（国际法学专业论文）渔船船员劳动权益纠纷的新发展.pdf

摘要 本文以濑船船员的劳劫权益原则及其相关问题为主线，以我国现行的劳动法 徊海商法为依据，联系国内立法，及有关渔船船员劳动权益的理论，结合国内审 绚实务及司法实跤，对我国滤簸躲是劳动毅盏麴确定秘逶髑上存在豹梗关阏题邀 牙了磷究帮分褥，论述了渔船船员劳秘粳益翻绣案伟的主体、法穰发鼹帮适建。 在此基础上，针对我国渔船船员势动权懿窜判实务中魔当引起注意的问题提出了 建议。 麓键词：滢骜誊瓣员劳动权熬海事审翔 a b s 薯袋a c t 孙i l o w i n g t h em a i n l i n eo f t h ep r i n c 谗l eo f l a b o u r 瓣露溉o f c r e w si nf i s h b o 蠢a n d o t h e rc o n c e m e da s p e c t sr e l y i n go nt h el a b o u rl a wo f p r ca n d t h em a f i t i m ec o d eo f p r c ，a n dt h e o r i e sc o n c e r n i n gi a b o u rr i g h t so fc r o w si nf i s h b o a t , t h ep a p e rm a k e sa s t u d ya n da n a l y s i so nt h ei s s u c si nr e l a t i o nt ot h ea s c e r t a i n m e n ta n da p p l i c a t i o no f l a b o u rr i g h t so fc r e w si nf i s h b o a 主血c h 瓤壤d i s c u s s e st ow h o mt h el a b o u rf i g h t s s h o u t da t t a c ha n dw h e nt h el a b o u rr i g h t sm u s ta t t a c h , a n dd i s s e r t st h el a b o u rr i g h t s 缀 f i v ea s p e c t so f n e wd e v e l e p m e mi nt h i sa r e a o nt h e s eb a s e s ，t h ep a p e rr a i s e s c o n s t r u c t i v es u g g e s t i o n so nt h ea m e n d i n gt ot h el a w sa b o u tl a b 0 1 z rr i 幽t so fc r e w si n f i s h b o a ta n d0 1 1t h ei s s u e st ow h l e hs h o u l db ep a i da t t e n t i o nd u r i n gt h et r i a lp r a c t i c e s 滚c h i n a 。 k e y w o r d ：c r e w so f f i s h b o a t ，l a b o u rr i g h t s ，m a r i t i m et r a i l 渔船船员劳动权益纠纷的新发展 引言 渔船船员，在海商法理论上是个不起眼的概念，对他们的初步印象常常是不懂航 行规则的碰撞事故的受害方和气势汹汹的讨债人。然而造化弄人，新千年到来的时候 笔者被调往威海海事法庭担任审判工作，一晃将近五年时间。由于威海地区的渔业较 为发达，在山东省也处于前列，威海海事法庭受理的案件中涉及渔民的约占案件总数 的一半以上，其中涉及渔船船员劳动权益纠纷的( 包括劳动报酬纠纷和人身损害赔偿 纠纷) 约占五分之四。笔者在审判实践中审理了几百件此类案件，对此颇有感触，而 如今虽然工作岗位变化，几乎不再接触此类案件，但仍常常回味。同时这五年时间最 高人民法院，国务院涉及此类案件的立法和司法解释工作也大有发展，这些新法也不 断地被运用到审判实践中。笔者每次对新法进行学习和运用，都有相应的感受，因此 特别进行整理和总结，便成此文。 第一章渔船船员劳动权益纠纷概况 第一节渔船船员劳动权益纠纷案件的特点 渔船劳动权益案件纠纷具有其特殊性，在审判中此类案件主要体现以下特点： 一、案件数量多 根据表l 显示，渔船船员劳动权益纠纷( 包括劳动报酬纠纷和人身损害赔偿纠纷) 自1 9 9 8 年起数量增加较快，在案件数量上，从1 9 9 8 年的6 5 件增加到2 0 0 2 年以后每 年4 0 0 件左右，以1 9 9 8 年为统计起点，是因为这一年青岛海事法院设立了烟台、威 海、日照三个派出法庭。2 0 0 0 年以后数字大幅提高，主要原因是在北方第一大渔港 石岛设立了派出法庭，此外原先建立的法庭的收案数量也有所提升所致。 表1青岛海事法院近7 年受理渔船船员劳务纠纷案件数量一览表 年度 2 0 0 4 年 项小 1 9 9 8 盎1 9 9 9 年2 0 0 0 焦2 0 0 1 盎2 0 0 2 篮2 0 0 3 生 ( 1 - 9 月) 渔船船员 6 51 5 21 2 52 9 84 8 03 9 83 4 7 劳务纠纷 o 审海事 海商案件 9 2 01 0 9 31 1 9 81 4 3 31 5 6 51 4 6 11 2 7 2 渔船船员 纠纷比重 7 1 1 3 9 1 0 4 2 2 9 ，3 0 6 2 7 2 ，2 7 3 二，数量所占比重大 如表l 所示，在所占比例上1 9 9 8 年比1 9 9 9 年翻了一番，2 0 0 0 年回落，2 0 0 1 年 引自青岛海事法院渔业船舶船员权益的法律保护以青岛海事法院的审判实践为祝角 比2 0 0 0 年翻了一番，此后一直保持在2 7 以上。如前所述，派出法庭在增加法院收 案数量方面起到了重要作用，而法庭受理案件中涉渔案件数量大、比例高也导致了此 类案件在全院审理案件数量中比例增高。 三、涉案标的额较小 渔船船员的平均工资水平比社会平均工资水平低，渔船工资的发放一般是每月支 取基本生活费，年终结算全部工资，笔者审理的追讨工资案件标的额最低的几千元， 最高的也未超过五万元。船员工作期间死伤案件，起诉标的最高也就在二十多万元。 根据表2 显示全院受理的渔民劳动报酬案件自1 9 9 8 年以来每年平均标的额也在2 、3 万元左右，人身损害赔偿案件( 含外轮碰撞渔船船员向外轮追偿案件) 的年平均标的 额呈上升趋势，但最高也未超过2 5 万。 表2 青岛海事法院受理的渔船船员劳务纠纷案件数量和标的额一览表 目 拖欠报酬标的总额平均人身损害标的总额平均 案件总数 ( 万元)标的额案件总数( 万元)标的额 年度( 件) ( s y 元)( 件)( 万元) 1 9 9 8 年 1 84 82 64 73 0 16 4 1 9 9 9 年8 51 0 5 1 2 6 77 3 41 0 9 2 0 0 0 盎6 72 6 13 95 86 6 01 1 4 2 0 0 1 盎1 9 05 8 43 21 0 81 5 7 21 4 6 2 0 0 2 篮3 8 81 0 1 62 69 2 1 7 6 4 i 9 2 2 0 0 3 生3 2 35 9 7 1 87 5 1 7 5 023 3 2 0 0 4 篮 2 7 l4 0 6 1 5 7 613 0 91 7 2 ( 卜9 月) 四、案件处理难度大 涉及渔船船员劳动权益的案件虽然标的小，但是案件的处理难度较大。主要问题 在于涉案当事人的法律意识较弱，保护自己权益的意识不强，对诉讼程序陌生，而案 款常常事关养家度日，因此当事人的情绪易波动，调解难度大，造成判决结案率高。 案件的证据从起诉时就较差，证人到庭率低，法院调取证据难度大。案件执行难度也 大，当事人的承担债务能力弱，人身伤害案件的执结率仅有6 0 。 五、案件胜诉率高 此类案件胜诉率高是因为起诉的基本都是索要工资或索要劳动伤害赔偿，事实和 理由比较充分，被告方全面反驳的不多。另一个因素是，船员索要工资和船员及其家 属索要死伤赔偿的案件，从开始起诉起，即受到来自法院和社会方面的同情和照顾。 比如在笔者工作的威海法庭，对于渔船船员的咨询，立案干警从来都是不厌其烦的予 以解释指导，在立案手续和诉讼费用减免方面都给予方便。烟台法庭更是曾在年终时 设立船员工资案件“绿色通道”，全力帮助渔船船员追讨欠薪。 六、社会影响大 一方面，由于此类案件数量大、占一审海事海商案件的比重高，审理此类案件的 对海事法院社会形象的影响较大。另一方面，此类案件关系当事人的切身利益，有时 案款是当事人养家糊口和继续余生的主要寄托，一旦处理不慎，轻则当事人上访投诉， 重则容易引发突发性群体性恶性事件。由于法院是当事人解决问题的合法的最终手 2 段，因此法院必须在合法的前提下注意考虑到公正裁判此类案件的重要性。 第二节渔船船员劳动权益案件当事人的特点 一、涉诉渔船船员的特点 日本学者冈村司在其所著民法与社会主义中提到“劳力者见轻也久已。在上 古则为奴隶，视同牛马，无人格可言。在中世则为隶农，地位在人畜之间，至近世始 有完全人格，立于平等地位。然社会上尚未有势力，不能升其地位，该劳心贵而劳力 贱，古今东西所同然也”。此书虽出版于上世纪2 0 年代，但今日渔船船员的实际状况 与冈村先生的预示正相符合。涉案渔船船员的特点主要有以下六点： l 、文化水平较差。渔船船员的文化水平普遍较低，即使作到大车、大副，甚至 船长，也有人除了自己的名字，不会写几个字。笔者经历的案件中，年终分配工资表 格上的签名大量的是空白，仅用手印代替。即使有签名的，也不少是有别人代签的。 2 、工作技术水平较低。虽然渔船监督部门对船员进行培训考试，但是渔船船员 中大量的船员无任何证件即上船工作。这些无证船员在海上所从事的工作并非仅是简 单的打杂，有的船员在船上也被任命为大车大副，其工作技能全凭老船员帮带或自己 摸索，所以增加了事故产生率，扩大了工作的危险性。事故频发常常会导致雇主与船 员之间的矛盾。 3 、船上生活条件艰苦。渔船只是被作为一种生产工具，船主在建造渔船时关心 的更多的是船舶的功率，载重等等生产条件，渔船船员的生活区被压缩在潮湿阴冷的 甲板下，居住舱室狭小拥挤；饮食简单，营养不均衡，船上提供的饮食当然是以渔获 物为主，其他蔬菜主要是易储存价格便宜的萝h ，萝t 赉1 i 鱼常常在餐桌上唱主角。船 上卫生设施既简陋肮脏又不安全，令人避之不及，在海上船员失踪案件中不少起因是 船员晚上起夜到船边方便误蹈入海中而失踪。 4 、工作条件较差。渔船一般每年上坞修理两次，一般一年或两年大修一次。但 渔船的保养无法与商船相比，船上的生产设备存在安全隐患，例如船上的航行设各、 通讯设施有的只是摆设，有的是图便宜拼凑的废旧设备。船上的救生防护设备也不一 定齐全，船员工作时不能配备救生衣。船员工作时的劳动保护设施不全，有的连副手 套也没有。由于海上捕捞的特点，生产高峰时，船员常常夜间连续作业，虽然有值班 轮班制度，但是船员常常得不到适量的休息。 5 、成分复杂。渔船船员的招收一般由船东自己或通过中介公司进行招收。船上 的主要职务船员，通常是由船东找本地的有经验的老船员担任，普通船员更多的是外 地打工者。渔业大多集中在沿海，大量内地打工者在沿海城市淘金，有的就上渔船寻 找工作机会。这些内地打工人员鱼龙混杂，水平良莠不齐，各自发展也各异。有的靠 自己勤学苦干，成为职务船员，获得船主器重。有的一下长途车两跟抹黑，听从黑中 。介的推荐介绍就上船打工，放下锄头就操起渔网，一步操作不慎就可能后悔一生。更 甚至有负案在逃的亡命徒，混迹在船员当中。 6 、权利意识、责任意识淡漠。渔船船员基本没有订立劳动( 劳务) 合同的意识。 即使签订合同，对其中的条款也没有认真研究，更不用说提出修改意见。没有履约意 识，有时随意违反合同义务，违反工作规章制度。有时受利益驱动，为多挣钱而随意 换他船跳槽。遇到拖欠工资等情况，不能向船东及时追讨。 7 、诉讼意识较弱。渔船船员的法律知识十分有限。对于欠债还钱有着朴素的认 识，但是对于合同、违约、证据概念模糊，对于举证责任分担、船舶优先权等等专业 法律术语更是闻所未闻，对于诉讼时效等关键事实更是缺乏认识。对于劳动权益受侵 害应向何部门求助也没有概念。 二、涉案渔船船东的特点 1 、个体船东比例较大船东的所有权形式主要有国有、集体、个体工商户、个 人。涉案船东大部分是个体船东( 包括个体工商户和个人) 上世纪8 0 年代开始，威 海地区的船东主要由各个村组建乡镇企业，成立以村为单位的集体水产公司。集体经 营的方式是以一种类似传统的记工分的方式进行，船上的收入支出均由公司统一管 理，年终按每船完成的产量折成工分由公司统一分配。这种经营方式的弊端逐渐显露， 有的船长在海上将船上的柴油和捕获的海产品出售，自行分配，渔船出海出工不出力， 而新兴的个体渔船不断吸引有经验的高级船员“下海”。9 0 年代初开始，集体渔业开 始进行改制，逐渐将渔船下放。以威海成山某渔业公司为例，1 9 9 3 年该公司于将其 所属渔船全部下放给渔船船长个人或船员合伙组织，由渔船向公司交纳承包金，一条 8 0 马力渔船承包金大约每年7 万元，分三年交完，三年到期后，将船及渔网残值作 为奖励转给渔船船长，此后船长仍需向公司缴纳管理金每年1 5 0 0 0 元，公司准许受让 方船再次出卖，但出卖时不包括船号，缴纳管理费的义务不转移。承包期间和渔船转 让之后，船上船员的雇佣均由船长负责，公司不承担责任。通过此种方式，该公司将 其原属渔船全部转出，然后只剩空壳倒闭。目前威海地区的国有、集体渔业公司基本 已经不占主流，个人和个体工商户( 一般注册为某某捕捞队) 占有主导地位。 2 、经营不规范。新船东个人经营的较多，多数人甚至连个体户登记手续都没有， 其所经营渔船多数情况下也仍是登记原渔业公司名称，笔者此后行文中都将称此类人 为“个人船东”，以区别于个体户船东。这些个人船东以前只是担任一船之长或主要 职务船员，获得渔船后，一般是几人合伙或家庭经营。个人船东的经营管理经验缺乏， 在管理船员、买卖鱼货、记录账目、支取工资等方面，存在随意性，不够规范，常常 不签订劳动合同，不公开账目甚至随意销毁账目，易出现纠纷。 3 、法律意识淡薄。个人船东在雇佣船员时常常没有书面合同，仅有口头应许。 即使有合同，也常常使用一些不合法的规定，例如“死伤概不负责”条款、中途下船 扣全部工资等等。在年终结算工资时，以效益不好，随意扣除每人工资2 0 3 0 ， 对主要职务船员则要求承担责任、分担损失，每人再扣除人民币几千元。在被船员起 诉后，有的船东采取威胁原告，串通证人作证等手段谋取不法利益。 4 、安全意识淡漠。由上述渔业公司改制可以看出，个人船东取得渔船付出的代 价是比较高的，其获得的渔船也多是老旧渔船，为了迅速利用渔船产生最大价值，在 渔船设备安全上的投入往往会被忽视，修船时尽量减少项目甚至无钱就不上坞检修。 对渔船船员的安全培训也常常被忽略，雇佣无证船员的情况十分普遍。个人船东在考 虑经营策略时常常是把效益放在第一位，休渔期私自出海、越境至韩国海区捕捞的事 例时有发生，而进行违章作业时为逃避检查追捕往往选择天气恶劣不宣出海的天气和 时间。 5 、执行能力较差。个体船东成规模经营的最多是两、三对渔船，通常个人船东 只有一条或一对渔船，其收入主要来源都是靠捕捞收益。个体经营，资本都投在船上， 承担风险的能力较弱。旦经营不善，会造成船员群起索要工资，银行、供油供冰商 人追债的局面，最终渔船拍卖，船东甩手不管了事。 第二章渔船船员劳动权益案件的主要法律关系 4 第一节船员和船东是劳动关系吗? 一、“劳动关系” 我国劳动法虽然是1 9 9 4 年7 月5 日八届人大常委会通过的，并且随后出台 了大量的司法解释，但目前海事审判中仍认为无法可依。原因是该法适用范围问题， 虽然规定的调整的主体较宽，但所调整的只是“劳动关系”。 中华人民共和国劳动法第2 条规定“在中华人民共和国境内的企业、个体经 济组织( 以下统称用人单位) 和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。国家机关、 事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行”。那么，什 么是劳动关系呢? 劳动法第1 6 条规定“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动 关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同”。 海事审判中在渔船船员案件裁判文书中出现更多是劳务关系、雇佣关系，这两者 和劳动关系是一回事吗? 笔者在阅读劳动法时也感觉其中调整的劳动关系仿佛与渔 船船员与船东之间的实际情况差距太远。然而劳务关系和雇佣关系在法律条文当中并 没有明确的解释，在理论层面，这三者是存在一些不同理解的。 二、劳动关系与劳务关系的区别 笔者在网上搜索，发现了大量相关文章，题目为“劳动合同与劳务合同辩析”、 “劳动合同与劳务合同比较”、“劳动合同与劳务合同并非一回事”“如何区分劳动合 同与劳务合同”等等，均提出这两者存在重大区别。中国教育电视台法制播报“有 法天天说”2 0 0 4 年5 月的一期劳动合同与劳务合同的文案如下： “中国文字博大精深，一字之差，有时就很有可能存有乾坤之别。比如我们今天 要说的劳动合同与劳务合同虽一字之别，在性质上却相差很远。 聪明能干的莲女士在北京一家公司做策划已三年了，最近突然患病住院，医药费 用去了万多元，这时她才想到自己还没有办理社会医疗保险，她找公司要求按医疗 保险的相应标准报销医药费，公司却回答说：当时由于她没有北京市户口也没有提供 外来人员就业证，所以与公司签订的是劳务合同，公司没有义务为她办理社会保险， 更不会承担医药费。莲女士如梦方醒。 根据中华人民共和国劳动法第二条：在中华人民共和国境内的企业、个体经 济组织和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。 原来劳动合同才受劳动法的保护，而劳务合同是一种民事合同，受民法通则 和合同法的调整。签订劳务合同的劳动者是不能享有劳保待遇的。观众朋友您， 在前去用人单位应聘时千万不要为这一字之差而招致不同的待遇”。 。 然而在民法通则和合同法中也难觅“劳务合同”、“雇佣合同”的踪迹， 劳务合同却在现实生活中客观存在，并且和普通劳动者关系紧密，如何准确定义是个 刻不容缓的问题。综合网上文章和部分书籍的观点，笔者综合其他学者和本人的观点， 7 将关于“劳动合同和劳务合同的区别”予以合并压缩为七点： 。l 、主体资格不同。“劳动合同的主体只能一方是法人或组织，即用人单位，另一 方则必须是劳动者个人，劳动合同的主体不能同时都是自然人；劳务合同的主体双方 当事人可以同时都是法人、组织、公民，也可以是公民与法人、组织”2 劳动合同 的用人主体必须是国家机关、企事业单位、社会团体或者个体工商户；劳务合同的用 人主体则更广泛，除了上述单位外，还可以是自然人或家庭。劳动合同的被雇用主体 2 殷武劳动合同与劳务合同原文引用的部分均用引号在正文中标注，不再一一加注原载聊城律师网专题探 讨栏目 一方必须是年满1 6 周岁( 特殊行业要经过审批) ，男不满6 0 周岁，女不满5 5 周岁( 女 工人不满5 0 周岁) 的、没有完全丧失劳动能力的劳动者；劳务合同的被雇用主体一方 则只须具备民事行为能力就行。3 在渔船船员劳动权益纠纷案件中，渔船船员通常为 男性，但养殖业也雇用女性，船员年龄通常是在1 6 6 0 岁之间，但也有7 0 多岁还上 船工作的情况；渔船船东个体户居多，国有企业很少，集体企业也不常见。 2 、主体之间的关系不同。“劳动合同的双方主体间不仅存在财产关系即经济关系， 还存在着人身关系，即行政隶属关系。劳动者除提供劳动之外，还要接受用人单位的 管理，服从其安排，遵守其规章制度等，成为用人单位的内部职工。但劳务合同的双 方主体之间只存在财产关系，即经济关系，彼此之间无从属性，不存在行政隶属关系， 劳动者提供劳务服务，用人单位支付劳务报酬。各自独立、地位平等”。个体渔船( 包 括个体工商户和个人经营) 虽然也有规章制度，但船员的自由随意性较大，并无人事 档案管理制度。 3 、主体的待遇不同。“劳动合同履行贯穿着国家的干预，为了保护劳动者，劳 动法给用人单位强制性地规定了许多义务，如必须为劳动者交纳养老保险、医疗保 险、失业保险、工伤保险、生育保险、应适用国家规定的最低工资标准等，这些必须 履行的法定义务，不得协商变更。劳务合同的雇主般没有上述义务，当然双方可以 约定上述内容，也可以不存在上述内容，一般只支付劳动报酬”。是否办理各种社会 保险是劳务合同和劳动合同在实务上的主要差别。对于最低工资标准问题，目前由于 渔业的工资标准普遍高于最低工资标准，因此，法院在办理此类案件时还是以之为底 线。 4 、确定报酬的原则不同。“在劳动合同中，用人单位按照劳动的数量和质量及国 家的有关规定给付劳动报酬，体现按劳分配的原则，而劳务合同中的劳务价格是按等 价有偿的市场原则支付，完全由双方当事人协商确定”对于劳务合同是否完全靠双 方协商确定，不受国家有关规定约束的问题，笔者认为，劳务报酬的约定不能完全凭 意思自治的原则，由于雇主处于优势地位，渔船船员处于弱势，不可能完全满足自己 对工资数额的要求，这也是司法实践中法院对于渔船船员也参考适用国家规定的最低 工资标准的理由。 5 、合同内容的任意性不同。“劳动合同的条款及内容，国家常以强制性法律规范 来规定。如用人单位的强制性义务及合同的解除，除双方当事人协商一致外，用人单 位解除劳动合同必须符合劳动法规定的条件等。劳务合同受国家干预程度低，除 违反国家法律、法规强制性规定外，在合同内容的约定上主要取决于双方当事人的意 思自治，由双方当事人自由协商确定”。关于哪些属于国家强制性规定，需要法律予 以规范，并需要法官在审判中设身处地的为双方当事人认真考虑，认真参照。由于目 前专门的渔船船员劳动关系与劳务关系在立法上的空白与混乱，审判实践中无法可依 时，法官常常参照适用国有、集体企业的相关法律，哪些可以参照需要法官自由裁量， 也需要上下级法院统一认识。 6 、合同的法律责任。劳动关系主要由劳动法及相关法规来规范调整。“劳动合同 不履行、非法履行所产生的责任不仅有民事上的责任，而且还有行政上的责任，如用 人单位支付劳动者的工资低于当地的最低工资标准，劳动行政部门限期用人单位补足 低于标准部分的工资，拒绝支付的，劳动行政部门同时还可以给用人单位警告等行政 处分”劳务合同主要由民法调整。“劳务合同所产生的责任只有民事责任一违约责 如何区分劳动合同与劳务合同) 作者不详原载2 0 0 4 3 2 7 中国劳动保障报 6 任和侵权责任，不存在行政责任”。在处理渔船船员劳动权益纠纷案件时，适用的法 律主要还是民法，确定的当事人的责任主要是违约和侵权责任。尽管同时会参照劳动 合同的相关法律规定，但不会确认当事人的行政责任。 7 、纠纷的处理方式不同。“劳动合同纠纷发生后，应先到劳动机关的劳动仲裁委 员会仲裁，不服的在法定期间内才可以到人民法院起诉，劳动仲裁是前置程序；但劳 务合同纠纷出现后可以诉讼，也可以经双方当事人协商解决”。劳动法第七十九条 规定“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不 成，当事人方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可 以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉 讼”。不论何种纠纷，双方均可以自行协商解决，劳动争议也不例外。船员劳动争议 案件是否必须先裁后审，目前争议很大，因为相关到船舶优先权能否及时行使等等问 题，对此下面将详细论述。 。 三、劳动关系与劳务关系的内在联系 劳动关系和劳务关系有这么多不同，但两者却还常常被混淆，是因为两者不仅是 字面相像，并且存在内在的联系。笔者认为，简单的说，劳动合同是一种特殊的劳务 合同，劳务合同是一切以劳务( 劳动力) 为内容的权利义务关系，劳动合同是受国家 多方调整的带有经济法性质的特殊的包括强制法定义务的劳务合同，典型的完美的劳 动关系需要签订书面劳动合同来确立。 四、劳动关系和事实劳动关系的区别 劳动法第1 6 条规定“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双 方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同”。事实劳动关系是相对应劳 动法第1 6 条的而言的一种没有订立劳动合同的劳动关系。例如魏学平在其事实 劳动关系及其纠纷处理一文中认为“事实劳动关系是指用人单位和劳动者未按劳动 法的规定签订劳动合同，但客观上实际履行了劳动权利和义务的情形”4 。事实劳动 关系与法律规定的劳动关系的区别只是是否签订劳动合同，但是事实劳动关系仍然是 一种劳动关系。 五、雇佣关系与劳务关系有区别吗 笔者认为两者在目前的法律规定中出现时并无区别。 理论上讲，劳务关系包括狭义的劳务关系，即中介公司操作的劳务输出关系，还 包括广义的劳务关系，即以劳务( 劳动力) 为调整对象的所有的法律关系。例如，最 高人民法院关于海事法院受理案件范围的若干规定规定的海商合同纠纷案件第2 5 项“船员劳务合同纠纷案件”应理解为既包括船员劳动关系，又包括其他与船员劳务 有关的法律关系。 至于雇佣关系。最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的 解释第九条“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因 故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责 任的，可以向雇员追偿。前款所称从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内 的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行 职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为从事雇佣活动”该条定义中既出现 了“雇佣”，又出现了“劳务”，称之为雇佣关系，重在强调雇主与雇员之间的联系； 称之为劳务关系，重在强调调整的对象。雇佣关系和劳务关系的实质是完全相同的。 劳动者权益及其司法保护 第1 1 7 页，尹忠显主编，山东人民出版社2 0 0 1 年1 2 月出版 理论上有人认为，劳务合同是雇佣合同和劳动合同的总和。笔者认为，从人身损害 司法解释第九条来看，雇佣活动应该已经包括了劳动合同下的劳动活动。 六、劳务关系在审判实践中的运用 笔者在中国涉外海事商事审判网上查到上海海事法院( 2 0 0 3 ) 沪海法商初字第1 5 号张志林诉施长生船员劳务合同人身伤害赔偿纠纷一案的判决5 ，案件对于劳动关系 和劳务关系的辨析适用很有借鉴意义。 原告张志林诉称，被告于2 0 0 1 年雇佣原告在渔船上工作2 0 0 1 年5 月2 5 日上 午，原告在船上工作时，被锚绳刮下海，致使原告身体受到伤害。原告为治伤用去医 疗费人民币1 2 ，1 9 8 3 8 元，被告只支付了部分费用，其余费用不予支付。原告认为， 原告受雇于被告，双方已建立了雇佣关系，被告应承担原告在受雇期间受伤的责任， 请求判令被告支付医疗费人民币1 2 ，1 9 8 3 8 元，并承担本案诉讼费用。6 被告施长生辩称，原告的本职工作是炊事员，其擅自从船尾跑到船头，被告来不 及制止，遂被锚绳刮下海。被告跳入海中将原告救起并送往医院治疗，原告应自行承 担身体受伤的责任。被告认为，原告只能对其在东台市人民医院住院期间所产生的人 民币9 , 9 7 1 6 8 元具有请求权，其中部分的医疗费不是用于治疗本次受伤，而是用于治 疗肺结核病。总之，被告已支付了原告医药费人民币4 ，5 0 0 元，已尽到责任，其他的 医疗费用应由原告自行承担。此外，原告起诉已过时效。 上海海事法院经审理认定事实如下：被告施长生系“苏东台渔0 0 9 1 9 ”轮( 以下 简称“0 0 9 1 9 轮”) 船主和船老大。2 0 0 1 年5 月，被告安排原告担任0 0 9 1 9 轮炊事员。 同年5 月2 5 日上午，0 0 9 1 9 轮在海上进行捕捞作业结束后准备起锚返航。当时，被 告在起锚机旁操纵起锚机，另外3 名船员在船头帮助起锚，原告自行跑到船头( 3 名 船员前面) 。此时锚绳突然倾斜并击中原告的胸部，原告随即跌落海中。被告跳进海 中将原告救起后送医院抢救治疗。原告于2 0 0 1 年5 月2 5 日至2 0 0 1 年6 月6 日在东 台市人民医院住院治疗的医疗费共计人民币9 ，9 7 1 6 8 元。原告于2 0 0 1 年6 月7 曰至 2 0 0 2 年1 月1 8 日在东台市豫港镇卫生院就诊医疗费为人民币1 ，2 8 0 7 0 元原告自行 在药房购买药品计人民币7 8 0 元。东台市人民医院于2 0 0 3 年2 月1 2 日出具的“医疗 证明书”为：张志林跌伤致多发伤住院治疗，住院期间未使用抗结核药物。此外，原 告向本院提交了两份署名分别为万尤英、许宾甫的书面证明，证明原告为购药还用去 人民币1 6 2 元。 2 0 0 2 年2 月3 日，东台市琼港法律服务所主持原、被告双方就原告在0 0 9 1 9 轮 上受伤索赔事宜进行调解，但无果。同年3 月2 1 日，东台市豫港法律服务所委托东 台市人民检察院对原告胸部损伤致残程度进行鉴定，鉴定结论为：张志林胸部损伤致 右侧第2 、4 、5 、6 、9 肋骨骨折畸形愈合，为十级残废。涉案事故发生后，被告已支 付了原告人民币4 。5 0 0 元。 上海海事法院认为，在我国沿海地区，以渔业生产为主要经营手段的个体工商户 大多要临时聘用渔民帮助从事生产活动。日前这种普遍存在的松散的雇佣关系很难用 我国劳动法律来进行调整，发生纠纷后，以劳务合同定性有利于解决争议，故本案可 确定为船员劳务合同人身伤害赔偿纠纷。原、被告虽未签订书面的劳务合同，但原告 同意提供炊事员劳务，被告愿意支付报酬，双方已建立了事实上的劳务合同关系。7 根 本案审判长张利荣、合议庭成员为审判员- q o g 芳，审判员王国粱、书记员为潘燕，判决时间为2 0 0 3 年6 月2 4 日 注意此处原告起诉是选择的诉因是雇佣关系 该判决认定。松散型的雇佣关系”为。事实上的劳务合脚关系”，看来办案法官认为阿者是相同的，笔者也赞 8 据我国合同法的规定，原、被告双方均应当按照约定事项以及通常劳务合同项下雇佣 双方应当履行的各自义务严格执行，或按照公平合理和诚实信用原则、依据劳务合同 的交易习惯自觉履行相应义务。海上捕捞作业是项风险较高、危险性较强的工作，被 告作为0 0 9 1 9 轮的船主，其对在船船员负有劳动保护及人身安全的责任。原告作为船 员，其在船工作期间负有谨慎做好本职工作、服从船主安排等义务。原告的本职工作 是炊事员，其离开本职工作岗位，自行走到起锚工作区，使本人处于危险的地位，以 致被锚绳击落海中而受伤，其自己负有一定的责任。被告作为船老大和船主，未能有 效地阻止原告进入作业危险区域并未能在危险出现时采取有效的措施以避免危险的 发生，负有主要责任。上海海事法院认为原、被告双方均未尽通常劳务合同项下的常 识性义务，双方都存在违约行为，应各自承担相应责任。被告应赔偿原告医疗费的 6 0 ，原告自负医疗费的4 0 。关于原告的受伤医疗费数额，上海海事法院认为，原 告在东台市人民医院就诊所产生的费用人民币9 ，9 7 1 6 8 元可予以认定。被告在事故发 生后已支付了原告人民币4 ，5 0 0 元，在赔偿原告的本案医疗费用中可扣除上述金额。 此外，关于本案的时效，原、被告双方于2 0 0 2 年2 月3 日在东台市谅港法律服务所 就涉案索赔事宜进行过调解，该节事实可被认定时效已中断。因此，被告关于时效的 抗辩理由，法院不予采纳。依照中华人民共和国合同法第六十条、第一百二十条 之规定8 判决如下： 一、被告施长生应在本判决生效之日起十日内赔偿原告张志林人民币5 , 9 8 3 元， 扣除先行给付的人民币4 ，5 0 0 元，还应支付人民币1 , 4 8 3 元。二、对原告张志林的其 他诉讼请求不予支持。案件受理费人民币4 5 0 元，原告负担人民币2 2 9 2 9 元，被告 负担人民币2 2 0 7 1 元。 第二节个体渔船船东和船员之间都是劳务关系吗 司法实践中，只要不能被认定为劳动合同的情况，多数认定为劳务合同。当然还 应注意在合伙关系中也存在以劳务为出资的情况，在承揽关系中劳动成果和劳动事实 的区别判断也需要注意。此外还有既非劳动关系、劳务关系，也不是合伙关系、承揽 关系的情况。审判实践中需要根据证据情况分别予以认定。 一、合伙关系 合伙定义涉及劳务的有两处特征： 1 、参与经营方式为劳动。民法通则第五节为个人合伙，关于合伙的定义，民 法通则第3 0 条规定“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实务、 技术等，合伙经营、共同劳动”。 2 、出资方式为劳务根据最高人民法院关于贯彻执行 若干问题的意见( 试行) 第4 9 条“个人合伙或者个体工商户，虽经工商行政管 理部门错误地登记为集体所有制的企业，但实际为个人合伙或者个体工商户的，应当 按个人合伙或者个体工商户对待”。 3 、证人证言。根据最高人民法院关于贯彻执行( 中华人民共和国民法通则) 若干问题的意见( 试行) 第5 0 条，“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行 政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口 头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。 司法实践中，认定个人合伙的难度实际很大。渔船经营中进行合伙的方式一般是 船长、大车、大副等几个高级船员出资或出劳务进行合伙。在这种情况下常常是没有 书面合伙协议，更没有任何工商登记，通常情况下收入帐目、支出账目、现金分开掌 管，一旦起诉账目也难查清。至于两个以上无利害关系人，本身就很难找到“无利害 关系”的知情人，即使找到也无法说明口头合伙协议，即使证明有口头合伙协议，也 很难完全证明其中包括出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等详 细事项，不能证明符合合伙关系的条件。 。 之所以要区别合伙关系和劳务( 劳动) 关系，是因为在确定劳动报酬和劳动伤害 赔偿时，两种情况差别较大。 1 、关于劳动报酬。劳动关系和劳务关系都只有工资报酬，有些情况下工资分为 固定工资和效益工资；合伙关系下，合伙人分配的是合伙经营的盈余，如果亏空，则 无钱可分，如果盈利，多盈多分，少盈少分。 2 、关于劳动伤害赔偿。劳动或劳务关系下，船员受到人身伤害区别具体情况或 按工伤处理或按侵权处理；合伙关系虽然是给予一定人身关系的高度意思自治关系， 但对于“合伙成员死伤风险自担”这类条款，法院还是不会予以支持。在不违反国家 强制性法规定情况下，应该按照合伙协议约定进行分担，合伙成员受伤，自己也应按 承担债务比例分担一部分费用。 二、合伙关系之否定案例 下面的这个案例，对于劳务( 雇佣) 关系和合伙关系做出了辨析，此案件双方是 从事养殖的船员与船东之间，合伙关系最终未予认定。 该案件是( 2 0 0 0 ) 青海法石海事初字第2 1 号原告马秀运诉被告尹家富海上人身 伤亡损害赔偿纠纷一案9 。 原告马秀运诉称：1 9 9 9 年1 0 月3 1 日，被告安排原告丈夫尹传健等人出海挂蜊 子苗，因风大浪高，船被打翻以致原告丈夫死亡。事发后，被告同意赔偿损失，但双 方在一些具体问题上没有达成协议，原告为此诉至法院请求法院依法判令被告给付原 告死亡补偿费9 6 9 0 0 元人民币、生活费1 1 5 2 0 元人民币、尹传健生前应得劳动报酬 4 0 0 0 元人民币，并由被告承担本案诉讼费用。 被告尹家富辩称：( 一) 本案原告与死者尹传健未履行合法婚姻登记手续，其不 能以配偶的身份提起本案之诉讼。( 二) 被告与死者一样是合伙承包人之，其依法 只承担给与死者家属适当补偿的义务，而不应承担死亡赔偿责任。因原告不是死者配 偶，故不是被抚养人，其无权索要生活费；即使原告是死者配偶，因原告尚有三个成 该案审拍j 人员为石岛法庭代理审判员遇峰，书记员车玲，判决日期2 0 0 2 年1 月2 4 日 年子女，被告只承担其所应承担的份额，并且该生活费应按照每年6 0 0 元的标准进行 计算。( 三) 死者本身有过错：( 1 ) 造成船翻的主要原因是由于死者明知在当时的情 况下不应乘坐在船头，而其故意乘坐船头所致；( 2 ) 造成尹传健死亡的直接原因是由 于死者在明知有危险的情况下不听同事的告知，违章不穿救生衣和未脱油衣和衣服， 其未采取得力的自救措施，说明其在主观上存在过于自信的过失。( 四) 被告年老且 妻子多病，经济能力较差，所以即使原告主体正确，也只能按照合伙承包关系，并考 虑被告的经济能力、死者本身的过错等由被告给与适当补偿。 青岛海事法院经审理查明：尹传健自1 9 9 1 年5 月以来，即与丧偶的原告马秀运 以夫妻名义共同生活。1 9 9 9 年7 月1 2 日，马栏耩公司与其原雇佣的扇贝养殖队队长 被告尹家富签订了扇贝养殖生产承包合同，约定马栏耩公司将自有扇贝养殖区、 房屋、生产物资发包给尹家富经营( 每年承包金3 万元人民币) ，承包时间为1 9 9 9 年7 月1 2 臼至2 0 0 2 年7 月“日。尹传健在1 9 9 9 年7 月1 2 目以后在该养殖区继续 从事海上养殖工作。 原告主张尹传健在1 9 9 9 年7 月1 2 日以后系受被告雇佣继续从事海上养殖工作， 而被告主张其与尹传健、王春波、尹桂财四人合伙承包马栏耩公司的扇贝养殖区，其 提交了马栏耩公司、尹桂财的书面证明，均称马栏耩公司扇贝养殖区于1 9 9 9 年7 月 1 2 日发包给上述四人“共同经营”；还有现仍受雇在该养殖队工作的二人( 徐大亮和 梁军) 证明上述四人共同承包养殖区。但被告未能提交书面合伙协议，上述扇贝养殖 生产承包合同上也无尹传健、王春波、尹桂财的签名，亦无条款可以看出还有该三人 参加承包经营；被告也未能证明其所称的所谓四人合伙的出资数额情况、经营情况以 及盈余分配等，甚至连其自己也说不清该所谓“合伙”的出资情况，经营情况以及盈 余分配协议，只是说“多挣多分、少挣少分、平均分配”。 1 9 9 9 年l o 月3 1 日下午1 时左右( 当时天下小雨) ，尹家富“派”尹传健、王春 波、徐大亮、梁军四人到海上养殖区挂扇贝苗。梁军称，挂苗的时候起风了，而且风 很大( 大约有7 、8 级风) ，在返回的途中，舢板翻了，四人均落水。后于1 1 月1 3 日 发现尹传健的尸体。 梁军、徐大亮均称，当日出发前，尹家富告知要穿救生衣，但只有尹传健没有穿； 当时他们四人还均穿了油衣( 雨衣) ；返航途中，王春波与尹传健坐在船头，梁军、 徐大亮要他二人坐在船尾，他二人不昕；落水后，梁军、徐大亮脱掉外面的油衣、水 鞋，然后游上岸。又有人证明，发现王春波、尹传健二人的尸体时，头部均被油衣从 后身包住，王春波上身穿有救生农，而尹传健没有穿救生衣，而下身穿有秋裤。 关于当日的天气情况，原告提交荣成市气象站的证明，该气象站证明，其预报的 1 9 9 9 年l o 月3 1 日天气为阴有小到中雨，东南风海上5 6 级，下午转东北风6 7 级， 阵风8 级，3 1 日夜间到1 1 月1 日阴有小雨转多云，北风海上7 8 级，阵风9 级。梁 军、徐大亮二人均称，当日出海时风不大，( 据梁军估计) 有3 4 级风。 青岛海事法院认为，马秀运是本案适格的原告。本案中，尹传健在从事海上养殖 工作中死亡，其生前与被告尹家富构成何种法律关系，将是确定被告是否承担责任以 及承担何种责任的基础。首先能认定的事实是马栏耩公司与尹家富人签订养殖承包 合同，而尹传健在该承包开始后，即在该承包养殖区从事海上养殖生产工作。原告认 为尹传健是受被告尹家富雇佣从事海上养殖工作，丽被告尹家富认为其与尹传健是合 伙关系，系共同承包经营马栏耩公司的养殖区 本案中，尹传健生前与被告之间没有书面的合伙协议，被告所称的该所谓合伙也 未经工商行政管理部门核准登记；被告主张其与尹传健之间曾存在合伙关系，但本院 认为其提交的证据并未达到上述规定要求的条件：即原被告之间具备合伙的其他条 件，又有两个以上无利害关系人证明有1 3 头合伙协议的。理由如下：第一，被告尹家 富未举证证明该所谓合伙组织中合伙人共同出资、共同经营的情况；第二，马栏耩公 司是上述养殖承包合同的发包人，如其所称，其发包给尹家富、尹传健等四人共同经 营，为何在上述养殖承包合同中只有尹家富一人的签字，并且从该合同条款中也根本 看不出该养殖承包合同与尹传健有何关系，况且在养殖承包经营过程中发生的事故势 必将影响其发包人的有关利益，因而其与被告之间存在一定利害关系，其出具的证据 不能作为认定尹传健与尹家富之间有1 3 头合伙协议的依据；”第三，徐大亮、梁军均 是受雇从事海上养殖的人员，出庭作证时仍受雇于被告尹家富，该二证人明显与被告 具有利害关系，所以其证言亦不能作为认定原被告双方之间有口头合伙协议的依据； 1 1 第四，尹桂财系被告尹传健所称的合伙人之一，其有关尹传健系合伙承包人之一的 证言是未经法庭许可提交的书面证言，该证人未经当事人的质询，本院认为该书面证 言不具有证明力。所以，本院认为被告提出的尹传健生前系合伙承包人之一的主张不 能成立，而从上述可以认定的事实来看，尹传健系受被告尹家富的雇佣而从事海上养 殖生产工作。 依照中华人民共和国合同法( 以下简称合同法) 第六十条的规定，被告尹家 富作为雇佣人，其应该为受雇人建立一套安全生产制度以及提供一个安全的生产作业 环境。但被告尹家富作为从事海上渔业生产的人员，不注意收听或者罔顾气象部门的 天气预报( 梁军、徐大亮称出海时风并不大，而出海- n 钟后挂苗时即起了大风， 这一来不甚符合天气变化的规律，二来考虑到该二人均与被告存在利害关系，故该二 人对出海时天气的陈述值得怀疑) ，要求受雇人驾驶渔船超抗风等级( 遇有5 级以上 风力，挂机渔船即不能出海) 出海作业，以致渔船在风浪中被打翻，而渔船上人员全 部落水，并致尹传健( 还有王春波) 死亡。被告尹家富的该行为已构成违约，同时也 构成侵权。根据合同法第一百二十条的规定，原告有权选择要求被告尹家富承担侵权 责任。1 2 被告认为尹传健对其死亡存在过错( 理由如上) ，但本院认为其该主张不能成立。 首先，本院认为船翻系该船超抗风等级在海上作业所致，没有证据证明船翻的主要原 因是由于尹传健与王春波故意乘坐船头所致；其次，被告未提交证据证明尹传健在落 水后死亡是因为其不穿救生衣和未脱油衣、衣服( 王春波穿了救生衣亦死亡；船上人 员落水后在大风浪中未能及时脱掉油衣，实在不能算作过错。假如这样追究当事人的