（刑法学专业论文）单位犯罪主体问题研究.pdf

摘要 摘要 单位犯罪主体问题是单位犯罪研究中的关键与核心。新公司法对一人公 司的承认及乌鲁木齐铁路运输中级法院涉嫌单位受贿案的公开审理，引发刑法学 界对单位犯罪主体的又一次深入探讨。这说明，单位犯罪主体问题上仍然存在着 许多困惑。传统刑法理论以法人实在说作为单位负刑事责任的依据。但这一依据 是令人质疑的。承认单位本无意思与行为，他所获得的只是单位自然人转移而来 的意思与行为。这是刑法理论确立单位刑事责任应当作出的妥协与让步。同时， 刑法学界对于单位犯罪主体的构造、特征、范围方面，都存在着众多争议。这些 问题都需要进一步的认识与澄清。刑法人格概念的出现并无不妥，但“完全法律 人格理论”不宜提倡。结合民法学知识，刑事责任能力的本质就是犯罪能力。由 于刑法对单位犯罪与自然人犯罪规定上的差异性及单位犯罪与自然人犯罪强制 措施的不完全相同性，有必要否定单位的刑法责任能力，即揭开单位面纱，直接 追究单位自然人的刑事责任。 关键词：单位犯罪；主体；范围；刑事责任能力 a b s t m e t a b s t r a c t t h es u b j e c t sp r o b l e mo fu n i tc r i m ei st h ek e ya n dc o r ei nr e s e a r c ho fu n i tc r i m e w i mo n ep e r s o n sc o m p a n ya d m i t t e db yn e wc o m p a n yl a wa n dt h e r a i l w a y t r a n s p o r t a t i o ni n t e r m e d i a t ec o u r ti nw u l u m u q i 仃i e dp u b l i c l yb e c a u s eo f t h es u s p e c to f u n i tb r i b e r y , an e wd e e pd i s c u s s i o na b o u ts u b j e c to fu n i tc r i m ew a sa r o u s e di nt h e f i e l do fc r i m i n a ll a w se d u c a t i o n i ti n d i c a t e d ，t h e r ew e r es t i l lm a n yc o n f u s i o n sa b o u t t h es u b j e c t sp r o b l e mo fu n i tc r i m e t h et r a d i t i o n a lt h e o r yo fc r i m i n a ll a wt o o kt h e t h e o r yo ft h er e a ll e g a lp e r s o na st h eb a s i so fc r i m i n a lr e s p o n s i b i l i t yo fu n i t b u tt h e b a s i si sd o u b t f u l a d m i t t i n gu n i ti t s e l fh a sn oi d e aa n da c t i o n , a n di tj u s to b t a i n si d e a a n da c t i o nt h a ta r et r a n s f e r r e df r o mn a t u r a lp e r s o no f u n i t t h et h e o r yo f c r i m i n a ll a w m u s tm a k et h i sc o m p r o m i s ea n dc o n c e s s i o n ，i fi tw i l le s t a b l i s hc r i m i n a lr e s p o n s i b i l i t y o fu n i t m e a n w l l i l e ，t h ef i e l do fc r i m i n a ll a w se d u c a t i o nh a sm a n yd i s p u t e sa b o u t c o m p o s i t i o n , c h a r a c t e r i s t i c ，r a n g e so fu n i t t h e s ep r o b l e m sm u s tb er e c o n g n i z e da n d c l a r i f i e df u r t h e r t h ea p p e a r a n c eo f c o n c e p to f c r i m i n a lp e r s o n a l i t yh a sn ob l a m e b u t t h e o r yo fc o m p l e t el a w f u lp e r s o n a l i t ys h o u l dn o tb ea d v o c a t e d c o n n e c t i n gt h e k n o w l e d g eo fc i v i ll a w , t h ee s s e n c eo fc a p a c i t yo fc r i m i n a lr e s p o u s i b i l i t yi sc a p a c i t y o fc r i m e b e c a u s et h ed i f f e n c eo fu n i te r i n l ea n dn a t u r a lp e r s o n sc r i m ei nr u l e so f c r i m i n a ll a wa n dt h ed i f f e n c eo fc o m p e l l e dm e a s u r ef o ru n i tc r i m ea n dn a t u r a l p e r s o n sc r i m e ，i ti sn e c e s s a r yt od e n yc a p a c i t yo fc r i m i n a lr e s p o n s i b i l i t yo fu n i t , n a m e l yu n v a l lu n i t , i n v e s t i g a t et h er e s p o n s i b i l i t yo f n a t u r a lp e r s o nd i r e c t k e yw o r d s ：u n i tc r i m e ；s u b j e c t ；r a n g e ；c a p a c i t yo f c r i m i n a lr e s p o n s i b i l i t y 1 1 1 学位论文独创性声明 学位论文独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的 研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含 其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得壶昌盍堂或其他教育 机构的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何 贡献均已在论文中作了明确的说明并表示谢意。 学位论文作者签名( 手写) ：才幻 ，殳签字日期：矿7 年，月，9 日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解壶星太堂有关保留、使用学位论文的规定， 有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅 和借阅。本人授权直昌太堂可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库 进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编本学位论文。同 时授权中国科学技术信息研究所将本学位论文收录到中国学位论文全文数据 库，并通过网络向社会公众提供信息服务。 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权书) 导师签名： 签字日期 研一 川 第l 章引言 第1 章引言 1 1 单位犯罪概述 单位犯罪。，是相对于自然人犯罪而言的，是指由公司、企业、事业单位、 机关、团体实施的依法应当承担刑事责任的危害社会的行为。英国是最早承认 法人犯罪的国家，受其影响，英美法系国家都较为普遍的承认法人可以构成犯罪。 为了遏制日益蔓延的法人不法行为的现实需要，一些恪守“社团不能犯罪”原则 的大陆法系国家的立场也开始发生变化。1 9 9 4 年生效的法国刑法典中明确 规定了法人犯罪，德国、日本等国也在自己的特别刑法和附属刑法中规定了法人 犯罪。我国在1 9 9 7 年1 0 月1 日开始实施的中华人民共和国刑法( 以下简称 刑法) 中，以法典的形式肯定了单位可以成为犯罪主体。尽管在单位犯罪的 立法上与理论上，中外不少国家与地区有共性的一面，但也存在不少差别。上世 纪8 0 年代开始，我国刑法学界开始对单位犯罪问题进行研究。直至现在，我国 单位犯罪理论的研究也并未因为刑法承认单位犯罪而终结。面对日益严重的 单位犯罪现象，深入研究单位犯罪实有必要。 1 2 我国单位犯罪的立法沿革 关于单位犯罪及其处罚的规定，始见于最高人民法院、最高人民检察院于 1 9 8 5 年7 月1 8 日公布并实施的关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的 若干问题的解答( 试行) ，该解答第2 条第3 款规定：“对单位进行走私、 投机倒把等违法活动，或者为谋取非法利益，收受贿赂，数额巨大，情节严重的， 除没收全部受贿财物外，对主管人员和直接责任人员应追究受贿罪的刑事责任。 第4 款规定：“国家机关、团体、企业事业单位和集体经济组织为谋取非法利益 而行贿，数额巨大，情节严重的，对其主管人员和直接责任人员应追究行贿罪的 刑事责任。”1 9 8 7 年1 月2 2 日通过，同年7 月1 日开始施行的中华人民共和 国海关法第4 7 条首次在立法上明确规定了单位犯罪，该法第4 7 条规定：“企 业事业单位、国家机关、社会团体犯走私罪的，对该单位判处罚金。” 1 9 8 8 年，全国人大常委会通过了关于惩治贪污贿赂罪的补充规定和关于 惩治走私犯罪的补充规定，分别规定有关企业事业单位、机关、团体可以成为 行贿罪、受贿罪、走私罪、投机倒把罪、逃汇套汇罪的主体，这是我国第一次在 专门的刑事法律中规定单位犯罪及其刑事责任。之后，我国刑事立法有关单位犯 罪的规定进入了一个空前发展的阶段。全国人大常委会陆续颁布了多个单行刑法 。单位犯罪在国外，一般称为法人犯罪，为行文方便，本文在同一意义上使用这两个概念 l 第1 章引言 中，直接规定了单位犯罪及其刑事责任。1 9 9 7 年1 0 月1 日开始实施的刑法 更以法典的形式肯定了单位可以成为犯罪主体。这也就实现了我国刑法由自 然人一元犯罪主体到自然人与单位二元犯罪主体的转变。这是继1 9 9 4 年法国 刑法典之后，世界上第二部自然人与法人刑法责任一体化的法典。在单位犯罪 的立法布局上，我国刑法在总则部分的第2 章第4 节的第3 0 条、第3 1 条两 个条文对单位负刑事责任的范围、单位犯罪的处罚作了原则性的规定。而在分则 当中，据统计，涉及单位犯罪的罪名有1 3 2 个，占全部刑法分则罪名的近3 2 。 在我国1 9 9 7 年刑法对单位犯罪的全面立法之前，刑法学界对于单位能 不能成为犯罪主体的争论颇为激烈，但随着1 9 9 7 年立法上对单位犯罪的全面承 认，这一争论暂时告一段落。而在支持单位可以成为犯罪主体的学者中，也存在 着一个“单位犯罪”与“法人犯罪”的称谓之争。持法人犯罪概念的学者对单位 犯罪概念的主要批评意见有：单位概念模糊，是一个非法律用语；单位这个用语 与民法不协调；单位犯罪与国际上通行的法人犯罪概念不相衔接“。笔者以 为，采用“单位”一词并无不妥。采用“单位”，而未采用“法人”，是立足于中 国国情的明智选择。当今中国社会，非法人单位的大量存在，这是一个不争的 事实。如果“单位”以法人为要件，势必不利于全面打击在我国大量存在的非法 人单位犯罪案件。这将会置我们的司法实践于尴尬的境地。 1 3 单位犯罪主体研究的必要性 我国刑事立法者针对上世纪8 0 年代中后期以来，在我国社会生活中开始衍 生并逐步蔓延开来的单位犯罪现象，审时度势，在刑法典中对单位犯罪作出全面 规定。这对于打击与遏制单位犯罪现象无疑具有重要意义。单位犯罪主体问题是 单位犯罪研究中的关键与核心。加深对单位犯罪主体的研究，对于单位犯罪的认 定同样具有重要的意义。但是，同时我们又必需注意到：我国刑法并未对“单 位”一词作出明确的界定。同时，单位主体与自然人主体相比，更具有复杂性与 特殊性。因此，单位犯罪主体一直成为刑法学研究中的重要课题。刑法学界对单 位犯罪主体问题的探讨颇多，但并未达成共识。这样一种状况又势必会给司法实 践带来困惑。因此，对于单位犯罪主体问题的研究与澄清，就显得非常有必要。 2 0 0 6 年1 月1 日开始施行中华人民共和国公司法( 以下简称新公司法， 而此2 0 0 6 年1 月1 日之前施行的公司法简称旧公司法) 后，新公司法 规定了一人公司，一人公司究竟是属于单位主体还是属于自然人主体，这是摆在 刑法学界的一个重要问题，刑法学界对此展开了激烈的讨论。此外，机关应不应 。有学者认为，在某种意义上，中国是一个单位社会。单位在我国是作为社会基本组织而存在的。中国社 会是一个。个人单位国家”三位一体的格局。参见杨晓民、周翼虎：中国单位制度，中国经济 出版社1 9 9 9 年版，第3 4 3 页；刘建军：单位中国社会调控体系重构中的个人、组织与国家，天津人 民出版社2 0 0 0 年版。第1 0 8 页等。 2 第1 章引言 成为犯罪主体，刑法学界本来就存在争议。2 0 0 6 年7 月8 日至9 日，乌鲁木齐 铁路运输中级法院涉嫌单位受贿案公开审理。这又引发了刑法学界对机关应不应 成为单位犯罪主体的深入讨论，赞成者有之，反对者亦有之。这充分说明，在单 位犯罪主体问题上仍然存在着许多困惑与不解，单位犯罪主体的研究还可以继续 深入。 第2 章单位的犯罪主体资格与单位主体构造 第2 章单位的犯罪主体资格与单位主体构造 2 1 单位的犯罪主体资格 2 1 1 单位犯罪主体资格理论依据的重新考察 刑法理论对单位能否成为犯罪的主体问题多有探讨，主要有法人犯罪能力否 定论、法人犯罪能力肯定论0 1 ( p 7 8 ) 。法人犯罪能力否定论认为，法人没有意思也 没有肉体，法人不会存在意思能力也无行为能力，因此也就没有犯罪能力，因而 认定法人不能成为犯罪主体。法人犯罪能力肯定论则认为，法人通过其机关及其 代表人的决定作为整个法人的意思，并通过其成员的行为作为整个法人的行为， 这样法人有意思能力与行为能力，因而可以成为犯罪主体。 而对于法人能否成为犯罪主体的争论，依据刑法学界的已有理论，应追溯至 对法人本质的认识。一般认为，“确实存在着法人拟制说法人犯罪否定论和 法人实在说法人犯罪肯定论的基本关系，而将法人实在说作为法人犯罪肯定 论的理论基础，并无根本的致命矛盾。”“而法人拟制说与法人实在说为民 法学理论中的对法人( 严格意义上的法人。) 本质认识的两种理论。 法人拟制说，认为法人之主体，是法律规定就某种团体类比自然人拟制的后 果，是“纯粹的拟制物”，是“人为创造的组织”，仅是一种“观念上的整体”， 是法律为了某种考虑将个人组合或财产组合视为具备整体性的一个实体而已” ( p 3 2 5 ) 。这样，法人无意思能力，无行为能力，从而成为法人犯罪否定论的理论基 础。法人实在说，认为法人是社会现实的独立主体，而不是一种“观念上的整体”， 法人实体是一种由自然人联合而成的现实的肉体和精神统一体，是“某种统一的， 固定的共同意思的载体。”“”显然，法人实在说认为，法人本身具有意思能 力与行为能力，而这恰好是法人犯罪肯定论的理论基础。 但是，以法人实在说为单位犯罪主体资格的根据，我们可以提出如下质疑： 首先，法人实在说虽为当代所推崇，暂且不论法人实在说的正当性与否，然 而刑法学理论研究领域的法人犯罪肯定论中之“法人”与民法学理论研究领域的 法人实在说中之“法人”却并非同一概念。法人实在说中之“法人”乃民法中之 法人，为严格意义上的法人。然而，法人犯罪肯定论中之“法人”，却并非严格 意义上的法人，他还包含了大量的非法人团体。这从许多国家的立法情形可以看 。所谓严格意义的法人，是指民法学理论中的法人。虽然各国民法学理论对法人制度的认识各异，但有两 点是一致的。( i ) 有独立的财产；( 2 ) 有独l z 的意志。参见乇晓冬：关于法人制度的几点思考，载当 代法学2 0 0 1 年第6 期。我国民法通则第3 7 条也规定了法人成立的4 个条件：( i ) 依法成立；( 2 ) 有必要的财产或者经费；( 3 ) 有自己的名称、组织机构和场所；( 4 ) 能独立承担民事责任。 4 第2 章单位的犯罪主体资格与单位主体构造 出。这样，两者在衔接上就出现问题。也可谓“取其名而失其实”。以民法上的 法人实在说为立论的基础，来论证单位可以成为犯罪主体显然不当。 其次，我们再深入至这两个学说。在这里，我们也很难对其作出判断谁是谁 非，我们也无需作出这个判断，因为这本身就是一个非常抽象的法哲学命题。而 在民法领域，虽然法人实在说为所推崇，但这也并不说明法人实在说一定正确无 误。考察德国民法学中对法人本质的理解可以为我们找到答案。肯定的说，德国 对法人本质认识的理论研究相对而言更为深入。但即使在德国，民事立法上采取 的却是调和态度“”，并未倾向性的支持法人实在说或倾向性的支持法人拟制 说。我国亦有学者对这种“调和态度”持肯定观点。”。这样，法人犯罪能力 肯定论者的理论根基进一步被削弱。因此，以法人实在说为立论根据的法人犯罪 肯定论缺乏坚实的基础。 2 1 1 承认单位犯罪主体的必要性 另一方面，承认法人犯罪又确有其必要性。这个必要性主要体现在两个方面： 第一，承认法人犯罪是刑法的功利性需要。古罗马刑法奉行“社团不能进行 犯罪”的原则，认为法人不具可罚性，完全否定法人的犯罪主体性。从那时起， 法人不能成为犯罪主体就成了一条不可改变的几乎通行全世界的原则。到1 8 世 纪末1 9 世纪初兴起的现代刑法的罪责自负原则更进一步否定了法人犯罪概念。 1 9 世纪中叶以后，随着资本主义经济的发展，法人的数量不断增加，活动范围 不断扩大，作用不断增强，同时其危害社会的业务活动也日益严重。为了对付和 预防这种由法人的业务活动所引起的危害巨大的行为，人们首先想到的是刑法是 对付犯罪行为最为有效的手段。于是，法人没有犯罪能力的理论受到了挑战，人 们开始重新审视传统的古典刑事学派的理论，以社会责任为基础的新派产生。“判 断法人是否具有刑事责任，不应以刑罚的伦理责任为标准，而应以社会经济秩序 和经济结构的保护为目的，这一功利主义的刑法思想为追究法人犯罪的刑事责任 找到了理论依据。”1 因而，尽管在理论上各国对法人是否能成为犯罪主体争论 不休，但在立法上却早己见诸实践。这在英美法系国家表现得尤为明显。 第二，承认法人犯罪是与民法部门法相互衔接的需要。在民法这一部门法中， 多数国家采取法人实在说，承认法人有行为能力。对于法人是否具有责任能力， 包括德国在内的各国均采取了承认立场，体现了一种法律现实主义态度0 1 ( 1 3 7 0 ) 。 o 如茭嗣模范刑法典在总则第l 章第1 3 条第8 款明确规定：本法所讲的“人”。者”“行为者”是指一 切自然人发有关之法人或1 r 法人团体。参见 f 洲等详：) 三团量刷指南，北京人学版礼1 9 9 5 年版，第 4 3 2 贞。另如，新力坡刑法舆第1 1 条规定：法人足指公州、协会、团体丑小论其足古组成法人组织。刚样， d ：我围根据最高人民法院关于审理单位犯罪案件其体应用法律有关问题的解释第1 条规定：刑法第 3 0 条规定的“公r 可、企业、事业单位”既包括固有、集体所有的公口 、企业、事业单位，也包括依法设证 的合资经忙、合作弊营企业和具肯法人资格的独资、私营等公川、企业。然而，根据我国有关的法律法规， 我国现存部分国有、集体企业未必都足法人。合作经营企业也未必都是法人。参见龙卫球；民法总论第 2 版，中国法制出版杜2 0 0 2 年版，第3 4 1 页。 5 第2 章单位的犯罪主体资格与单位主体构造 也就是说，法人能够因自己的民事侵权行为承担民法上的民事责任，从而可以推 导出这样一个结论：法人也应当为自己的犯罪行为承担刑事责任。因为，民事侵 权行为与犯罪行为其实并无本质上的区别，他们只是违法性程度上“多”与“少” 量的区别而已。刑法作为整个法律体系中的最后保障法，也就决定了刑法与民法 之间存在着这样一种关系：民事违法行为犯罪行为，民事法律责任硼i 事 法律责任的递进关系。当法人的民事侵权行为达到一定程度时，无疑他也将跨入 至犯罪的境地。 在理论上，如何为单位犯罪主体作出合理解释呢? 2 1 3 解决思路 首先，必须承认，一旦确立法人犯罪，这一概念的出现不可避免的将会导致 与传统的刑法理论的诸多冲突。比如，法人犯罪概念与传统刑法中的个人责任、 道义责任、罪责自负理论相悖。当然，我们无需一味的固守传统的刑法理论。因 为“刑法是最实际的学问，它不是为其自身而存在的，它的目的只是为了人们能 够在国家中共同生活。因此，在研究刑法中的各个规定时，要考虑它是否能够充 分地实现保护社会的目的，在它不能充分实现该目的的时候，就必须修改为其他 更好的规定。”1 其次，民法学中的法人制度有无引入刑法中之必要? 就民法领域进行考察， 我们可以把社会团体分为两大类，一为法人团体，另一为非法人团体。法人团体 的独立性强于非法人团体。而民法中创立法人制度的目的，学者认为：一在使多 数人及一定财产得以成为权利义务以便从事法律交易；二在将法律责任限定于法 人财产，避免个人财产因此受影响”1 ( p l e o ) 。而刑法的目的显然与此不同，既然不 同，于是在民法中被认为最富想象力和技术性创造的法人制度在刑法中的存在是 值得怀疑的。 再次，就法人实在说而言，认为法人有其自身的意思与行为，但我们不得不 提出如下疑问：一个疑问是：法人如离开了人本身，他的意思与行为从何而来? 另一个疑问是：随着法人领导人的意思与行为的变化，他的意思与行为为何也会 发生变化? 在法人实在说之下，这两个疑问是很难得以解决的。 单位要成为犯罪主体，关键问题是如何对单位的意思与行为进行解释呢? 在 法人犯罪概念中，最难于应付的就是法人的意思与行为的问题。根据外国犯罪构 成理论，行为与主观上的罪过为必不可少的两个犯罪构成要素。退一步说，即使 根据英美刑法理论中的严格责任理论，犯罪在某些场合，可以不要求存在着主观 上的罪过，以此论证法人即使没有罪过的存在，也可以成为犯罪主体。但是， 法人的行为又如何获得呢? 同时，依据我国的刑法理论，我国的刑事立法一直不 。有学者认为，法人犯罪是严格责任的适例。参见冯军：刑事责任论，法律出版社1 9 9 6 年版，第2 0 1 页。 6 第2 章单位的犯罪主体资格与单位主体构造 承认严格责任，如法人没有意思也可以构成犯罪，这与我国的刑法理论相距甚远， 这道鸿沟如何弥补与缝合呢? 的确，如果认为单位没有意思与行为，也能成为犯 罪主体，这对传统刑法理论的冲击又太大。笔者以为，在这里，我们应当树立一 个新的刑法理念，即刑事法律对单位犯罪主体的意思与行为的要求应当有别于刑 事法律对自然人犯罪主体的意思与行为的要求。 有学者说：从自然人刑事责任到自然人与法人的刑事责任一体化，是近现代 刑法为适应法人社会而作出的重大让步。1 ( p 4 6 1 ) 。既然刑法学理论已对此作出了让 步，既然是让步，也就足以说明自然人与法人之间有众多差别，甚至是本质的差 别。由于它不可能具备象自然人一样的自然肉体。所以，我们不可能也不应当以 自然人的标准去衡量单位。果如此的话，这简直是强“法人”所难。自然人有其 固有的意思与行为，但为什么又强调单位也必须象自然人一样具有固有的意思与 行为呢? 刑法中的意思与行为问题为什么不可以从自然人独立的意思与行为到 单位获得转移的意思与行为的再次让步呢? 其实，对于一切法人而言，如果没有自然人的意思与行为，单位的意思与行 为，毫无疑问，它就是无源之水，无本之木。法人实在说，追本溯源，从某种意 义上说，也就是把自然人的意思与行为看作了单位的意思与行为罢了。英美刑法 中的“同一理论”，主张法人机关、法人代表人的行为和意思可以视为法人的行 为和意思，是有其道理的。当然，从根本上说，还是人为的把单位自然人的意思 与行为转移给了单位，单位的意思与行为只是一种被人为理解的转移了的单位自 然人的意思与行为。这才是法人意思与行为的真正面纱。既然如此，我们又何以 要给法人的意思与行为冠之以“自身的意思与行为”或“独立的意思与行为”之 名呢? 法人虽不具有象自然人一样的自然肉体，但是他具有法律肉体。法人是一个 社会实体，这与自然人是没有区别的。它也有意思机关和行为机关。而自然人又 作为其意思机关和行为机关的组成部分，因而单位内部的自然人的意思与行为视 为其本身的意思与行为也就顺理成章。单位的意思与行为脱胎于单位的自然人， 自然人的意思与行为转移为自然人的单位。单位的意思与行为，最终都体现为单 位自然人的意思与行为。通过自然人意思与行为的产生与表示，外化于单位，而 被人认为是单位所作出的意思与行为。虽然仍感牵强，只能说，这是刑法理论要 确立单位犯罪应当作出的妥协和让步。从某种意义上说，理论上的创新总是以往 理论面对新的现实后作出一次又一次妥协与让步的结果。 。 只有如此理解单位的意思与行为，nr j ：彳+ 两个疑问就可以迎刃而解：有了自然 人的意思与行为之后才有单位的意思与行为；自然人意思与行为的变化会引起单 位意思与行为的变化；同时，只有如此理解单位的意思与行为，我们才可以对非 7 第2 章单位的犯罪主体资格与单位主体构造 法人单位犯罪主体作出合理的解释。法人与非法人单位都是一种社会实体，而且 是由人组成的社会实体，这种单位自然人转移的意思与行为并不仅限于法人，非 法人单位同样可以获得由自然人转移而来的意思与行为。只有如此理解单位的意 思与行为，一人公司成为犯罪主体，才名正言顺。一人公司并不是因为其它部门 法对它的承认而带来了刑法地位上的变化，而是因为一人公司本身获得的一人股 东转移而来的意思与行为( 详见第2 章“一人公司”部分) 。 2 2 单位犯罪主体的构造 2 2 1 学界之争 我国刑法对单位犯罪的处罚采取以双罚制为主，单罚制为辅的原则。于是， 在我国的单位犯罪理论中，学者们在探讨对单位犯罪的双罚制依据时，形成了单 位犯罪主体为一元主体或二元主体的多家争鸣的局面。其中，有代表性的观点主 要有： 两个犯罪主体论。该理论以“人格化社会系统责任论”为其根基，其论点主 要是：单位犯罪，实际上是一个犯罪( 法人整体犯罪) ，两个犯罪主体( 法人和 作为法人构成要素的自然人) 和两个刑罚主体( 两罚制) 或者一个刑罚主体( 单 罚制) 。在法人系统内部，对那些在法人犯罪中起重要作用和负有重大责任的法 人成员，也要追究其刑事责任，他们负刑事责任的根据，是他们作为法人和法人 犯罪的构成要素在法人整体犯罪中的主观罪过( 故意或过失) 和客观行为( 作为 和不作为) 以及由此决定的他们在法人犯罪中所起的作用和应负的责任。 双层机制论。该理论认为，单位犯罪存在着一个独特的双层机制：一层为表 层犯罪者，以法人为主体；一层是深层犯罪者，以法人代表及其有关主管人员和 直接责任人员为主体。单位犯罪的双层机制，为双罚制提供了理论基础。在双层 机制中，不管是作为表层犯罪者的单位，还是作为深层犯罪者的法人代表及其有 关主管人员和直接责任人员，根据罪责自负的原则，都应当为自己的犯罪行为而 受到处罚”1 。 连带刑事责任论。该理论认为，双罚制的根据是单位犯罪的连带刑事责任原 则。连带刑事责任，指单位与单位成员的犯罪行为相互关联，应同时追究二者的 刑事责任。这一原则源于法人的民事连带赔偿责任。对单位犯罪采用双罚制的根 据，是因为单位直接责任人员对单位实施犯罪负有重大责任，因而应当承担的连 带责任“”。该观点实际上是否认单位中的自然人是单位犯罪的主体。 双重性论或双重主体论。这种理论认为，双罚制的依据在于单位犯罪具有两 重性：它是作为独立主体的单位的犯罪，又包含着自然人犯罪( 直接责任者的犯 罪) 。自然人犯罪是形式，单位犯罪通过自然人犯罪体现出来，是一个事物的两 8 第2 章单位的犯罪主体资格与单位主体构造 个方面，并认为只有认识到了单位犯罪的特殊性单位犯罪与自然人犯罪的两 重机制，双罚制才有了依据，从而为有效地惩治单位犯罪奠定基础“。此外，还 有观点认为，单位犯罪的主体是自然人和单位，即双重主体。并且认为单位与单 位的有关责任人员是两个相互独立的不同质的主体“。 复合主体论。该理论认为，单位犯罪的主体是复合主体，是由法人或非法人 社会组织为形式，以自然人为内容的组成的特别主体。复合主体既有别于单一主 体，又不能简单地把它看做两个主体。复合主体是由单位和单位成员( 在一般情 况下是单位的部分成员) 这样两个具有内在联系的主体合二为一，既可以统称为 一个主体单位，又可以在量刑时一分为二，对单位和单位的直接责任人员分 别适用刑罚“。 一个主体论。该理论认为，法人犯罪的主体只能是是单位，不能包括自然人。 之所以追究法人成员的刑事责任，是由法人犯罪的特殊性决定的。法人要进行各 种经济活动和社会活动，必须由法人机关决策，通过法人机关、法人代理人和其 他法人成员来实施。法人的代理人和其他法人成员，具有独立的人格和辨别是非、 控制自己的行为的能力。追究法人犯罪中直接负责的主管人员和其他直接责任人 员的刑事责任，是由于他们在决策或实施法人犯罪过程中体现了个人的意志和行 为，而这种意志和行为又是导致法人犯罪的重要原因“。 单位与个人一体论。该理论认为单位犯罪的主体只能是单位，但单位主体包 括单位犯罪的直接责任人员。即认为单位犯罪的直接责任人员是单位犯罪主体的 组成部分。理由如下：第一，单位中的人员是单位的必要构成要素，如果将其从 单位中剥离，则单位实际上一个物质的“空壳”，根本谈不上意思能力、行为能 力和责任能力。这也是单位犯罪双罚制的必然要求，是要求单位犯罪直接责任人 员承担单位犯罪刑事责任逻辑前提“”。 2 2 2 观点评析 对于以上诸多理论，我们基本上又可以将他们分为三大类：第一类，认为单 位犯罪的主体为二元主体，即认为单位与单位的自然人都为单位犯罪的主体，而 且他们之间为互为独立的并列的犯罪主体。如两个主体论、双层机制论、双重性 论或双重主体论可归属此类。第二类，认为单位犯罪的主体为一元主体，即认为 单位犯罪的主体只能是单位，单位的人员不是单位犯罪的主体。如连带刑事责任 论、一个主体论可归入此类。第三类，折衷论。认为单位犯罪的主体只能是单位， 但又认为单位人员是作为单位主体的组成部分而存在着。复合主体论、单位与个 人一体论可归属于此类。 首先，笔者以为，一元主体论的观点是不可取的。此观点认为，单位犯罪的 主体只能是单位本身，而不包括单位内部人员在内。这种观点忽视了单位与单位 9 第2 章单位的犯罪主体资格与单位主体构造 内部人员复杂性。而且是对我国刑法理论中的罪责刑理论体系框架的一 个颠覆。根据这样一个体系，有罪才有刑事责任，刑事责任主要由刑罚来实现。 也就是说，无罪则无刑事责任，也无刑罚可言。如果单位犯罪的主体只是单位本 身，而并不包括单位人员的话，单位人员凭什么获得这份不应有的刑罚呢? 同时， 深入到连带刑事责任论中，连带刑事责任论把民法中的连带责任制度引入刑法之 中，也非常不妥。近代刑法的基本原则之一，就是罪责自负原则，反对株连，反 对罪及无辜。从民法中引入连带刑事责任，显然违背了这一基本原则，与刑法理 念不符。 二元主体论与折衷论的观点，有可取之处，它们都认识到了单位与单位内部 成员关系的复杂性的一面，但是二元主体论的观点也有不妥当之处。二元主体论， 认为单位与单位内部成员是两个互相独立与并列的犯罪主体，而我们知道在整个 的单位犯罪的过程中，只存在着一个意思、一个行为，何以就能出现两个犯罪主 体昵? 因而，虽然他们试图将自己的理论共同犯罪的理论予以区别，但事实上却 仍然不可避免的会将两者混淆在一起。而且深入到他们内部，我们还可以发现以 下问题：如，两个主体论，一方面认为法人是一个人格化的社会系统，法人成员 作为系统的要素而存在，并且也认为“不能把法人整体的意志和行为，归结为任 何个人的意志和行为；也不能把法人犯罪归结为个人犯罪，”o 9 而现在他同 时把单位人员也作为犯罪主体看待，这毫无疑问等于把法人意志和行为还原为个 人的意志与行为。这显然是对自己观点的违背。双层机制论，把单位作为表层犯 罪者，单位人员作为深层犯罪者，这无疑又把单位与单位人员之间的关系理解为 片面共犯关系。而根据片面共犯的相关理论，利用者与被利用者都应当具有犯罪 的故意，而在单位犯罪中，却是可以存在过失犯罪。 折衷论的结论笔者是赞同的。当然，这未必代表笔者对这些观点的全部认同。 我们可以发现，单位与个人一体论认为，单位是单位犯罪的惟一主体的一个理由 为“单位具有与其成员彼此独立的人格”，而在论证单位成员是单位主体的组成 部分时，又认为的一个理由是“单位中的人员是单位的必要构成要素”，也就是 说单位人员对于单位来说具有从属性，但反过来，我们似乎也可以这样理解，一 方面，单位人员具有独立性( 这也是该学者所主张的) 。同时，另一方面，单位 也具从属性，因为单位离开了人，单位实际上一个物质的“空壳”( 这也正如他 自己所说的) 。而且，单位人员的意志与行为对这一单位犯罪来说，更具有直接 性，这样，似乎更应该把单位犯罪的主体称为：单位犯罪的犯罪主体只能是“包 括单位在内的自然人，换言之，单位犯罪的单位是自然人犯罪主体的组成部分”， 而不是该学者所说的单位犯罪的犯罪主体只能是“包括其直接责任人员的单位， 换言之，单位犯罪的直接责任人员是单位犯罪主体的组成部分”。至于他把单位 1 0 第2 章单位的犯罪主体资格与单位主体构造 犯罪主体认为是应当包括直接责任人员在内的单位的第二个理由也同样适用于 笔者所得的结论。他的第二个理由是“是单位犯罪双罚制的必然要求”。因为， 即使按照笔者刚才所说的结论，我们仍然可以对自然人与单位实施双罚制。 为什么笔者认为单位犯罪的主体只能是单位本身呢? 这源于刑法中的禁止 重复评价原则。即坚持对一个犯罪行为、一个犯罪意思给予一次刑法评价的原则。 在单位犯罪的过程中，无论单位人员和单位之间的关系多么的复杂，有一点可以 明确，那就是在整个的过程中，只存在着一个犯罪行为与一个犯罪意思，所以， 也就只能存在一个犯罪主体。相比较而言，我比较赞同复合主体论的主张。复合 主体论充分认识到了“单位”与“单位人员”两者之间的复杂关系。简单用“一 个主体”或“两个主体”来形容单位这个具有外在形式与内在实体的复杂体都是 不够准确的。复合主体论也能比较好的解释为什么对单位直接责任人员进行处罚 的问题。单位是一个外在形式与内在实体构成的统一体。对单位人员判处刑罚， 实际上是这个单位整体承担刑事责任的一种方式而已。实际上，我们平时所称“双 罚制”，从严格意义上说实质上仍然是单罚，即两个刑罚措施仍然是对一个“单 位”主体的整体处罚。正如，我们对一个犯罪者既判处徒刑又对其施以罚金一样。， 也就是说，我国刑法第3 l 条规定的：“单位犯罪的，对单位判处罚金，并对 其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚”的表述中，第一个“单位” 与第二个“单位”两个词的内涵是不相同的。第一个“单位”是指单位整体，包 括了单位中的自然人，而第二个“单位”则是指单位这个组织形式。因此，对单 位人员进行处罚并没有违背近现代刑法所确立的罪责自负原则。正如学者所说： 两罚制不是对两个主体，而是对一个主体即单位的整体处罚，是同一刑事责任根 据单位成员在犯罪中所处的地位和作用的不同而作的不同分担，是对单位的犯罪 行为的综合性的全面处罚“。 第3 章单位的犯罪主体的特征与范围 第3 章单位犯罪主体的特征与范围 3 1 单位犯罪主体的特征 3 1 1 学界之争 单位须具备何种特征才能成为单位犯罪的主体呢? 这是我们讨论单位可以 成为单位犯罪主体的前提和基础。目前，刑法学界对于单位犯罪主体特征的认识， 大体上，是从以下几个方面进行的：合法性、组织性、独立性、财产性、刑事责 任能力。对于以上五个方面，又基本上可以分为两种观点： 第一种观点认为，作为单位犯罪主体的单位特征应当只限于前4 个方面“” ( f 2 5 7 ) 。把刑事责任能力排除于单位犯罪主体的特征之外。 一是单位必须具有合法性。即只有是合法组织，法律才能赋予其权利，规定 其义务，并要求其承担相应的法律责任。如果是非法组织，则法律不承认其法律 资格，有关的法律责任应全部由设立、参加该组织的人直接承担。 二是单位必须具有组织性。即认为单位作为一种社会组织，必须由相当数量 的基本固定的工作人员组成，具有一定的组织机构。 三是单位必须具有独立性。即认为，单位在一定的范围内，能够以自己的名 义独立地进行社会活动，并独立的享有权利、承担义务。而在独立性的判断依据 上，主要考察单位意思能力与行为能力或称为决策能力与活动能力。而对于独立 性程度的要求上，学者们的观点又存在一定的区别，可以区分为绝对独立性与相 对独立性。如有学者认为：单位的独立性在与单位内部成员的关系上表现为绝对 独立性，即单位的意思能力与单位内部成员的意思能力并不互相包含和牵 扯。正是由于单位具有不依附于单位内部成员的意思能力和行为能力，才使 得单位犯罪的刑事立法具有现实意义，使得单位犯罪不致成为单位犯罪直接责任 人员犯罪的形式“”。另有学者认为：作为单位犯罪主体，无论是具有法人资 格的组织，还是没有法人资格的组织，都必须是享有一定独立决策权，能在一定 范围内独立活动的组织，但不能要求是享有完全独立决策权的组织，否则，必将 混淆单位犯罪与法人犯罪的界限“”( p i g ) 。而另有学者对于独立性的程度未进行判 断。如有学者总结的单位的特征时只说：行为时享有独立的决策能力和自主活动 能力的组织，即独立性“。 四是单位必须具有一定的财产。如有学者认为：单位拥有独立于或相对独立 于其创设人和或单位成员的财产或活动经费“”。又有学者说：单位具有独立的 意思能力和有一定的经费和财产的结合，决定了单位具有独立的行为能力。而单 1 2 第3 章单位的犯罪主体的特征与范围 位独立的意思能力和行为能力，是单位具有刑事责任能力的前提和关键因素之一 n e 】( p 2 6 5 ) o 第二种观点与第一种观点的区别在于，除刚才已论述的几个方面之外，把刑 事责任能力也作为单位犯罪主体必须具备的基本特征“”。有的学者则把以上 的几个特征分为单位的形式特征与单位的实质特征。如他们所说：单位犯罪主体 的特征其实可分为两个层次：第一个层次是单位的形式特征，即合法性、组织性、 独立性及具有一定的经费和财产；第二个层次是单位的实质特征，即单位具有刑 事责任能力( p 2 5 9 ) 。 除以上刑法学界对于单位特征的主流观点之外，也存在个别的其他观点，如 有人认为单位还应具有“载体性”与“利益性”。其论述到：单位作为一种社会 组织一定数量的自然人是单位成为社会组织必不可少的构成要素。又论述 到：单位是一种人们寻求自我利益保护的实体，又通过特殊的利益关系和身份关 系把个人吸附其中。 3 1 2 观点评析 就以上诸特征而言，笔者以为作为单位犯罪主体，其应具备的特征只有：合 法性、组织性、相对独立性。 3 1 2 1 “完全独立性”不是单位犯罪主体的特征 首先，民法中的法人“完全独立性”特征无引入刑法单位犯罪主体之必要。 单位必须具有完全独立的意思能力与行为能力，这显然是从民法中的法人制度引 入的。如前所述，民法中创立法人制度的目的，学者认为：一在使多数人及一定 财产得以成为权利义务以便从事法律交易；二在将法律责任限定于法人财产，避 免个人财产因此受影响嘲( p l a o ) 。而刑法的目的显然与此不同，既然不同，于是在 民法中被认为最富想象力和技术性创造的法人制度在刑法中的存在是值得怀疑 的。其次，我们可以从另一角度去思考，任何一个单位，甚至公司法人，都不会 具有“完全独立性”。如具有完全独立性的话，那么在刑法中，他们就不可能犯 罪。因为，一个法人，在其成立之初就已有了他的意思表示，而且是“守法”的 意思表示，并且要为“守法”的行为。如根据新公司法的第5 条的规定：公 司从事经营活动，必须遵守法律、行政法规，遵守社会公德、商业道德、诚实守 信，接受政府和社会公众的监督，承担社会责任。任何一个不以违法犯罪为设立 目的的公司法人，在其成立之时，依法经营，这才是其最初的意思及行为。第三， 根据前述的自然人意思与行为转移理论，法人本身并无犯罪意思，这一意思是自 然人转嫁于他的，因此，即使法人，其意思能力及行为能力也不是完全独立的。 由此，我们可以得出以下结论：如果法人有完全独立的意思能力和行为能力，他 就不可能成为犯罪主体。如果认为法人没有完全独立的意思能力和行为能力，可 第3 章单位的犯罪主体的特征与范围 以成为犯罪主体，那么，也就不应以“独立的意思能力和行为能力”作为单位犯 罪主体的特征。第四，一人公司在我国新公司法上的存在，使得单位应当具 有“完全独立性”特征也大打折扣。一人公司在新公司法颁布以前，刑法学 界一般认为其不能成为单位犯罪的主体，但新公司法允许一人公司的存在， 一人公司可以成为单位犯罪主体也不成问题( 有关论述见本章第二节部分) 。一 人公司由于只有股东一人，所以一般不设股东会( 股东大会) ，该股东拥有完全 的决策权。可以说，此时股东的意志就是公司的意志。同时股东还可操纵公司的 经营行为。至少，我们可以说，在一人公司的场合下，公司的意思与行为同一人 股东的意思与行为相互混同。因而，一人公司的存在也对公司法人制度形成了 个挑战。所以，“完全独立性”特征不应成为单位犯罪主体的特征。 3 1 2 2 “一定的财产”不是单位犯罪主体的特征 把“一定的财产”作为单位犯罪主体的特征，这显然是在混淆单位成立条件 与单位