的规定专门单列成为 第十章，共1 1 个条款，主要明确规定了共同海损的定义及其范围、共同海损举证 责任、并对如何确定共同海损牺牲金额的确定和分摊价值做了细致说明与规定、 还包含了共同海损担保等问题。 2 0 0 0 年7 月1 日起开始实施的中华人民共和国海事诉讼特别程序法，也在 第八章第二节“审理共同海损案件的规定 中对审理共同海损案件的相关