（国际法学专业论文）股份有限公司监事会制度的重构.pdf

题目：股份有限公司监事会制度的重构 主题词：监事会制度重构 论文提要： 股份公司的监督机构是公司内部专门行使监督权的机关，是公司内部治理结 构的重要组成部分。 在我国，监事会为股份公司的必要监督机关，同时又引进了英美法系下的独 立董事制度。 独立董事制度在我国经过一段时间的实践，暴露出诸多问题。实践表明，独 立董事制度在我国目前有些水土不服，并不能满足人们当初给予的厚望。 我国两种监督制度并存，也不能有效地解决我国股份公司的监督问题。两种 监督制度经常会出现重叠和冲突，使得公司运作效率降低和代理成本增加。 采用何种监督制度，取决于多种因素，包括经济环境、法律制度、文化传统、 历史发展等等。 我国公司法实施和企业公司化改造过程中，公司监事会制度由于观念、体制 和立法等方面因素的影响，而未能发挥其应有的价值功效，甚至于产生监事会虚 化现象。这显然不符合我国社会主义市场经济发展和建立现代企业制度的要求。 因此，有必要从立法角度入手，通过完善公司监事会法律制度，促进我国现有体 制和观念的变革，以体制和观念的转变推动立法的不断进步和发展，为我国社会 主义市场经济体制的建立和国民经济持续、稳定、健康发展提供有力的保障。 a b s t r a c t t h es u p e r v i s i o ni i l s t i t u t i o n ，av i t a lc o m p o n e n t0 f c o r p o r a t eg o v e m a n c e ，i sa j 】i n t e m a ls y s t e m o f s t o c kc o m p a i l i e ss p e c i a j i z e di ns u p e r v i s i n g i no u rc o u n mb o a r do fs u p e r v i s o r ss y g c e mi san e c e s s 姆o fc o r p o r a t es u p e r v i s i o no fs t o c k c o m p a n l e s h o 、w v e li n d e p e n d e n td i r e c t o rs y s t e mo r i g i n a t e df 吣ma n o a m e r i c a n - l a ws y s t e m i sa l s oi n 订o d u c e di n f r o mi t s p r a c t i c ei nc h 缸a ，t 量1 ei n d e p e n d e n td i r e c t o rs y s t e mi se x p o s e dt om o u n t a m so f p r o b l e m s ，a n d j u s tc o u i d n tf i ti n 协es i t i l 丑t i o nh e r e ，d i s 印p o i n t i n gm o s to f t 】1 ep e o p i ew h of a v o r e d i t t h ee 菇s t e n c eo ft w od i 镌r e ms u p e r v i s i o ns y s t e m s 蹦l st os 0 1 v et h es u p e r v i s i o “p r o b l e mo f s t o c kc o m p a n i e si nc h i n a f u r t l l e rm o r e ，曲e s et w os y s t e m ss o m e t i m e so v e r l 印a n dc o n f l i c tw l m e a c ho 廿1 j n c r e a s i n gt h e 垭m s a c t i o na n da g e 丑c yc o s t so f t 1 ec o m p a f l y | w h i c hs u p e r v i s i o ns y s t e mt oc h o o s ed e p e n d s0 nav a r i e t yo ff k t o r s ，i n c l u d i “ge c o n o m i c e n v i r o n m e n t ，】a ws y s t e m ，c u l t u r a lh e 一诅g pa n dh i s t o 五c a li n n u e n c ee t c h o w e v e ld u r i n g 抽ep r o c e s so fm ei m p l i c 鲥o no ft h ep r cc o m p a n yl a wa 1 1 dt h e r e b u i i d i n go f 仃a d i t i o n 鲥e n t 唧r i s e s ，m eb o a r do f s u p e r v i s o r ss y s t e md i d n te x e r ts u 衔c i e n ti m p a c t a n dm i g h te v e nw a si m p l e m e r l t e de f r e c t i v e l yo n i ya tt h es u r f a c e i ti sm a i n l yb e c a u s eo ft h e i i l n u e n c eo fo u t d a t e dc o n c e p t i o n ，i n s t i t u t i o na n dl a ws y s t e m t h ed e f i c i e n c yo ft h eb o a r do f s u p e r v i s o r ss y s t e mc o u l d n tm e e tt l l er e q i l i r e m e n to ft h ed e v e l o p m e mo fs o c i a l i s tm a r k e t e c o n o m ya i l dt h ee s t a b l i s h l e mo fm o d e mc o r p o r a t i o nm s t i t u t i o n s oi t i sv e r yi m p o r t a n tt o p e 峨c tt h e 1 a wo ft h eb o a r do fs u p e “i s o r ss y s t e mt h r 0 i l g h l e g i s l a t i o n ，a 1 1 da c c e l e r a t e t h e r 。v o h 瓜o no fp | 1 i l o s o p h ya n di n s 廿t u t i o ni nc h i n 乱l nr e t u m ，t i 帕c h a n g eo fp h i l o s o p h y 柚d i n s t i t u 廿o nc o u l df u “h e rl e a dt ot h ee n h a n c e m e n ta 1 1 da d v a n c e m e n to fl e 舀s i a t i o n b yt h i sm e a l l s c o u l dt h ed e v e l o p m e n to fo u rs o c i a l i s tm a r k e te c o n o m yb ep e r s i s t e 咄c o n s i s t e n ta 1 1 dh e a l t h yo na s o u n db a s e 2 前言 h 吾 在现代社会中，任何权力运行的规则之一，都应当包括权力的行使必须在法 律限定的框架之内。权力具有诱惑性，追求权力往往是人们奋斗的目标；权力具 有腐蚀性和自发扩张性，许多非法的行为源之于对权力的滥用。正如孟德斯鸠所 云：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是一条万古不变的经验。要防止滥用 权力，就必须以权力制约权力。”对权力加以制约、监控，是人类社会文明进步 的重要标志。其实，权力分立和制衡的理论，被确认为一项自然法原则，同样适 用于股份有限公司运行过程中。 就股份有限公司来说，如何有效防范公司经营者滥用权力、抑制内部人控制 等问题已经成为完善股份有限公司治理结构的核心问题之一。尤其是2 0 世纪8 0 年代以来，公司监督已成为一个全球性的热点话题。本世纪初，在西方国家众多 声名显赫的公司爆发出一系列的丑闻之后，更是把公司监督的研究与探讨推向了 一个新的高潮。在中国，从昔日的“股市宠儿”东方电子、银广夏，到今天面临 崩溃的德隆、涉嫌违规的伊利以及最近麻烦不断的科龙，这些涉嫌丑闻的公司背 后所潜在的问题都引起了人们普遍关注。 目前世界上公司的监督模式主要有两种，一种是以英、美为代表的采取独立 董事制度的单层监督模式，一种是以德、曰为代表的采取监事会制度的双层蠊督 模式，还有的国家，两种治理结构公司可以自己选择。采用何种监督机制，取决 于多种因素，包括经济环境、法律制度、文化传统、历史发展等等。 在我国，根据我国法律规定，监事会则为股份有限公司的必要监督机关。这 表明我国股份有限公司内部机构的制衡，是遵循上述自然法原则的。我国的公司 采取监事会与董事会分设的监管体制，共同隶属于股东大会。监事会在股东大会 闭会期间代表公司行使监事权，监督董事会及经理的经营管理活动。但事实上， 我国原公司法规定的股份有限公司监事会的规定却失之过简，操作性不强， 致使监事会的监督作用难以得到有效发挥，这与当前世界各国都致力于扩大公司 内部监督机构的监督职权的趋势是不相吻合的。 由于监事会制度运行的失效，我国引入了独立董事制度，形成了独立董事和 监事会并存的格局，从而不可避免地引发两种制度的冲突和碰撞。 2 0 0 5 年1 0 月2 7 日十届全国人大第十八次会议表决通过修订后的公司法， 新公司法将于2 0 0 6 年1 月1 日起正式实施。新公司法认真总结了我国 公司发展的实践经验，大胆吸收了国外一些行之有效的做法，突出了法律规定的 针对性和可操作性，是对原公司法进行的全面的修改完善，使之能够满足新 经济时代公司发展的需要。可以说，本次修改是完善我国公司法律制度乃至完善 我国社会主义市场经济法律体系的重要一步。就监事会制度来说，新公司法 对原公司法规定的监事会制度进行了扬弃，尤其是新公司法相比较于原 公司法，赋予监事会更大权限，应当说进一步完善了我国的监事会制度。但 新公司法在监事会运作的程序上，并没有做详细的规定，而是将这部分内容 交给公司自己决定。在我们国家现有的经济环境和法律框架下，监事会很难发挥 真j 下意义上的监督作用。 4 r q 画 本文试图通过深入比较研究各国公司监督制度，首先得出在我国目前情况 下，应重点发展监事会制度的结论，并进而提出构建适合我国国情特点的监事会 制度一些具体办法。 第一章股份公司治理及监督机制概述 第一章股份公司治理及监督机制概述 股份有限公司是商品经济发达的产物。它业已成为当今世界各国普遍采用的 企业组织形式。由于股份有限公司在经济、政治和社会中的重要地位及其特有的 筹集资本、分散风险和永续存在的优点，股份公司的数量愈来愈多，规模也愈来 愈大，巨型的跨国公司、集团公司层出不穷。于是，有学者将股份公司喻为“现 代社会的怪物”、“看不见的帝国”，有人甚至说现代市场经济社会就是“股份公 司的社会”。股份公司对现代市场经济社会的影响力是其他企业组织形式所无法 比拟的。它不仅影响着国际、国内经济的发展，而且也广泛渗透到了科学技术、 教育、文化、艺术等非经济领域，从而为科技的创新与进步注入了活力，为社会 秩序整和乃至全面进步奠定了墓础。 股份有限公司的一个重要特点是强调建立公司的内部治理。对公司治理的一 般意义上的理解是由所有者对经营者施行的一种监督和制衡机制，即通过一种制 度安排，合理配置所有者和经营者之间的权利责任关系。它包括两层关系，一是 由监事会或董事会下的专门委员会对经营者治理监督，二是股东、监事会或其他 利益相关者对公司董事会治理监督。公司治理的目标是保证股东和债权人甚至供 应商、公司职工、政府和相关利益团体的权益最大化，防止经营者对所有者利益 的背离。公司治理就是要确保公司的长期战略目标和计划被确立，为实现这些目 标而建立适当的管理机构( 组织、系统、人员) ，并确保这些管理机构有效运作以 保持公司的完整、健康，并为它的各个组成部分负责任。 因此，为了更好的论述监事制度，我们首先需要了解股份有限公司的公司治 理，并在此基础上来阐述公司的监事制度的概念及其职能等等。 第一节股份公司治理概述 一、公司治理的概念 把公司治理作为建立现代企业制度的核心，是经济全球化背景下的一大趋 势。从国际资本市场和全球投资人来看，良好的公司治理是改善经营业绩、提高 投资回报、走向国际化的一个重点。在欧洲，欧盟要求前东欧国家的企业必须改 革公司治理，特别是提高审计质量，增加透明度，只有这样，才能加入欧盟。世 界著名的麦肯锡公司2 0 0 1 年在亚洲的一项调查表明，在财务状况类似情况下， 投资人愿意为“治理良好”的亚洲企业多付2 0 2 7 的溢价( 口r e m i u m ) 。2 0 0 2 年，他们在美国的一项调查表明，在财务状况类似的情况下，投资人愿为“治理 良好”的美国企业多付1 4 的溢价2 。由此可见，公司治理在企业管理中具有重 要意义。 1 1 哈佛商业评论丛书公司治理比较，台湾天下文化书坊，2 0 0 2 年。 2 l r o u t ：c o r p o m t eg 0 v e m 孤c e ，w 酊1s t r e e tj o u m a l ，2 0 0 3 年1 0 月2 7 日。 第一章股份公司治理及监督机制概述 “公司治理结构”，以及通常所讲的“法人治理结构”，在国际上统称为“公 司治理”( c o r p o r 砒eg o v e m a n c e ，中共十六大报告英文版用的就是“c 0 1 p o r a t e g o v e m a i l c e ”) 。也有学者译为公司监控、公司机关权力构造。关于公司治理的定 义，不同学者及研究机构从不同角度考察，提供了诸多有益见解。 o e c d ( 经合组织) 公司治理准则认为，公司治理涉及公司管理层、董事会、 股东及其他相关利益群体之间的关系，它提供了一套结构体系，并借此而设定公 司远景决定所要采取的措施及考察绩效的方法。良好的公司治理方案能提供有效 的激励及监督机制，从而更有效地利用公司资源。英国的c a d b u r y 报告认为，公 司治理是经营及控制公司的制度。而在加拿大，2 0 0 2 年政府向国会有关国企的 报告中，有关公司治理的内容十分宽泛，包括治理方法、董事会的评价及更换、 董事教育、董事薪酬、利益冲突、董事会与经营班子的关系、对首席执行官( c e o ) 经营业绩的考评、与利益相关者的沟通、公共政策的目标、风险确认与管理，以 及c e o 的继任计划等。 “在经济学家看来，公司治理结构是一种制度安排，用以支配若干在企业中 有重大利害关系的群体投资者( 股东和贷款人) 、经理人员、职工之间 的关系。公司治理机构包括：( 1 ) 如何配置和行使控制权；( 2 ) 如何监督和评价 董事会、经理人和职工：( 3 ) 如何设计和实施激励机制。一般而言，良好的公司 治理结构能够利用这一制度安排的补充性质，并选择一种结构来降低代理成 本。”3 著名经济学家吴敬琏认为，公司治理就是指股东、董事会和经理组成的彼此 之间相互制衡的一种组织结构。4 本文认为，对公司治理结构的理解，应该从发展的眼观来加以认识。 公司治理的传统含义主要是指股东对经营者的一种监督与制衡机制，即通过 一种制度安排，来合理地配置所有者与经营者之间的权利与责任关系。公司治理 的目标是保证股东利益的最大化，防止经营者对所有者利益的背离。其主要特点 是通过股东大会、董事会、监事会及管理层所构成的公司治理结构的内部治理， 促使股东利益与经营者利益的一致，从而达到保护股东利益的目的。 随着社会的发展，公司治理中所涉及的当事人也更加广泛，公司治理的现代 含义已经不再仅局限于股东对经营者的制衡，而是涉及到更广泛的利益相关者， 包括股东、债权人、供应商、雇员、政府和社区等与公司有利益关系的集团。因 此公司的有效运行和科学决策不仅需要通过股东大会、董事会和监事会发挥作用 的内部监控机制，而且需要一系列通过证券市场、产品市场和经理市场来发挥作 用的外部治理机制，如公司法、证券法、信息披露、会计准则、社会审计和社会 舆论等。 一般地讲，公司治理可以分为两个部分： 一个是治理结构( g o v e m a n c es t n l c t l l r e ) ，另一个是治理机制( g o v e m a l l c e m e c h a l l i s m ) 。治理结构包括股权结构、董事会、监事会、经营班子等。治理机制 包括用人机制、监督机制和激励机制，比如用人机制又可细分为董事长人选、独 立董事人选、c e 0 人选等。这两者共同决定了治理效率的高低。 解决一股独大、建立独立董事制度等，属于治理结构的问题。我国在国企中 建立的党组织、职代会等，也属于治理结构问题。 3 钱颖一著中国公司治理结构改革和融资改革，中国经济出版社1 9 9 5 年版，第1 3 3 页。 4 何自力著：法人资本所有制与公司治理，南开大学出版社1 9 9 7 年版，第1 0 2 页。 7 第一章股份公司治理及监督机制概述 治理机制，有企业外部的，最典型的是资本市场的监管，也有企业内部的， 最重要的是用人机制、监督机制和激励机制等。因此，可以将现代企业的公司治 理机制分为内部治理机制和外部治理机制。 公司外部治理机制，指的是公司外部，包括通过债权人( 主要是金融机构) 的对市场的控制权，特别是兼并和收购机制等对公司内部人施加约束的制度安 排。公司治理的外部机制可以从市场的角度划分为产品市场、经理市场、资本市 场以及市场中的独立审计机制。 公司内部治理机制即通常所说的公司治理，指的是所有者( 主要是股东) 或 利益相关者与经营者之间关于权利与责任的一种制度安排。具体来看，公司内部 治理机制大体包括以下内容：股东权利与股东大会的作用；董事会职责以及董事 的组成及结构；监事会的设立与作用；薪酬制度与激励机制以及内部审计等。 公司治理的内部机制与外部机制共同构成了完整的公司治理体系，它建立在现代 企业所有权与控制权分离的基础上，目的是解决经理层的机会主义行为，以尽可 能地降低委托代理成本，实现公司价值尤其是股东财富的最大化。 二、公司治理问题的产生及其发展 公司治理伴随着股份公司的出现而产生，主要是基于公司所有权与经营权的 分离，而导致的委托代理关系。 在商品经济时代，企业为所有者管理，所以不存在着代理问题。但随着企业 规模的扩大，其业务也日见庞杂，所有者自己来管理企业已经力不从心，需要委 托有专业知识和经验丰富的职业经理人来经营。股份公司的产生促成了所有权与 经营权的分离，大部分股东只是购买公司的股票，却不参与公司的日常管理。于 是公司的控制权通常为公司的管理层及大股东所掌控。而管理层通常不拥有或只 拥有少量的公司股份，公司的利益目标与其自身利益目标并非总是一致，相反， 这两者之间常常产生冲突与矛盾，即管理层极容易为追求自身利益而偏离公司利 益最大化的目标。经济学上称之为代理问题。在委托代理关系中，假设委托人和 代理人均为理性人，前者知道后者的行为准则是追求自身效用最大化，为此，他 必须设计出一种机制来激励并制约后者，以使后者在效用最大化的前提条件下， 实现自身利益最大化的目标。这就是公司治理产生的经济学背景。公司治理的目 标就是为解决因代理问题而产生的诸多公司组织内部所产生的利益冲突，比如大 股东与小股东之间的利益冲突、股东与董事、经理层之间的利益冲突等等。 在西方国家，公司治理经历了一个由管理层中心主义到股东大会中心主义再 到董事会中心主义的历史演变过程( 如下图) 。在股份公司产生初期，公司的控 制权为管理层所掌控，股东没有任何发言权，其利益也得不到保障。到了1 9 世 纪中叶，一方面由于民主思想的普及，另一方面由于股东长期不懈的斗争，股东 大会成为公司的最高决策机构，可阻决定任何与公司有关的事项。但随着市场经 济的发展，股份公司的规模也越来越庞大，股权也日趋分散化，由于一般的股东 不具备足够的专业知识及经验，无法对公司事务进行有效决策。这样，股东大会 逐渐成为一种摆设，公司权力为管理层所掌握。而管理层与股东的利益并非总是 一致。因此为控制管理层的权力，在股东大会的基础上，又设立了董事会，由董 事会决定公司的重大事项。但董事会的出现并没有解决公司的委托代理问 题。 第一章股份公司治理及监督机制概述 图公司权力的演变与分化 二十世纪七、八十年代，在西方国家掀起了一股研究公司治理问题的高潮。 当时，管理层与员工的收入日渐悬殊，股东控制不力，管理层权力越来越大。在 同期的兼并浪潮中，管理层与股东的利益冲突也越来越激烈，管理层为追求自身 的利益往往将股东的利益抛之不顾，比如恶意阻止对公司有益的并购。因此，这 一阶段的公司治理研究核心是保护股东权益。到了二十世纪九十年代，公司的社 会责任等问题进入学者的研究视野。同期发生的亚洲金融危机及本世纪初爆发的 诸多公司丑闻，更是推动了公司治理的深入。 如果以公司法的颁布为标志，1 9 9 3 年以后中国才产生第一批真正意义 上的股份公司，但有关公司治理结构研究却早得多。早期的研究主要关注如何处 理所有者与管理者之间的关系，以及明确划分各自的权利义务。现阶段，我国公 司治理的研究重点大多放在股东大会、董事会( 及管理层) 、监事会之间的权力 制衡上。 三、影响公司治理的因素 公司治理结构就是公司组织机构现代化、法治化问题。从法学的角度讲，公 司治理结构是指为维护股东、公司债权人以及社会公共利益，保证公司正常有效 地运营，由法律和公司章程规定的有关公司组织机构之间权力分配与制衡的制度 第一章股份公司治理及监督机制概述 体系。 公司的治理结构是由公司的法律地位、产权结构以及多元利益主体结构所决 定的，其中公司的产权结构起着决定性作用。众所周知，现代意义上的公司是指 有限责任公司和股份有限公司，公司在法律上是具有法人资格的权利义务主体， 其独立的人格必然要求公司须有自己的财产。公司的财产最初来源于出资者的出 资。出资者一经将自己的财产投入到公司，便对其投入到公司的财产丧失了所有 权，该财产便成为公司的财产。换言之，公司对出资者投入到公司的财产享有了 所有权。而出资者以其向公司投入财产丧失所有权为代价，换得了股东权，出资 者因此成为公司的股东。 公司又是一个由股东、董事、经理、职工结成的多元利益共同体。例如，股 东是公司的出资者，不能退回出资。这就使得股东的利益与公司经营的好坏有着 直接的联系，股东对公司的运营要承担风险。又由于社会经济的发展，科技的进 步和市场竞争的加剧，对公司经营者的要求越来越高，这又使得股东一般都不直 接参与公司运营，而是通过选举董事，组成董事会来代表自己经营管理。在这种 情况下，股东只有控制住公司，即通过股东大会行使控制权，才能实现自己的利 益和目标要求。 又如，董事和经理，董事是代为股东的理财人，他们通过董事会行使经营决 策权和管理权。为了完成公司的经营目标，董事会要聘任经理，经理作为公司专 职管理人员，主持公司日常管理工作。在这里我们必须看到，公司的董事和经理 所经营的不是自己的财产，而是公司的财产，公司经营的好坏，他们通常是不承 担财产责任的。同时，董事和经理在从事公司经营管理时，会有自己利益的考虑。 那么，如何才能使董事和经理经营好公司，最大限度地增加股东的利益呢? 这就 需要激励和约束机制。为解决公司中股东( 出资者) 、董事( 经营决策者) 、经理 ( 管理者) 以及职工( 生产者) 等不同利益主体之间的受益、决策、激励、风险 分配等问题，必须对公司内部机构即股东大会、董事会、监事会和经理的权力 分工与制约作出明确规定。因此，世界上几乎所有的国家都通过制定法律，明确 和规范公司各组织机构的权力、义务和责任，以及它们之间相互制约的关系。这 就是公司内部机构的分权制衡机制，它是公司治理结构的核心。 此外，公司的存在是离不开外界环境的。笔者认为，法律规范的公司外部环 境，也会对公司及其机构形成强有力的制衡影响力。这就是公司外部环境的影响 制衡机制，它也是公司治理结构的组成部分。主要包括： ( 一) 证券法规范的证券市场的影响 当公司绩效甚差时，股东为维护自身的利益，出售其持有的该公司的股票( 也 称为”用脚投票”或”华尔街法则”) ，引起股价下跌，招致敌意接管，该公司的董事、 经理将被撤换。因股东出售股票容易招致敌意接管，这无疑对公司董事和经理是 一种压力。为避免这种事件的发生，增强股东对公司运营前途的信心，公司的董 事和经理不得不注意提高公司的经营绩效，这在客观上起到了控制公司的作用。 ( 二) 银行法规范的商业银行的影响 当公司向商业银行问接融资时，商业银行通过向公司投资或贷款的方式， 成为公司的股东或债权人，商业银行为维护自身的投资权益，取得投资应得到的 利益，便密切关注，积极监督公司的经营活动，发现问题及时通知公司采取对策： 当然包括撤换董事、经理等，从而形成从外部对公司进行监督和控制机制。 ( 三) 经济管制的影响 6 梅慎实现代公司机关权力构造论，中国政法大学出版社1 9 9 6 年1 1 月出版，第9 0 页。 1 0 第一章股份公司治理及监督机制概述 公司治理不仅仅是单个公司的事，而且涉及到社会公共的利益。因此，世界 上所有国家都无一例外地制定了一系列的法律和法规，并建立了相应的执行机 构，以对公司的经营活动实行管制。经济管制的目标是确保公司在获取自己丁f 当 利益的同时，不损害社会公共利益，经济管制在客观上影响着公司的控制和治理 活动，它的范围很广，主要有三个方面： 1 、制定反垄断法和反不正当竞争法，规范市场竞争秩序，禁止公司垄断和 限制竞争，也不允许公司实施不正当竞争行为。 2 、制定公共事业管制法，对电力、天然气、电话、自来水、交通运输等公 共事业公司，规定收费标准和销售价格，确定业务等级，颁发许可证，制定服务 标准等，以保障公众利益。 3 、制定社会经济管制方面的法律，如制定控制水污染、噪音、土地开垦等 法律保护自然资源和环境；制定产品质量法、食品卫生法等保护消费者权益，制 定劳动法保护劳动者权益等等。 总之，国家通过经济管制建立起体现社会目标并规范公司治理行为的环境和 秩序6 。 从上述法理分析中，我们可以得出以下结论：公司治理结构是一个法律制度 体系，它主要包括法律和公司章程规定的公司内部机构分权制衡机制和法律规定 的公司外部环境影响制德机制两部分。 四、关于公司治理的理论 目前，国际上有关公司治理的理论主要有四种： ( 一) 伯利等人的理论。1 9 3 2 年，根据对美国公司的分折，他们彳导出以下 结论：一方面两权分离，经济上带来了高效率；另一方面也带来了经营者可能并 且经常违背股东利益的问题，也就是所谓“经营者强，所有者弱”的问题。此后 几十年，西方有关公司治理的研究，大多是以这一研究为基础的。 ( 二) 费兰克斯等人的理论。1 9 9 5 年，他们提出了两权分离的两种类型： 一种是外部型，以美国公司为典型；另一种是内部型，以欧洲大陆公司为典型。 欧洲大陆企业的特点是，公司上市的较少，即使上市，股权也高度集中。比如， 在法、德两国，最大的1 7 0 家上市公司中，8 0 的公司都拥有一个股份超过2 5 的大股东。大股东主要为两类：一个是家族，一个是其他公司。他们认为，在西 方经济学界曾流行的公司治理类型区分法，即德、目的银行导向型模式和英、美 的市场导向型模式，是站不住脚的。因为德、日两国的银行在监督、控制公司方 面，并未发挥什么特殊的作用。 ( 三) “欧洲公司治理协会”的理论。上世纪9 0 年代后期，他们对欧洲大 陆企业作了比较研究，并提出以下结论：一是欧洲大陆企业投票权的集中度显著 高于英、美国家，其控制权往往只集中在一个绝对控股的股东手上；第二，第三 大股东所持的股份都很小；相反，在英、美的公司，一般不存在一个绝对控股的 股东，而且第二、第三大股东所持的股份与第一大股东也相差不大。二是最大股 东在欧洲大陆企业大多是家族，在英美大多是经营班子。三是在欧洲大陆，一般 情况下存在一个绝对控股的家族股东，但只要不是自己而是委托他人经营，股东 的控制仍较弱，“经营者强、所有者弱”的问题也仍然存在。 6 何自力法人资本所有制与公司治理，南开大学出版社1 9 9 7 年1 1 月出版，笫j 3 5 页1 3 7 页。 1 1 第一章股份公司治理及监督机制概述 ( 四) 拉波达的理论。1 9 9 9 年，拉波达分别对2 7 个国家中2 0 个最大的企 业进行了研究，发现两权分离的内部型，不仅在欧洲大陆，而且在全球也是主要 形式；相反，外部型只存在于美、英等少数国家。出现这种情况，重要的原因是 大多数国家都缺乏有效保护小股东的法律。 由此可以看出，在企业两权分离的情况下，如果股权分散，只存在一个突出 问题，即经营者损害股东的利益。比如美国多数上市公司的情况；如果股权集中， 存在两个突出问题，即经营者损害股东的利益，以及大股东损害小股东利益，比 如欧洲大陆许多公司的情况；如果是国有独资或国有控股，则存在三个突出问题， 即经营者损害股东的利益，大股东损害小股东的利益，以及大股东代表损害大股 东的利益，比如我国一些国企的情况。正是在这个意义上讲，国有企业完善公司 治理，不仅要解决经营者损害股东利益、大股东损害小股东利益问题，而且要解 决大股东代表损害大股东利益的问题。 第二节公司监督机制概述 一、股份公司监督问题的提出 所谓公司监督，是指各有权主体对公司经营者的监察、督促及控制，使得公 司经营者能依一定的规则进行公司的经营活动，并在宏观上符合公司的最大利 益。公司监督的主体即监督者主要有股东大会、股东个体、监事会、董事自我和 市场主体。公司监督的对象即被监督者为公司的经营者。公司监督有静态和动态 两层含义，静态意义上强调的是确立公司经营者与监督者的法律规则框架，并依 此确定双方的权利和义务；从动态意义上说，公司的监督是监督者依法对经营者 及其经营活动实施的检查、督促、照看、控制等一系列的活动。 实际上，在以公司制为主要形态的企业中，专门的监督机制并非伴随企业的 产生而产生。在商品经济的早期，个人企业和合伙企业是主要的企业形态。这种 企业一般规模较小，结构也比较简单，这就使得企业的出资者( 通常又被称为职 能资本家) 可以集所有权、收益权与控制权于一身，自然也就谈不上什么公司治 理，公司的监督问题也不突出。 监督机构作为公司的一级机关，并不是随着公司产生而自然产生的，而是由 一定的社会政治及经济发展条件决定的，其产生和发展当是经历了一个较复杂的 过程。正如人们共知的事实，在个体业主制和合伙制下，所有权和经营权是高度 统一的。所有者就是经营者，利益目标绝对一致，经营者的自我约束和监督机制 自动发挥着功效，不存在所有者对经营进行监督问题。 但随着生产力的发展，传统的企业组织形式日益暴露其缺陷，个人企业营运 资金十分有限、筹资能力不足，适合不了大规模生产的需求，而且个人企业的存 在和发展对于业主的经验及能力的依赖性很大，往往由于业主的个人原因而关 闭，其寿命可想而知。合伙企业可以集中很多人的资金、才智和经验来获得发展， 但正如美国的经济学家萨缪尔森所指出的那样：“无限责任，筹集大量资本的困 难，法律上的复杂性和想要使合伙制持续下去的各种问题是合伙制形式的严重缺 点”。7 总之，传统的企业组织形式已经适应不了社会化大生产的需要，为了克服 7 保罗a 萨缪尔森和威廉d 诺得豪斯著：经济学( 第1 2 版) ，中国发展出版社1 9 9 2 年版，第7 1 3 页 1 2 第一章股份公司治理及监督机制概述 古典企业的局限性，股份公司便应运而生了。 股份有限公司之滥觞，盖可追溯于】6 0 2 年成立的荷兰东印度公司。因为东 印度公司远离荷兰本土，众多股东不可能亲临东印度公司参与公司经营管理、对 公司进行监督，于是经众多股东的推选，一些稍大的股东便成了众多小股东的代 表远赴东印度公司对公司的经营管理进行监督，这些负有监督职能的股东可谓是 最早的监事。由于当时商业发展、国际贸易日益频繁，股份公司以其“投资人的 有限责任、投资人权益的自由转让、法人人格及集中管理”这四大特性8 而受到人 们的普遍欢迎，从而迅速发展壮大。但由于股份公司规模巨大，股东人数众多， 不可能每个股东都具有管理公司的技能与专业知识，而且也没有必要让每个股东 都参与到公司具体的事务中，因此一开始时，公司的管理委托给那些具有管理技 能与专业知识的股东，并由他们组成董事会负责公司的日常事务。至此公司的所 有权与控制权开始慢慢分离。但从荷兰东印度公司及同时期的股份公司情况来 看，董事会不受任何制约，董事利用手中特权想法设法谋取不正当利益，公司财 务成为个别人或利益集团的“隐私”，投资人的利益完全被忽视，公司清算报告的 公布也被董事会设法拖延从而不了了之9 。 虽然后来随着股份公司民主化进程，董事会不再具有专制特权，董事的产生 也由公司股东大会选举产生并且也不以股东为其资格基础。但正如亚当斯密指 出的那样：“在钱财的处理上，股份公司的董事为他人尽力，面私人合伙的伙员， 则纯为自己打算。所以要想股份公司的董事们视钱财用途，像私人合伙公司伙员 那样用意周到，那是很难做到的。有如富家管事一样，他们往往设想，着意小节， 殊非主人的光荣。一切小的计算，因此就抛之不顾了。这样，疏忽和浪费，常为 股份公司业务经营上多少难免的弊端。”所有权与控制权日益分离，公司的内部 权力也发生了从“股东大会中心主义”向“董事会中心主义”、再由“董事会中心主义” 向“经理中心主义”转移的过程，这不可避免地出现“内部人控制”问题。在委托 代理关系存在的前提下，委托人与受托人之间利益目标函数存在偏差，从而导致 道德风险的发生。为了避免经营层牺牲公司利益来追求个人最大利益而产生的代 理成本，这就需要设置一个适当的机制，以监督和约束经营层。 尤其是在现代公司中，投资者众多，从理论上讲，股东完成出资后，并不是 公司财产的所有者，而是拥有了不同于所有权的股权。从实际看这些股权十分分 散，如果使每个人都有相同的决策权，将会使股东间彼此协调的成本趋于无穷大， 便会降低公司合资的效能。因此，对于公司的股东而言为了获得最佳的效率收益， 就有必要将经营权转移到一小部分人手里，这样便不可避免的出现了所有权和经 营权分离。这种分离的优越性在于：方面使那些手中掌握大量资本而对自己经 营才能缺乏信心的人，顺利找到资本渠道，使资本增殖，实现效益最大化，又可 使众多投资者避免支付巨额决策成本，获得规模效益带来的实惠； 另一方面，可以为那些拥有经营才能而囊中羞涩的人提供展示自我才华的机 会，实现其人力资源最大化。这种分离导致企业所有者和经营者之间产生了委托 代理关系。其中，所有者因从激励经营者出发，一方面会给予经营者很大弹性的 对公司事务决策权，以促使其充分发挥聪明才智；另一方面，也会从防止经营者 滥用权利，损害所有者权益出发，借助于法律及相应的规则对经营者的权利进行 限制和监督。由此便产生了公司法意义上的对经营者的监督权，并使此种权利成 8 【美】罗伯特c 克拉克著公司法则，工商出版社1 9 9 9 年1 月版，第1 3 页码。 9 日】大琢久雄：股份公司发展史，胡企林等译，中国人民大学出版社2 0 0 2 年3 月版，霓3 3 2 3 3 7 页。 1 0 亚当斯密著：国名财富的件质和原困的研究，中译本，商务印书馆1 9 8 1 年版，第3 0 3 页 1 3 第一章股份公司治理及监督机制概述 为公司制度中与所有权、经营权具有同等重要地位的第三种权利。也有的学者将 此种权利解释为一种特定的控制权。 二、股份公司监督机制的价值 股份公司的监督机构是公司内部专门行使监督权的机关，是公司内部治理结 构的重要组成部分。应该说任何一种制度的设定均是为一定的目的服务的，监督 制度也是如此。监督机构作为监督现代公司业务执行情况、检查公司财务状况的 专门机构，作为出资者对公司行使监督权的主体，是公司的常设机关、必设机关， 在维护股东利益，保证公司健康有序发展方面起着积极的作用。下面我们就以监 事会为例来具体论述监督机构的重要价值。 从各国公司立法看，尽管对监事会这一履行监督职责的机构称谓不同：有的 称为监察人，有的称为监事会，有的称为监察役，有的称为审计员，有的称为会 计监察人，但在本质、功能上并无大差别“。监事会主要行使监督公司业务执行 状况，以及检查公司财务状况的权力。从我国公司法看，监事会是由股东会选举 产生的，履行监督公司业务执行状况以及检查公司财务状况的权力机关。 从理论上看，监事会主要具有以下价值功效： ( 一) 监督制衡作用 现代公司的治理理论与近代的“三权分立”思想有着不解之缘。“公司本身 是一种举足轻重的政治机构，因为在这些公司内部就象在一个正常的民主环境下 所可能做到的那样，人们相互服从并服务于共同的目标”。公司的经营决策执行 与监督必须分别由独立的机关来行使。这样，在公司内部就出现股东大会、董事 会和监事会的三足鼎立之势，他们分别行使着公司的经营决策、执行与监督的权 力。其中，监事会作为专门的公司监督机关而存在，它与董事会共同对股东大会 负责，同时它又对董事会的业务执行状况和财务状况进行专门的监督。 众所周知，董事会的成员一般都具有一定专长和丰富的经营管理经验，但董 事并不一定是股东。我国公司法也没有规定董事一定是股东。这样，不具有股东 身份的人入选董事会时，随着董事会权力的日益扩大，他们能否妥善地保护股东 利益就成为一个实际问题。虽然我国公司法第4 条明确规定，股东“享有所 有者的资产受益权、重大决策和选择管理者等权力”，同时公司法第3 8 条和 第1 0 3 条也明确指出股东会和股东大会享有要案决定权、人事任免权。听取报告 权、行使确认权和财务处理权等权限。但在现实生活中，股份公司规模越来越大， 股东人数增多，尤其是上市股份公司，股东关心的是自己在股市的投资收益，而 不是公司的经营状况，股东大会形同虚设，股东以及股东会、股东大会显然不可 能有效行使公司经营的监督权，监督董事业务的执行情况。正是基于此，监事会 凭借出资者( 股东) 赋予的监督权，代替股东专职行使监督董事及董事会的职权， 成为了保护股东利益、防止董事会独断专行的必然选择。 ( 二) 有利于保证股东对公司及时进行监督 公司经营实践中，董事会作为众多股东的受托人对公司的经营实施管理权， 主要还是侧重于对公司财产的管理，在管理的同时实现公司股东的最大利益，其 在实施的过程中行为合法、合适与否，如果不进行详细的了解，对公司的股东而 言的确是难以判断的。在这种情况下只有公司内部与公司的董事会或是经理层接 梅慎实现代公司机关权力构造论( 修司本) ，中国政法大学出版社2 0 0 0 年版，第5 0 4 5 0 5 页。 1 4 第一章股份公司治理及监督机制概述 触较多的监事会可以进行这方面的判决与评价。监事会作为公司的常设机关可以 对公司的业务经营、财务状况及时监督、检查，有效地防止董事会越权甚至滥用 权力情况的发生。同时，监事会还可以在监督的过程中及时、主动地取得监督对 象实际活动的信息后，将其及时与公司股东大会的确定的目标进行比较，从而准 确界定与查明其行为是否有偏差或是否有违反法律、法规及公司章程的情况，保 证董事会的权力活动和公司既定目标的一致。 ( 三) 有利于保护债权人利益 债权人债权的实现依赖于公司的资本或财产。特别是作为股份有限公司，股 东人数众多，股东只能以出资额为限对公司负责，公司则以其全部财产为限对外 承担责任，而这种有限责任制度是以牺牲债权人的利益为前提的。公司财务状况 的好坏直接关系着债权人债权的实现，公司财务会计的任何虚假记载都是对债权 人的欺骗，公司财产的实际减少也直接对债权人债权的收回构成威胁。其中，董 事会等经营管理人员对财务状况的虚假记载以及他们的严重失职、中饱私囊等行 为直接影响着债权人债权实现的多少。另外，债权人债权实现的状况又直接影响 着公司的声誉以及公司的长远发展。因此，各国公司法在设立监事会制度时，除 考虑保护股东的利益外，也注意到了对债权人利益的保护。正是在这个意义上说， 股份有限公司监事会制度具有保护债权人利益的价值功效。 ( 四) 提高公司监督效率 从经济学的角度看，由专职的监督机关来监督经营者的行为，是一种有效率 的公司监督方式。公司所有权和控制权相分离，股东作为“委托人”，董事经理 集团作为“代理人”，前者委托后者代为管理公司业务。在这种委托一代理关系 中，双方当事人都是效用最大化者，可以肯定代理人不会总为委托人的最大利益 行事，这就会产生著名的“代理成本”问题。为解决公司的代理成本问题，经济 学家提出了许多理论设想。总的说来有公司外部监督理论和公司内部监督理论。 外部监督主要包括市场监督和主管部门的监督等。健全的市场机制能对市场主体 行为起到良好的规范作用。但是，即便是发达的市场机制也不能完全控制公司经 营者的滥权行为。在市场机制不健全、不完善的国家，市场对公司行为的规范作 用就更有限了。因此，法律要做的是激活公司内部的制衡与监督机制，依靠公司 内部监督机关的力量实现对经营者的监督。“团队生产理论”，亦从道德风险与代 理成本的角度为公司的内部监督的有效性、合理性提供了一个注解。概言之，在 公司内部设立专职的监督机关，符合降低公司代理成本的要求，在经济学上是有 效率的，对股东及社会来说是公正的。 此外，笔者认为监事会还是一个协调公司内部各方面矛盾的有效机构 现代公司制度的发展，在公司管理方面也愈来愈多的强调公司管理的民主 性，在公司的监督制度方面也是这样。根据各国公司法的规定，这种民主性我认 为主要体现在各国在公司监事会组成人员的规定上，根据各国公司法的要求，各 国立法时均规定监事会成员一般均由与公司利益相关的不同利益团体中的人员 组成，并保证监事会组成人员代表的充分性，这就使得公司的监事会有可能集中 了各方面的利益的代表，能够了解各方面的要求，防患于末然，从而使得协调各 方