（国际法学专业论文）浅析外商投资审批制度的新发展.pdf

内容摘要 内容摘要 自1 9 7 9 年颁布实施中外合资经营企业法以来，经过2 7 年的努力，我国 已形成完善的吸收外商投资法律体系。为履行我国加入世界贸易组织( w t o ) 承诺，我国又陆续制订并公布实施了金融、保险、证券、商业流通、旅游、电信、 建筑、医疗卫生、交通运输、广告、会展、电影电视制作等4 0 多项服务贸易领 域外商投资及港澳台的法规、规章，并已按要求通报w t o 。此外，内地与香港、 澳门分别签订的关于建立更紧密经贸合作的安排( c e p a ) 涉及多个服务贸易 领域，c e p a 的相关承诺也已根据国务院的要求纳入上述法规。另外，我国还 颁布行政许可法，对审批制度进行改革。为适应这些新的政策法规所带来的 变化，商务部门从审批的角度也做了一系列的调整。本文通过对外商直接投资审 批方面的变化进行整理，来对今后的改革方向和方法进行探讨。 除了引言和结论外，本文共分为两章。 第一章首先概述t # f 资审批制度的概念、目的、作用、范围和审批机构等基 础知识。 第二章从外商投资准入的发展、商务部审批权限下放、新公司法颁布对外资 审批制度的推动和外资并购审批制度四方面阐述和论证了外资审批制度的新发 展。 关键词：外商直接投资：审批制度；发展 a b s t r a c t a b s t r a c t s i n c et h ei s s u a n c ea n di m p l e m e n to ft h el a wc o n c e r n i n gc h i n e s e - f o r e i g nj o i n t v e n t u r e si n1 9 7 9 ，a f t e r2 7y e a r s e f f o r t s ，p e r f e c tf d i l e g a ls y s t e mh a sb e e ne s t a b l i s h e d i nc h i n a i no r d e rt or e a l i z eo u rp r o m i s et oe n t e r i n gw t o ，c h i n ah a si s s u e da n d e d i t e do v e r4 0r e g u l a t i o n sa n dr u l e si nt h ef i e l do ff o r e i g n ( i n c l u d i n gh o n gk o n g , m a c a ua n dt a i w a n ) i n v e s t m e n ti ns e r v i c ea n dt r a d ei n d u s t r yi n c l u d i n gf i n a n c i n g , i n s u r a n c e ， s e c u r i t i e s ， c o m m e r c i a l c i r c u l a t i o n ，t o u r i s m ，t e l e c o m m u n i c a t i o n ， a r c h i t e c t u r e ，m e d i c a l t r e a t m e n ta n d s a n i t a t i o n ，t r a n s p o r t a t i o n ，a d v e r t i s e m e n t ， c o n f e r e n c ea n de x h i b i t i o n ，f i l ma n dt vp r o g r a mm a k i n g ，e t c a l lt h ea b o v er u l e sa n d r e g u l a t i o n sa r ei n f o r m e dt ow t oa c c o r d i n gt oi t sr e q u i r e m e n t b e s i d e s ，c h i n e s e g o v e r n m e n th a ss i g n e dc e p aw i mh o n gk o n ga n dm a c a ur e s p e c t i v e l yw h i c h i n v o l v e dm a n yf i e l d so fs e r v i c ea n dt r a d ei n d u s t r y t h er e l a t e dp r o m i s e so fc e p aa r e a l r e a d yw r i t t e ni n t ot h ea b o v er e g u l a t i o n sa n dl a w s i na d d i t i o n ，c h i n ah a si s s u e d a d m i n i s t r a t i v ep e r m i s s i o nl a w , w h i c hp u tu pr e f o r m a t i o nt ot h ee x a m i n a t i o na n d a p p r o v a ls y s t e m i no r d e rt oa d a p tt ot h ec h a n g e sb r o u g h tb yn e wp o l i c i e sa n dr u l e s ， t h ec o m m e r c i a ld e p a r t m e n t sa l s om a d eas e r i e so fa d j u s t m e n t t h i sa r t i c l eh a sc l e a n e d u pt h ec h a n g e si nt h ee x a m i n a t i o na n da p p r o v a lo ff o r e i g nd i r e c ti n v e s t m e n t ( f d i ) a n dh a sad i s c u s s i o na b o u tt h ef u t u r er e f o r i l l sd i r e c t i o na n dm e t h o d s b e s i d e st h ei n t r o d u c t i o na n dc o n c l u s i o n ，t h et h e s i si n c l u d e s3c h a p t e r s c h a p t e r1 s u m m a r i z e st h e c o n c e p t ，f u n c t i o n ，p u r p o s e , s c o p ea n do t h e rb a s i c k n o w l e d g eo f t h es y s t e mo fe x a m i n a t i o na n da p p r o v a lf o rf o r e i g ni n v e s t m e n t a sw e l l a si n t r o d u c et h ec o n c e p to f f d i c h a p t e r2i n t r o d u c e st h ed e v e l o p m e n to f p e r m i s s i o nt of d it oc h i n a ，t h et r a n s f e r o f t h ee x a m i n ea n da p p r o v a la u t h o r i t yf r o mm o f c o m ，t h ed e v e l o p m e n tb r o u g h tb yt h e c o m p a n yl a wa n dt h ed e v e l o p m e n to nt h ee x a m i n i n ga n da p p r o v a ls y s t e mf o rm & a o f f d i k e yw o r d s ：f d i ；e x a m i n ea n da p p r o v a ls y s t e m ；d e v e l o p m e n t 厦门大学学位论文原创性声明 兹呈交的学位论文，是本人在导师指导下独立完成的研究成果。 本人在论文写作中参考的其他个人或集体的研究成果，均在文中以明 确方式标明。本人依法享有和承担由此论文产生的权利和责任。 声明人( 签名) ： 马杰 年9 月即日 厦门大学学位论文著作权使用声明 本人完全了解厦门大学有关保留、使用学位论文的规定。厦门大 学有权保留并向国家主管部门或其指定机构送交论文的纸质版和电 子版，有权将学位论文用于非赢利目的的少量复制并允许论文进入学 校图书馆被查阅，有权将学位论文的内容编入有关数据库进行检索， 有权将学位论文的标题和摘要汇编出版。保密的学位论文在解密后适 用本规定。 本学位论文属于 1 、保密() ，在年解密后适用本授权书。 2 、不保密( ) ( 请在以上相应括号内打“”) 作者签名： 导师签名： 气叠1 日期：硝年9 月如日 刚弱：口多年尹月泪 、a 习汐 序言 序言 从我国改革开放之后，外资企业就开始关注中国市场，中国低成本的劳动力 和原材料以及巨大的市场牢牢地吸引了外国投资者的眼球。加入w t o 后，外资 企业更是如同潮水般的涌入。面对来势汹汹的外国投资，我们需要设立门槛吗? 需要审批吗? 应该由哪个级别( 中央还是地方) 的部门来审批? 以什么程序来审 批? 审批的制度是一成不变的还是逐步发展的? 这些就是本文将要讨论的问题。 全国人大颁布修订的中外合资经营企业法、中外合作经营企业法、外 资企业法以及国务院颁布修订的中外合资经营企业法实施细则、中外合 作经营企业法实施细则、外资企业法实施细则是我国吸收外商投资法律体系 的基础，也是所有涉及外商投资及港澳台投资审批规定的上位法，在这三个法律 的基础上，为履行我国加入世界贸易组织( 、t o ) 承诺，我国又陆续制订并公 布实施金融、保险、证券、商业流通、旅游、电信、建筑、医疗卫生、交通运输、 广告、会展、电影电视制作等4 0 多项服务贸易领域外商投资及港澳台投资的法 规，并已按要求通报w t o 。此外，内地与港、澳分别签订的关于建立更紧密 经贸合作的安排( c e p a ) 涉及多个服务贸易领域，c e p a 的相关承诺也已根据 国务院的要求纳入上述法规。另外，我国还颁布行政许可法对审批制度进 行了改革。为适应这些新的政策法规所带来的变化，商务部门从审批的角度也做 了一系列的调整。这一系列的调整包括对外商进入的门槛( 投资金额、到资期限、 审批机构) 的调整，也包括对各级商务部门审批权的下放，对一些关键领域( 如 金融、保险、基础设施、贸易、物流等) 审批要求的放松等等。这样的政策下， 绿地投资和并购都会大幅增加。这对国内的中小企业，对国营企业到底是祸，是 福? 在公司法和外商投资法并存的今天，外资审批人员应该怎样把握好政策，j 下 确处理二者的冲突和差异，做好各个行业外资企业的审批工作? 有没有一个尺度 或原则? 在我们的城市里，外资企业的生产总值占全市g d p 的7 0 以上，外资企业 就在我们的身边生存、经营、发展，所以本文探讨的问题并不是遥不可及的学术 问题，而是与我们的工作、生活都有可能有关系的事实和现象。因此，笔者用浅 2 浅析外商投资审批制度的新发展 显的语言对我们身边的这个现象所涉及的种种法律、法规、政策进行分析、介绍、 探讨，希望能对外资审批人员和与外资企业工作的相关人士有所启示。 第一章概述3 第一章概述 第一节外商投资概述 外商投资，或外国投资是指资产所有者为了在另一国更好地利用其资产创造 财富而把资产( 包括有形资产和无形资产) 从一国转移到另一国的行为。外商 投资可分为直接投资和间接投资，直接投资一般由国际投资法调整，而间接投资 一般由国际货币金融法调整。本文所论及的投资是指国际直接投资( f o r e i g n d i r e c t i n v e s t m e n t ) 。根据国际货币基金组织的定义直接投资是指投资者为取得在 与其不同的另一个经济体制中经营的企业的长期利益而作的投资，投资者旨在该 企业中拥有有效的支配权。因此，只要一项资本的所有者非我国居民，并且在我 国境内从事以参与经营管理为目的的投资行为，便可认定为外国投资，由外资所独 资经营、控股或实际控制的企业为外资企业。o 第二节审批制度概述 一、审批的概念和作用 外商投资的审批，即审查与批准，是指资本输入国政府依据一定的程序、标 准，对进入本国的外国投资进行鉴定、甄别、评价，并决定是否给予许可的一种 制度。审批制度是资本输入国管制外国投资进入的重要手段。实行审批制度，总 的来说，其目的是使国家能有计划、有选择、有重点地利用外资，充分发挥外资 的经济效益，并使其与国家的经济发展的总体目标保持一致，促进本国经济健康 地发展。具体说来，对外资实施审批的作用，主要有如下几点： 1 、保证外国投资符合法律的要求，适合国民经济发展的需要，与本国的经 济计划、优先发展目标相一致。 一 m s o m a r a j a h t h ei n t e r n a t i o n a ll o wo nf o r c i g ni n v e s t m e n tc a m b f i d g eu n i v e r s i t yp r e s s 【m 1 9 9 4p 4 同注。 狭义的外资企业专指外商独资经营企业。广义的外资企业还包括中外合资经营企业和中外合作经营企业， 本文中的外资企业采取广义的理解。 4浅析外商投资审批制度的新发展 2 、禁止或限制外资进入某些部门，将涉及国家安全、国计民生等国民经济 关键部门保留给本国政府或本国国民，避免被外资控制。 3 、使外国投资有利于东道国的收支平衡。外资的进入，产品的出口、收益 的汇出，会影响东道国的国际收支。为使外资有利于国际收支，就必须让外国投 资能带进先进技术，增加出口创汇，这就要求对外资能否符合标准予以审查。 4 、避免外国投资过度集中于少数经济部门，造成经济畸形发展。外资为了 逐利，会竞相投资于有利可图的领域，从而造成国家产业结构失调及整个经济发 展不平衡。实行审批制可预先防止和避免这种现象的发生。 可见，审批制度对于规范、控制和管理外国投资具有积极的作用，同时对外 国投资入境必然会有所限制。 二、审批机构 负责受理外商投资的审查与批准的政府机构称为审批机构。综观各国外资 法，关于审批机构的设置一般有如下几种情况： 1 、设立专门的中央机构。如澳大利亚的“外国投资审查委员会”、加拿大的“外 资局”等等。这种中央审批机构，有的是由专职人员负责的，有的是由政府有关 部门的部长组成的( 如外国投资委员会) ，在审查和管理外国投资上有着广泛的 权限。 2 、由现存的有关政府部门行使审批职能。有些国家不设立独立的审查机构， 审查和评估外国投资申请的工作是由有关部门负责的。通常可能归口主管外资审 批的部门有：经济部、财政部、外贸部、对外经济关系部、经济计划委员会、中 央银行或储备银行等。 3 、中央和地方的复合或分级审批机构。有些国家实行复合审批制，如联邦 制国家在联邦政府和各州或省政府之间有一些权利划分，有些单一制国家中央和 地方有适当的权限划分，在联邦和州或在中央和地方都设有审批机构，按各自的 权限和程序审批。例如依据巴西外资法，只有要求取得投资鼓励的投资才需经审 批。申请取得工业奖励的，须经巴西工业发展委员会批准；申请取得地区鼓励的， 则需经相应的地方机构批准。 余劲松国际投资法 m 】北京：法律出版社2 0 0 31 4 5 1 4 7 第一章概述 5 我国的审批机构属于中央和地方的分级审批机构。根据我国法律规定，外资 审批机构是国务院对外经济贸易主管部门或者国务院授权的机关。实行分级审批 制，凡投资总额在国务院规定的限度内，建设和生产经营条件以及外汇收支不需 要国家综合平衡的，由国务院授权省、自治区、直辖市人民政府审批，其余的则 由中央审批机构审批。 无论各国对审批机构怎样设置，都要注意使审批机构具有权威性和高效率， 既便于外国投资者确切了解和执行，又能协调各有关部门之问的各种关系和意 见，从全局出发，有计划、有选择、有重点地审批外国投资。审批机构应由精干 的班子组成，防止机构重叠，减少审批环节，提高办事效率，否则，外国投资者 见而生畏，不利于吸引外资。自2 0 世纪8 0 年代以来，各国新的外资法都在更加 注重外资审批制度的规范化和效率，审批机构的建制、权限和工作方法也有若干 改革，实行一次性审批，进入一个审批中心，就能全部解决有关审批问题。 三、审批范围 审批程序的建立，并不一定意味着所有外国投资都需要审批。从发展中国家 看，有些国家规定，所有的外国投资都需要逐一进行强制性审批和登记。但也有 一些国家规定，只有申请取得优惠待遇的外国投资项目才需要经过政府批准，例 如巴西、新加坡等国采取此种做法。另一些国家规定，需经投资局审批的投资项 目为：( 1 ) 所有外资比例占3 0 以上的新投资：( 2 ) 在已有的外资比例占3 0 以上的企业所作的扩大和增加投资。阿根廷外资法则规定限额以下勿需批 准，限额以上则需经审批。 发达国家中，有些国家规定所有新的外国投资都要经过事先审批，如奥地利、 希腊、葡萄牙等，有的甚至规定对原有的外国控制的企业的直接投资也须经事先 审批。有的国家以外国投资者的身份或资金来源地来决定是否审批，如法国和加 拿大。法国1 9 8 0 年修改了审批程序，大致上区别对待来自欧洲共同体国家的投 资和来自非欧洲共同体国家的投资，前者一般只需预先申报，后者则要求事先批 准，但两者都有例外。还有的国家以一定的投资额度、投资的行业等作为是否须 经审批的条件。 我国对外商投资是采取逐项审查的做法，不论投资额大小，不论投向哪个行 u n c t c ，n a t i o n a ll e g i s l a t i o na n d r e g u l a t i o n s r e l a t i n g t o t r a n s n a t i o n a l c o r p o r a t i o n s m ( 1 9 8 3 ) ，v 0 1 1 3 1 6 6浅析外商投资审批制度的新发展 业，均需经政府审批机构审查批准，并根据投资总额的多少，限额以下的由地方 或其他授权机关审批，限额以上的由商务部审批。 四、审批标准 根据各国外资法的规定，审批标准大体可分为两种：积极标准和消极标准。 积极标准是指审批机构鉴定外资积极作用的标准。外国投资若满足积极标准 之一项或几项，就可能获得标准。一般来说，衡量外国投资是否具有积极作用， 要看它是否符合本国经济发展目标。各国的社会经济发展目标不同，其评价外资 项目的标准也不尽相同，一般要考虑如下几种情况：( 1 ) 对国际收支的影响；( 2 ) 所产生的就业机会；( 3 ) 先进技术的引进；( 4 ) 对当地市场的影响；( 5 ) 对经济 不发达地区发展的贡献；( 6 ) 出口多样化、促进出口和进口替代；( 7 ) 对当地雇 员培训计划的影响；( 8 ) 本地物资和零部件的利用；( 9 ) 产品价格水平和质量的 影响；( 1 0 ) 所投入的经济部门的资本构成状况，等等。 消极标准是指不予批准外国投资的条件。例如，我国法律规定，合营企业有 下列情形的，不予批准：( 1 ) 有损中国主权；( 2 ) 违反中国法律；( 3 ) 不符合中 国国民经济发展要求；( 4 ) 造成环境污染：( 5 ) 签订的合营协议、合同、章程显 失公平，损害合营一方利益的。 五、审批程序 各国外资法对审批的规定，有简有繁，通常有立项、正式申请与审查批准几 个步骤。 1 初步申请或立项。立项是指外商投资项目向东道国政府机关呈报并予以说 明的程序。立项或初步申请所需要的文件一般包括意向书或申请书、项目说明或 经营计划书、可行性研究报告等。初步申请或立项的效力视不同国家而异，有的 只是意向性的，没有法律意义。有的则被法律规定为f 式申请的先决条件。 2 正式申请。依各国审查程序，外国投资项目须正式向审批机关提出申请。 申请时须提交相当详细的有关投资的资料，以便审批机构做出正确评价。这些材 料的主要内容一般包括：( 1 ) 拟建立的企业以及拟生产的产品性质；( 2 ) 财务计 划，说明外国资本和当地资本的数额；( 3 ) 生产计划，说明年产量和产值；( 4 ) 余劲松国际投资法【m 】北京：法律出版社2 0 0 31 4 6 第一章概述 7 劳务计划，说明劳务的组织和准备提供的劳务量和价值；( 5 ) 企业所有人、管理 机构、当地控制和外国控制的比例及股东；( 6 ) 所需的机械与设备，其来源和费 用；( 7 ) 进出口计划，预期的进出口额；( 8 ) 使用当地物资、雇佣和培训当地人 的规划；( 9 ) 拟生产的产品的国内市场和出口市场的前景；( 1 0 ) 产品价格、预 期利润和利润率，等等。 至于各国要求在申请时提交哪些资料，规定不尽一致。实践表明，审批机构 审查外资项目的效率，在很大程度上也要取决于投资者是否提供了充分、全面的 资料。同时，只有充分提供了审查所需的全部资料，才有利于对外国投资进行实 质审查。 3 审查与批准。对外国投资的审查，可分为程序上的审查和实质性的审查两 种。 程序上的审查是指审批机关接受投资申请后，对投资计划与项目、投资者的 资信与身份、投资协议、合同和章程，可行性研究报告、工业产权证明文件及其 他必要文件进行审查，以查明送审文件是否齐备，内容是否符合法律要求，申请 是否符合法定程序。 实质上的审查是指审查投资的经济效益对东道国经济发展目标和国家利益 的关系。实质审查时，以法定的积极标准或消极标准为准绳，对外国投资进行甄 别、评估，以决定是否批准。 此外，有些国家外资法规定，外国投资经审批后需要予以登记。例如拉美国 家大多有此要求。我国法律规定，设立外商投资企业的申请批准后，应当自接到 批准证书之日起3 0 天内向工商行政管理机关申请登记，领取营业执照。 六、审批的法律效果 对外资的审批，给外国投资者和东道国双方都会带来一定的法律后果。在东 道国方面，批准的直接后果一般包括：( 1 ) 承认该项外国投资合法有效，可依法 给予保护；( 2 ) 给予外商及外资项目以法定的优惠待遇，如享受国民待遇、享有 税收减免等优惠政策；( 3 ) 给予必要的保证和支持。铡如在计越经济体制国家 和实行外汇管制的国家，外资项目的批准还涉及资源配给、物资供应、提供国内 u n c t c rn a t i o n a ll e g i s l a t i o na n d r e g u l a t i o n s r e l a t i n g t o t r a n s n a t i o n a l c o r p o r a t i o n s ( 1 9 8 3 ) 【m 】p 8浅析外商投资审批制度的新发展 市场、外汇配给、土地使用等一系列后续工作，政府必须调整或制定有关经济计 划以保证该外资项目能顺利进行。 对外国投资者来说审批的法律效果，意味着外国投资者及其投资因此在东道 国获得合法地位及享受投资保护与优惠待遇的权利的同时，承诺按申请的条件履 行其义务，接受东道国法律的管辖，受东道国政府管理和监督。 参见姚梅镇主编：比较外资法 z 】，武汉大学 版社1 9 9 3 年 “版5 5 1 5 5 3 第二章外商投资审批制度的新发展9 第二章外商投资审批制度的新发展 第一节外资准入的新发展 外资准入，指东道国允许f d i 进入本国市场。加入w t o 以后，我国在外资 准入方面严格按照国际要求，逐步放宽准入范围，加快对外开放步伐。我们的审 批工作也就需要不断改进，随时把握新的政策，以新的标准和尺度进行外资项目 的审批。以下把新旧规定进行比较分析，就可以看出有关部门在政策和审批标准 方面进行了很大的改进。 一、关于外资准入的原有规定 关于外资准入问题，1 9 9 3 年之前颁布的中国外资法作了原则性规定。1 9 8 3 年中外合资经营企业实施条例以积极引导的方式，只规定允许设立中外合资 企业的主要行业，未作有关禁止或限制性行业的规定。1 9 9 0 年 1 - 资企业法实 施细则则明确规定了禁止和限制设立外资企业的行业。据此，禁止设立外资企 业的行业是( 1 ) 新闻、出版、广播、电视、电影；( 2 ) 国内商业，对外贸易、 保险；( 3 ) 邮电通信：( 4 ) 中国政府禁止设立外资企业的其他行业。限制设立外 资企业的行业是：( 1 ) 公用事业；( 2 ) 交通运输；( 3 ) 房地产；( 4 ) 信托投资； ( 5 ) 租赁。上述禁止或限制外资企业的行业均不在允许设立中外合资企业的主 要行业之列。 由上述规定可以看出，中国的一些关键行业是禁止或限制外商投资的，这在 一定程度上反映了当时中国实行计划经济的特征。 二、关于外资准入规定的新发展 1 9 9 5 年6 月2 0 同国家计划委员会、国家经济贸易委员会和对外经济贸易合 作部联合发布的指导外商投资放行的暂行规定和外商投资产业指导目录 第一次明确表明中国的外资准入态度，在很大程度上弥补了原有法律规定之不 关于国际投资市场准入问题的详细论述，参见车丕照：国际经济法概要【m 】，北京：清华人学版_ i = | _ 2 0 0 33 0 6 3 1 3 外资企业法实施细则【z 】第4 条、第5 条2 0 0 l ，4 1 2 1 0浅析外商投资审批制度的新发展 足。它们具体列明了鼓励、限制和禁止外商投资的产业目录，并规定未列入此三 类的均为允许外商投资的产业。外商投资产业指导目录可以根据国家经济发 展情况进行调整。1 9 9 7 年1 月2 9 日，国务院批准，1 9 9 7 年1 2 月3 1 日国家计委、 国家经贸委和原外经贸部发布并于1 9 9 8 年1 月1 日生效的外商投资产业指导 目录中可以看出，中国绝大多数行业、包括一些关键行业，均在不同程度上对 外资开放。这标志着在中国投资金融制度改革的背景下，中国外资法有关外资准 入的规定基本上实现了由“计划经济型”向“市场经济型”的转化。为了适应国民 经济社会发展和产业结构调整的需要，我国又在2 0 0 2 年和2 0 0 4 年两次修订外 商投资产业指导目录，此外还颁布了一系列单行法规( 参见表l - 1 ) ，逐步对外资 开放了金融保险、对外贸易、国内贸易和公用事业等关键行业，力图在当时的法 律框架内寻求最大的开放空间。 1 1 关于外资准入的专门法规例 行业法规倒 指导外商投资方向规定( 2 0 0 2 年2 月1 1 日公布，2 0 0 2 年4 月1 日施 行) 综合 最新修订的外商投资产业指导目录( 2 0 0 4 年1 1 月3 0 日公布，2 0 0 5 年1 月1 日施行 中华人民共和国外资金融机构管理条例 ( 2 0 0 1 年1 2 月2 0 日公布，2 0 0 2 年2 月1 日施行) 金融保险 中华人民共和国外资保险公司管理条例( 2 0 0 1 年1 2 月1 2 日公布，2 0 0 2 年2 月1 日施行) 外商投资租赁业管理办法( 2 0 0 5 年2 月1 7 日公布，2 0 0 5 年3 月5 日 租赁 施行) 关于设立中外合资对外贸易公司试点暂行办法( 1 9 9 7 年9 月3 0 日公 布并施行) 对外贸易 关于设立中外合资对外贸易公司暂行办法( 2 0 0 3 年1 月3 1 日公布并 实施) 商业 外商投资商业领域管理办法( 2 0 0 4 年4 月1 6 日公布，2 0 0 4 年6 月1 详细内容参见指导外商投资方向的暂行规定【j 第5 条2 0 0 2 4 1 1 曾华群w t o 与中国外资法的发展 m 】厦门：厦门大学版社2 0 0 63 3 7 同注解3 2 0 0 6 3 3 8 参见曾华群w t o 与中国外资法的发展【m 】厦门：厦门大学出版社2 0 0 6 3 3 8 第二章外商投资审批制度的新发展 日起施行) 外商投资道路运输业管理规定( 2 0 0 1 年1 1 月2 0 日公布并施行) ； 运输中华人吣共和国外商投资国际货运代理业管理规定( 2 0 0 1 年1 2 月1 9 日公布，2 0 0 2 年1 2 月1 日起施行) 外商投资城市规划服务企业管理规定( 2 0 0 3 年2 月1 3 日公布，2 0 0 3 年5 月1 日起施行) 外商投资建设工程设计企业管理规定) ) ( 2 0 0 2 年1 0 月1 日发布，白2 0 0 2 规划和建筑 年1 2 月1 日起施行) 外商投资建筑业企业管理规定( 2 0 0 2 年1 0 月1 日发布，白2 0 0 2 年 1 2 月1 日起施行) 中外合资中外合作职业介绍机构设立管理暂行规定( 2 0 0 1 年1 0 月9 职业服务和 日公布，2 0 0 1 年1 2 月1 日旅行) 人才中介中外合资人才中介机构管理暂行规定( 2 0 0 3 年9 月4 日公布，自2 0 0 3 年1 1 月1 日起施行) 外商投资电影院暂行规定( 2 0 0 3 年1 1 月2 5 日公布，2 0 0 4 年1 月1 日旌行) 中外合作音像制品分销企业管理办法( 2 0 0 3 年1 2 月8 日公布，2 0 0 4 年t 月1 日起施行) 中外合作制作电视剧管理规定( 经2 0 0 4 年9 月2 1 日发布，自2 0 0 4 文化 年l o 月2 1 日起旌行) 中外合作摄制电影片管理规定( 2 0 0 3 年1 0 月8 日发布，自2 0 0 3 年 1 2 月1 日起施行) 外商投资图书、报纸、期刊分销企业管理办法( 2 0 0 3 年4 月2 日公布， 自2 0 0 3 年5 月1 日起施行) 中华人民共和国中外合作办学条例( 2 0 0 3 年3 月1 日公布，自2 0 0 3 教育 年9 月1 日起施行) 设立外商控股、外商独资旅行社暂行规定( 2 0 0 3 年6 月1 2 日公布，7 旅游 月1 2 日旌行) 广告 外商投资广告企业管理规定( 2 0 0 4 年3 月2 日公布井施行) 外商投资举办投资性公司的规定( 2 0 0 4 年“月1 7 日公布，1 2 月1 7 目起施行) 其他 外商投资创业投资企业管理规定( 2 0 0 3 年2 月1 8 日公布，自2 0 0 3 年 3 月1 日起施行) 1 2 浅析外商投资审批制度的新发展 第二节审批权限下放的新规定 商务部把多项审批权下放给省级审批单位，自上而下都可以说是一个非常重 大的举措。这对提高地方政府的自主审批权，和提高审批效率都将有积极的作用。 可以说是我国外资审批制度的发展中的一个飞跃。 一、放宽投资金额的审批权限 这是审批权下放的一个重要的动作：2 0 0 4 年7 月国务院于规定：“已设立的 鼓励类、允许类外商投资企业和港澳台投资企业新增投资额1 亿美元及以上的， 以及限制类外商投资企业和港澳台投资企业新增投资额5 0 0 0 万美元及以上的， 由商务部办理审查批准手续；原经地方外经贸( 商务) 主管部门或国务院授权部 门审查批准的外商投资企业和港澳台投资企业增加经营范围等事项涉及国家专 项规定须报商务部审查批准的，应由商务部办理变更手续。 也就是说，投资总额5 0 0 0 万美元以上的“限制投资类”行业、1 亿美元以上 的“鼓励投资类”及“审批类”行业的外国投资需要经过中央的国家发展改革委员 会( 以下简称“发改委”) 核准；此外，w t o 规定限制投资的服务行业和存在进 口限制的行业的外国投资、大型外资企业的设立和变更需要经过中央商务部的核 准。 过去，投资者往往认为项目到北京跑商务部申报费时费力，费用高、效率低， 所以出现了“2 9 9 9 万美元”现象( 投资者把投资总额设为2 9 9 9 万美元，以求在地 方政府可以尽快审批成功。如果不够，再通过增资达到需要) 。这条政策出台后， 各省、自治区、直辖市包括像厦门、深圳、宁波等1 5 个副省级城市都可以由当 地的外资主管部门审批投资总额或增资额度低于1 亿美元的项目。这对投资者， 对地方政府都带来了方便。 与以往投资规模3 0 0 0 万美元以上的项目需经中央政府审批的规定相比，对 外国投资的限制也有所放宽。金融和通信等行业进入限制的主战场也从外国投资 的审批转移到监管部门按照“行业管理法”进行审批的方面。在这一点上也与海外 各国的通用惯例有所接近。 关于投资体制改革的决定【z 】第二十条2 0 0 4 7 2 5 第二章外商投资审批制度的新发展 1 3 此外还值得关注的是，以往中国企业对外直接投资( “走出去”) 3 0 0 万美元 以上均需经中央政府审批的规定，也被调整为1 0 0 0 万美元以上需经发改委核准， 1 0 0 0 万美元以下由地方政府核准即可。 二、服务贸易类的项目的审批 为履行我国加入世界贸易组织承诺，我国又陆续制订并公布实施金融、保险、 证券、商业流通、旅游、电信、建筑、医疗卫生、交通运输、广告、会展、电影 电视制作等4 0 多项服务贸易领域外商投资及港澳台的法规、规章，并己按要求 通报w t o 。此外，内地与香港、澳门分别签订的关于建立更紧密经贸合作的 安排( c e p a ) 涉及多个服务贸易领域，c e p a 的相关承诺也已根据国务院的要 求纳入上述法规及规章( 参见表1 1 ) 。在服务贸易领域设立外商投资企业和港澳 台投资企业，要严格按照法规规章确定的审批原则、审批权限和审批程序，由国 务院相应部门或其他地方机构审批。外商投资及港澳台投资举办投资性公司、股 份有限公司、创业投资企业、以及外商投资企业的合并分立、外资并购境内企业 和上市公司法人股向外商转让等领域，均已依外商投资三个法律及其实施条例 ( 细则) 制订了相应规定。这些领域的外商投资及港澳台投资均应按现行相关 规定进行审批。 商业领域一直是外商十分关注的投资热点，包括进出口贸易、批发零售、特 许经营等项目。商务部2 0 0 4 年第8 号令外商投资商业领域管理办法早已颁 布，但由于当时实旋细则尚未明确，各地审批部门都难以实施。2 0 0 5 年1 2 月商 务部颁布的9 4 号文即商务部关于委托地方部门审核外商投资商业企业的通知 中明确规定了审批的各项细则，并把审批权委托给地方部门，只有个别规模很大 的企业需要由商务部审批。根据该通知的精神，2 0 0 6 年3 月1 日起，省级商务 主管部门和国家级经济技术开发区管委会，可在其权限内审批符合以下条件的外 资投资商业企业：单一店铺面积不超过5 0 0 0 平方米，且店铺数量不超过3 家， 其外国投资者在中国开设同类店铺总数不超过3 0 家的零售企业；单一店铺面积 不超过3 0 0 0 平方米，且店铺数量不超过5 家，其外国投资者在中国开设同类店 津上俊哉从放宽投资限制看中国经济的成熟度 j 】每u 经济学家( 别册) 2 0 0 4i o 1 14 6 卢炯星中国外商投资法问题研究 z 北京：法律出版社2 0 0 18 4 1 4 浅析外商投资审批制度的新发展 铺总数不超过5 0 家的零售企业；单一店铺面积不超过3 0 0 平方米。”。外资企业 的部分审批权下放地方后，为企业最大程度地提供了便利。以前，这些企业到各 地投资，要先到北京( 国家商务部) 批，现在则可节省大量人力、物力。该文件 实施后，厦门市目前已经有不少项目注册成功。另外，这对中西部发展服务贸易 也是一种机遇。以分销业为主的服务贸易业是中西部地区的薄弱行业，审批方式 的简化，将促进更多外商投资中西部。沃尔玛、家乐福、百安居等国际巨头的纷 至沓来，无疑给中西部商贸业的发展注入了极大活力，并给城镇居民带来了诸多 实惠与便利。 2 0 0 5 年我国利用外资的重点，已经从引进全球加工制造向研发、投融资、 综合物流、运营总部、专业服务、售后服务、国际采购周转、转口等服务专业转 变。入世进一步降低了中国市场的门槛，快速增长的服务贸易市场，增强了中国 在世界引资市场的竞争力。预计，在以后相当长的一段时间内，服务业依旧是外 商在华投资所青睐的领域。中国每年8 到9 的经济增长速度，1 3 亿消费人口 构成的零售市场，中国消费者同益增长的收入、需求和消费水准是吸引外资进入 中国的服务领域投资的重要原因。 2 0 0 5 年是我国保险业实行全面对外开放的第一年圆，外资保险公司所占市场 份额增至7 。经过三年过渡期和一年全面开放，保险业实现了对外开放的平稳 过渡，进入深度开放的新阶段。目前外资保险公司数量已由2 0 0 0 年的1 4 家增至 2 0 0 5 年的4 0 家。在进入“财富杂志世界5 0 0 强”的4 6 家保险公司中，已有 2 7 家在华设立了营业机构。 银行业开放进一步加大。作为服务业开放中最引人瞩目的银行业，2 0 0 5 年 1 2 月6 日起中国进一步扩大银行业对外开放、外资金融机构经营人民币业务扩 大到汕头和宁波，并提前开放哈尔滨、长春、兰州、银川、西宁5 个城市。最新 统计资料表明，外资银行在华业务近年来发展非常迅速，资产、存款和贷款的年 增速均在3 0 以上。 商务部关于委托地方部门审核外商投资商业企业的通知【z 】第1 条2 0 0 51 2 0 9 2 0 0 4 年底我国保险业叩已对外资开放了除法定保险以外的= 牟! = 部业务 参见中国银行业改革开放与监管的新进展 e b o l h t t p ：n e w s x i n h u a n e t c o m v i d e o 2 0 0 5 - 1 2 0 5 c o n t e n t3 8 7 8 0 1 8 h t m ，2 0 0 51 2 0 9 第二章 外商投资审批制度的新发展 1 5 三、下放外商投资企业备案和批准证书发放管理权限等有关问题。 根据国务院关于第三批取消和调整行政审批项目的决定( 国发 2 0 0 4 1 6 号) ，国务院部委、直属机构及部分授权企业等部门( 以下简称国务院有关部门) 审批设立限额以下外商投资企业( 包括合同、章程) 的备案、发证权限下放到省、 自治区、直辖市、计划单列市商务主管部门( 以下简称商务主管部门) 。这样， 今后国务院有关部门批准设立外商投资企业或变更，应将企业批复文件( 包括合 同、章程等申报材料) 向企业所在地省级商务主管部门备案，由省级人民政府颁 发外商投资企业批准证书；今后国务院有关部门核准的新设外商投资项目，合同、 章程报企业所在地省级人民政府审批并颁发批准证书。对于本通知下发之前国务 院有关部门已经批准设立的外商投资企业合同、章程的变更、发证等，一律报企 业所在地省级商务主管部门批准并办理有关手续。 2 0 0 6 年，商务部还发布了商务部关于委托省级商务主管部门审核外商投 资商业企业的通知，委托省级商务主管部门和国家级经济技术开发区自2 0 0 6 年 3 月1 日起负责办理绝大部分外商投资商业企业的审批工作。 2 0 0 5 年我国颁布和修订的相关法规规章主要涉及分直销、分销、特许经营、 拍卖、租赁、汽车品牌销售、成品油市场开放、民用航空和国际货运代理等。商 务部在总结服务贸易领域开放工作经验的基础上，将一些领域设立外商投资企业 的审批权限委托给符合条件的省市商务部门，为服务贸易领域外商投资进一步提 供了便利。 原为商务部批准并发证的外商投资企业，依据新的规定其有关变更由地方负 责审批，地方商务主管部门直接受理进行审批。商务部将统一通过电脑系统下发 此类项目的外商投资企业批准证书发放权限。根据有关规定继续由商务部负责审 批的项目，按现行程序报批。 四、商务部权限的变化 商务部。是全国吸收外商投资工作的主管部门，负责宏观指定全国外商投资 商务部公告2 0 0 5 年第5 9 号 z 】2 0 0 5 参见国务院关于第三批取消和调整行政审批项目的决定【z 】第】3 条2 0 0 4 51 9 2 0 0 3 年根据f 六届二中伞会决议组建商务部后，国务院办公厅下发通知，明确规定：现行行政法规、 国务院文件以及经国务院批准的部门规章和规范性文件中涉及原对外贸易经济合作主管部门的职责，均由 新组建的商务部履行。 1 6 浅析外商投资审批制度的新发展 工作；分析研究全国投资情况，定期向国务院报送有关动态和建议，拟订外商投 资政策，拟订和贯彻实施改革方案，参与拟订利用外资的中长期发展规划；依法 核准国家规定的限额以上、限额投资和涉及配额、许可证管理的外商投资企业的 设立及变更事项；依法核准大型外商投资项目的合同、章程及法律特别规定的重 大变更事项( 增资减贷、转股、合并) ：监督外商投资企业执行有关法律法规、 规章及合同、章程的情况；指导和管理全国招商引资、投资促进及外商投资企业 的审批和进出口工作；综合协调和指导国家级经济技术开发区的有关具体工作， 指导并协调苏州工业园区工作；负责外商投资统计工作。外商投资企业指导目 录由国家发展和改革委员会会同商务部等部门拟订，由国家发展和改革委员会 与商务部联合发布。 国务院根据行政许可法和行政审批制度改革有关规定，2 0 0 4 年下发文 件，明确核定了商务部外商投资许可( 审批) 事项，主要有：依法由商务部和原 外经贸部审批的外商投资企业设立及企业变更审批；地方政府批准设立的外商投 资企业及企业变更的审批及各案；石油、天然气、煤气等对外合作开采合同、物 探协议、联合研究协议及变更的审批及备案；外国( 地区) 企业承包经营中外合 资经营企业、受托经营管理合营企业的审批；外商投资企业出口配额、许可证项 目的立项审批；外商投资企业部分进口货物配额、许可证的审批等。 综上所述，商务部仍然是外资审批的最高机构，为全国各地外资部门提供最 权威的政策和审批标准。但是，其审判权大部分已下放到地方，这无