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故意伤害罪中的共同犯罪若干问题研究 摘要 共同故意伤害在司法实践中较为常见，由于对该罪的认识不同，对 共同伤害犯罪中的各行为人定罪及量刑在司法实务界存在不少争议。该 文以共同犯罪理论为基础，从共同伤害罪的犯罪构成入手，通过对共同 伤害犯罪形态、刑事责任的分析，以及与共同伤害罪类似罪的比较，对 故意伤害罪中的共同犯罪进行探讨，试图消除司法实务界在办理该类案 件中认识不一致的问题。 共同故意伤害犯罪是指二人以上在共同伤害故意的心理支配下所 实施的共同非法损害他人身体健康的行为。构成共同故意伤害犯罪要求 主体必须是二人以上；客观方面各共同犯罪人必须有共同的非法损害他 人身体健康的行为和结果；主观方面各共同犯罪人必须有共同的伤害犯 罪故意。该文指出共谋伤害而未实行，成立共同故意伤害犯罪。 确定共同伤害犯罪的发展阶段，只能以共同伤害犯罪这一整体行为 的进程作为考察对象，共同犯罪的整体形态决定了各个共同犯罪人的犯 罪形态。根据我国刑法理论和相关司法解释，故意伤害案件中部分人中 止自己的犯罪行为，而其他人的伤害行为仍造成刑法禁止的伤害结 果的情形，这些中止犯罪行为者依旧按照既遂犯处罚。这样处理未免过 于严厉。该文提出中止行为人为防止犯罪结果发生所作的诚挚努力，可 在量刑时作为酌定从轻情节予以考虑。 共同伤害共犯对共同伤害行为依照部分行为，共同负责的原则 对共同犯罪行为承担刑事责任，在此基础上，针对其在共同伤害犯罪中 所处的地位、所起的作用、具体情况，区别量刑。然而，共同伤害实行 故意伤害罪中的共同犯罪若干问题研究 过限问题，应当依据构成要件重合说，在重合的限度内成立共犯，超出 共同犯罪故意的行为，只能由实行过限行为人承担刑事责任，其他共同 伤害行为人不负此责任。 寻衅滋事、聚众斗殴中造成他人重伤或死亡的，如果各行为人之间 在共同殴打过程中所形成的临时共同故意中包含故意伤害的内容以及 他们各自的行为与被害人的重伤、死亡有相当的因果关系，则应当以故 意伤害或故意杀人罪的共犯论处。 同时伤害犯不具有共同的犯罪故意，不属于共同犯罪。本文指出对 于伤害者无法查实的同时伤害案件，若以无法查清致害者为由放纵罪犯 不可取，所有同时伤害犯都应当承担轻伤或重伤后果的刑事责任。 关键词：共同犯罪伤害构成刑事责任同时伤害 故意伤害罪中的共同犯罪若干问题研究 a b s t r a c t c o m m o ni n t e n t i o n a li n j u r yi sc o m m o ni nj u d i c i a lp r a c t i c e t h e r e a r em u c hd i s p u t e si nl a wf i e l do nd i f f e r e n ta c t o r s c o n d e m n a t i o na n d p e n a l t y a st h e r ea r ed i f f e r e n t o p i n i o n s o nt h ec r i m e t h i st h e s i s d i s c u s s e st h ec o m m o nc r i m eo fi n t e n t i o n a li n j u r yt o t r yt o e l i m i n a t e i n c o n s i s t e n c ew h e nd e a l i n gw i t ht h i sk i n do fc a s e si nj u d i c i a lf i e l do n t h eb a s i so fc o m m o nc r i m et h e o r i e sb e g i n n i n gf r o mi n s t i t u t i o no fc r i m e t h r o u g ha n a l y z i n gc r i m i n a lp a t t e r n s o fc o m m o ni n j u r ya n dc r i m i n a l r e s p o n s i b i l i t i e sa n dc o m p a r i n g t h i sc r i m ew i t ho t h e rc r i m e s t h ei n s t i t u t i o no fc o m m o n i n j u r yi n c l u d e sf o u ra s p e c t s ：s u b j e c t i v e ， s u b j e c t a n do b j e c t a s p e c t st os u p p l y b a s i sf o rt h ef o l l o w i n gd i s c u s s i o n t h ec r i m i n a lp a t t e r n so fc o l n m o ni n j u r ya r ep r e t t yc o m p l i c a t e d ， e m p h a s i z i n go nn o n d o n ep a t t e r n sa n da n a l y z i n gas p e c i a lo n eo ft h e c r i m e p a t t e r n so f c o m m o n i n j u r y - c r i m e o f s e p a r a t e dc o m m o ni n j u r y ； t h i s p a r ta n a l y z e s h o wt o i d e n t i f y c r i m i n a l r e s p o n s i b i l i t y o f c o m m o ni n j u r y t h ep r i n c i p l ei st h a td i f f e r e n tp e o p l ep a yf o rd i f f e r e n t c r i m i n a lr e s p o n s i b i l i t yf o rd i f f e r e n tf a c t e s t h i s p a r t d i s c u s s e s t h ei d e n t i f i c a t i o no fc o m m o ni n j u r yi nt w o s p e c i a l c r i m e sa n dd i s c u s s e st h ei d e n t i f i c a t i o na n dd i s p o s a la st h e s u b j e c t i v ea s p e c t sh a v e n oc o n n e c t i o no f c r i m e m e a n i n g k e y w o r d s ：c o m m o nc r i m e i n j u r y i n s t i t u t i o n r e s p o n s i b i l i t yo f c r i m e i n j u r y a tt h es a m et i m e 故意伤害罪中的共同犯罪若干j 茸题研究 故意伤害罪中的共同犯罪若干问题研究 引言 在司法实践中，共同故意伤害犯罪发案率高，涉及人数多，案情复杂多样，因 此，要准确地界定其性质、状态并进而解决其定罪量刑问题。然而，作为一种多发 性传统犯罪，故意伤害罪并没有因为相关理论研究与司法经验的积淀而在司法实践 中得以顺利适用，相反，近年来司法实践中出现的一些新问题使该罪的适用遇到了 困难，这种困难因某些司法人员对该罪所存有的误解而加剧，并随着故意伤害案件 的频发而愈显突出。尤其是共同伤害案件，若处理不当，则易引起群众上访等社会 不稳定因素的加剧。郑州市2 0 0 1 年统计，伤害案件占刑事立案总数的4 1 ；占治安 案件立案总数的2 8 7 。2 0 0 2 年4 月，市委信访部门一次批转上级要结果的2 0 起案 件中，伤害案件1 1 起，占5 5 。有鉴于此，笔者拟对共同伤害犯罪在司法适用中存 在的若干问题加以分析，试图消除实践中存在的一些误解，并希望引起理论界与实 务界进行更深入全面的研究。 一、共同伤害的成立要件及其表现形式 ( 一) 共同伤害的成立要件 我国刑法第2 5 条规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同 过失犯罪，不以共同犯罪论处：应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。” 此立法与俄罗斯刑法采用同一模式，直接将共同犯罪限定于故意犯罪范围。与之相 呼应的共犯理论与立法的规定具有高度一致性。这种高度一致性表现在：对于共犯 之本质的认识，采用犯罪共同说的立场，认为共犯之成立，不仅要求各成员有合力 指向同一犯罪结果的行为，并且其行为都有犯罪构成的该当性( 当然，这种主客观 相致的犯罪构成必然包含了违法性和有责性) ，倘若某一成员未达到刑事责任年龄 或不具备刑事责任能力，该成员与他人并不形成共同犯罪关系。此种情形，当参与 者只有二人( 其中一人未达刑事责任年龄或不具备刑事责任能力) 时，无共犯可言。 同时，共犯之成立，要求各成员具有同样内容的犯罪故意，至于是直接故意还是间 接故意，在所不限。倘若利用他人过失完成犯罪，被利用者与利用者也不形成共犯 关系。倘若故意的内容不同，例如一人有伤害故意，他人有杀害故意，彼此间亦无 故意伤害罪中的共同犯罪若干问题研究 共犯关系，便无所谓低限范围即在伤害方面的共犯可言。 伤害是非法损害他人身体健康的行为，包括两种情形：一是破坏人体组织的完 整性；二是破坏人体器官的正常机能。将伤害的对象界定为人身是合理的，因为我 国刑法己将严重侵犯他人名誉、人格尊严的行为独立规定为侮辱罪与诽谤罪， 从而将精神伤害排斥在故意伤害罪之外。 共同故意伤害犯罪是指二人以上在共同伤害故意的心理支配下所实施的共同犯 罪行为。具体来讲，构成共同故意伤害的要件是： i 、主体要件：行为人必须是二人以上。这是成立共同伤害犯罪的前提条件，即 必须二人以上共同实施伤害行为，才能成立共同伤害犯罪。一个人单独实施伤害行 为，是不可能构成共同伤害犯罪的。同时二人以上的共同伤害犯罪人必须都是达到 刑事责任年龄、具有责任能力的人。本罪主体的刑事责任年龄分为两种情况。第一、 故意伤害致人轻伤的共同伤害要求共同犯罪人均己满1 6 周岁，即致人轻伤的，年满 1 6 周岁才承担刑事责任。因此，两个以上已满1 6 周岁具有刑事责任能力的人共同 故意实旖伤害犯罪的，可以成立共同伤害犯罪；若伤害行为人一人已满1 6 周岁，一 人不满1 6 周岁，故意伤害致人轻伤，不能成立共同伤害犯罪。第二、故意伤害致人 重伤、死亡或造成严重残疾的，年满1 4 周岁即承担刑事责任。此类共同伤害犯罪， 要求共同犯罪人均己满1 4 周岁。一个已满1 4 周岁的人和一个不满1 4 周岁的人共同 实施伤害行为，不构成共同伤害犯罪。己满1 6 岁的人利用不满1 6 周岁的人或者利 用精神病人实施伤害犯罪( 轻伤) 行为，被利用者不构成犯罪，利用者依照实行犯 来处理；已满1 4 周岁的人利用不满1 4 周岁的人或者利用精神病人实施故意重伤或 伤害致死，亦不能成立共同犯罪。这种情况在西方刑法理论上叫间接正犯，亦即间 接实行犯。由于它与共犯不同，又不是直接正犯，因而根据间接实行犯罪这一点命 名，称之为间接正犯。间接正犯是正犯即实行犯的一种，而不是共犯的一种。但二 人以上共同利用无责任能力人实施伤害犯罪，构成共同间接正犯。例如，甲、乙共 同利用没有是非辨别能力的丙伤害丁，甲与乙共同构成故意伤害罪的间接正犯。共 同间接正犯则是一种共同犯罪。我国刑法理论上没有间接正犯的概念，但社会生活 中却存在着这种情况，如教唆精神病人伤害他人等，对此，审判实践中应依故意伤 害罪的实行犯定罪处刑。 2 、客观要件：各共同犯罪人必须有共同的非法损害他人身体健康的行为和结 肖中华、张建：伤害犯罪的定罪与量刑人民法院出版社2 0 0 i 年6 月版，第3 6 页。 高铭喧：刑法专论，高等教育出版社2 0 0 2 年版，第6 9 2 页。 2 故意伤害罪中的共同犯罪若干问题研究 果。所谓共同伤害犯罪行为，指各共同伤害犯罪人的行为都指向同一犯罪事实一一 故意伤害，彼此联系，互相配合，它们与伤害犯罪结果之间都存在着因果关系。 ( 1 ) 各共同犯罪人所实施的伤害行为，必须是犯罪行为。即一方面必须具有共 同损害他人身体健康的行为。其可以表现为积极的作为，也可以表现为消极的不作 为。前者如拳打脚踢、刀砍枪击等；后者如负有保护幼儿责任的幼儿园老师见幼儿 有无意识的自伤行为而不阻止，造成严重伤害后果的。伤害行为可以共同实施，也 可以教唆或雇佣他人实施。另一方面要求：共同犯罪人所实施的行为，必须都是 刑法意义上的行为；如果都是在不可抗力下实施的，或者利用他人在不可抗力影响 下的身体动静实施伤害行为，不构成共同犯罪。即损害他人身体健康的行为必须是 非法的，合法实施的行为而损害他人身体健康的，不构成犯罪。如共同实施正当防 卫行为而打伤不法侵害者，医生作手术对病人截肢治病等。各共同犯罪人的行为 必须都具有社会危害性，如果各人的行为都没有社会危害性，或者利用他人排除社 会危害性的行为危害社会，不构成共同犯罪。经被害人同意的伤害是否合法，要做 具体分析，例如具有激烈对抗性体育运动项目中发生的伤害行为，如果这种致伤动 作本身是该项目的规则所允许，这种伤害一般不能认为具有刑法上的非法性。但明 显违反规则要求，具有伤害他人身体健康故意的，也应按故意伤害罪论处。各共 同犯罪人的行为的社会危害性，都必须达到严重的程度，如果各人的行为均属显著 轻微，危害不大，虽然可能构成共同违反治安管理行为，但不构成共同犯罪。 ( 2 ) 故意伤害是结果犯，即共同损害他人身体健康的行为必须己造成他人人身 一定程度的损害结果，才能构成本罪。依照刑法对本罪的规定，伤害犯罪结果分为 四类：轻伤、重伤、伤害致死和“以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”。构成共 同伤害，其伤害结果必须达到轻伤以上，如伤害他人致人轻微伤害的，只是违反治 安管理处罚条例的违法行为。是否属于轻伤或重伤，必须通过刑事科学技术鉴定。 另外，在确定伤害刑事责任时，应排除他人不当行为的介入，即要查明伤害行为必 须对伤害结果的发生具有原因力，与伤害结果之间具有因果关系。 ( 3 ) 各共同犯罪人的伤害行为形成一个互相配合的统一的犯罪活动整体。即各 共同犯罪人的行为，不管它们在共同犯罪中表现形式如何，都不是互相孤立的，而 是有一个共同故意伤害犯罪目标把它们联系起来，成为统一的犯罪活动，他们每个 人的行为都是共同伤害犯罪行为不可或缺的组成部分。 ( 4 ) 在发生犯罪结果的情况下，每一共同犯罪人的行为都与犯罪结果之间存在 着因果关系。不是单个人的行为与犯罪结果间的因果关系，而是两个以上共同犯罪 人的行为与犯罪结果之间的因果关系。这里表现了它与一个人单独实施犯罪的不同 3 故意伤害罪中的共同犯罪若干问题研究 特性。所以对共同伤害犯罪人的行为应当统一地加以考察，不能孤立地只就某一共 同犯罪人本身的行为是否现实地导致伤害结果发生，来认定其行为与结果之间是否 存在因果关系。这是因为，在共同犯罪的场合，各共同犯罪人基于共同犯罪意思的 联系，彼此互相利用他人的行为而共同实施犯罪。他们的行为是围绕着一个犯罪目 标，互相配合，互为条件的。这些行为的总和才导致了伤害犯罪结果发生，是伤害 结果发生的统一原因。所以他们每个人的行为都是伤害犯罪结果发生的不可分割的 原因的一部分。由于共同伤害犯罪行为的方式不同，共同犯罪行为与犯罪结果间的 因果关系也有不同的特点，对此，日本刑法学者牧野英一曾经指出：“我们认为应从 如下两个方面观察共犯关系：其一是因果关系的拓宽问题。在共同正犯的一般场合， 犯罪行为互相共同指向一定的犯罪事实。应该说指向其犯罪事实的其数个行为成为 共同原因。其二是因果关系的延长问题。在敦唆的一般场合，教唆行为与正犯先后 指向一定的犯罪事实。指向其犯罪事实的甲是原因，而乙是原因的原因。笔者认为， 这种观点是有道理的，现进一步加以论证： 在共同实行伤害犯罪的场合，各共同犯罪人的行为共同指向同一犯罪一故意 伤害，因而应将他们的伤害实行行为作为统一体来考察，以确定其伤害行为与伤害 结果之间有无因果关系。如果共同犯罪人中有一人的行为引起犯罪结果发生，其他 人的行为虽然没有直接导致犯罪结果产生，由于共同犯罪行为不是互相分割的，而 是一个有机统一体，因而这种行为也应认为与犯罪结果之间存在有因果关系。例如， 甲、乙共谋投石伤害丙，甲投石未击中丙，乙投石致丙左腿骨折。甲、乙均应负伤 害罪既遂的责任。不能认为丙的伤害只与乙的行为有因果关系，而与甲的行为没有 因果关系，而让甲负伤害罪未遂的责任，只让乙负伤害罪既遂的责任。这可以说是 确定共同实行行为与犯罪结果之间因果关系的一般原则。 在共同伤害犯罪人之间存在分工的场合，教唆犯、从犯只是教唆他人犯罪或 者帮助他人犯罪，并未参与实施实行行为，其因果关系如何解决，在西方刑法理论 上有不同的学说： 其一，因果关系中断说，认为教唆犯、从犯的行为与犯罪结果之间的因果关系， 由于实行犯行为的介入而中断，因而教唆行为、帮助行为只能附属于实行犯的实行 行为而构成犯罪。这种观点既不符合因果关系中断理论，也不能说明行为人之间如 何构成共同犯罪关系。所谓因果关系中断，是说最初有相当原因力的行为实施后， 忽有独立的绝对的中间力量介入其中，此种中间力量与先前的行为，又不存在任何 条件关系时，最初原因力为之中断，仅此中间力量对该结果有决定的原因力。可是 实行犯的实行行为并非与教唆行为或帮助行为无关而独立的绝对中间力量，事实恰 4 故意伤害罪中的共同犯罪若干问题研究 巧相反，正是由于教唆行为或帮助行为才引起或促使实行犯实行行为的实施，怎么 能说因果关系为之中断呢? 同时，按照这种观点，既然教唆行为、帮助行为与犯罪 结果之间被实行犯的实行行为介入而中断，这就是说教唆行为、帮助行为与犯罪结 果之间没有因果关系，那么教唆犯、帮助犯与实行犯之间又怎能构成共同犯罪呢? 既认为教唆伤害行为、帮助伤害行为与伤害犯罪结果之间没有因果关系，又要教唆 犯、帮助犯从属于实行犯的实行行为对犯罪结果负开4 事责任，这岂不是自相矛盾， 难于自圆其说? 其二，条件说，认为教唆伤害的行为、帮助伤害的行为和实行伤害的行为都是 伤害犯罪结果发生的条件，对犯罪结果的发生具有同样的原因力，因而与犯罪结果 之间都有因果关系。这里虽然认为教唆行为和帮助行为是犯罪结果发生的原因，但 它对作出这一结论的理由的论述是不科学的。我们认为考察共同伤害犯罪的因果关 系，一方面要从共同伤害犯罪行为整体进行考察，同时也要从共同伤害犯罪人的不 同行为加以考察。从共同伤害犯罪行为整体看，正是各共同犯罪人的行为围绕一个 目标，互相配合、互为条件而结成的共同犯罪整体，是导致伤害犯罪结果发生的统 一原因。从各共同犯罪人的不同行为看，教唆行为、帮助行为同实行行为相比，对 犯罪结果发生的原因力还是有区别的，它们并不直接引起犯罪结果的发生，而是引 起或促使实行犯实行犯罪，只有实行犯的实行行为才导致产生犯罪结果。因而把各 个共同伤害犯罪人的行为，看作是引起危害结果发生的同等原因，也是不符合共同 犯罪中因果关系的实际情况的。 其三，原因说，认为共同伤害犯罪中，教唆伤害的行为与帮助伤害的行为对于 伤害犯罪结果的发生，仅起单纯条件的作用，其间并无因果关系，只有实行行为才 是伤害犯罪结果发生的原因。这是将共同伤害犯罪人的行为互相孤立地加以考察， 而不是统一地加以考察的结果。诚然，教唆伤害行为或帮助伤害行为不可能直接引 起伤害结果的发生，它们永远要通过实行犯的实行行为才能导致发生伤害犯罪结果。 如果孤立地加以考察，似乎他们只是为实行犯实行犯罪创造条件；而共同犯罪是把 各共同犯罪人的行为结合成一个整体，正是由于这个犯罪行为的整体，才造成犯罪 结果的发生。所以，每一共同伤害犯罪人的行为都与伤害结果之间存在着因果关系。 当然，每一共同犯罪人的行为，在导致犯罪结果发生中所起的作用还是有主要次要、 直接间接的区别的。 笔者认为，在共同伤害犯罪人存在分工的情况下，共同犯罪行为与犯罪结果之 间的因果关系具有如下特点：组织犯、教唆犯、帮助犯的行为引起或者促使实行犯 实行犯罪，实行犯的实行行为直接引起犯罪结果的发生。组织行为、教唆行为、帮 故意伤害罪中的共同j 巴罪若干问题研究 助行为是犯罪结果发生的间接原因，实行行为是犯罪结果发生的直接原因。它们作 为共同犯罪行为的统一体，都与犯罪结果之间存在因果关系。 3 、主观要件：各共同犯罪人必须有共同的伤害犯罪故意。所谓共同伤害犯罪故 意，指各共同犯罪人通过意思联络，认识他们的共同伤害犯罪行为会发生危害社会 的结果，并决意参与共同伤害犯罪，希望或者放任伤害结果发生的心理态度。 在国外刑法理论中，对共同犯罪的主观要件，特别强调共同犯罪人之间的意思 联络。如日本刑法学者牧野英一指出：“共犯的主观要件是意思联络。由于甲的意思 与乙的意思互相联络，其两者的行为，才产生法律上统一观察的结果。”前苏联刑法 学家特拉依宁强调说：“不要求各共犯之间有一定的主观联系，就必然把刑事责任建 立在几个人的不同的行为客观巧合的基础上，也就是说必然会导致所发生结果的客 观归罪。”这里所说的主观联系，也就是意思联络。意思联络是共同伤害犯罪人以 明示或暗示的方法表明愿意共同实施伤害犯罪。正是通过意思联络，各共同犯罪人 的个人犯罪故意，才结成一体，转化为共同的犯罪故意。需要指出：共同伤害犯罪 人之间的意思联络，并不要求所有共同犯罪人之间都必须存在。只要实行犯与其他 共同犯罪人之间存在意思联络就够了。教唆犯和帮助犯之间就不一定存在意思联络， 对共同犯罪来说，有无这种意思联络，并不影响它的成立。 共同伤害犯罪故意不同于个人的伤害犯罪故意，但它的内容同样可以从认识因 素与意志因素两个方面来分析： ( 1 ) 共同伤害犯罪故意的认识因素，包括如下内容：共同伤害犯罪人认识到 不是自己一个人单独实施伤害犯罪，而是与他人互相配合共同实施伤害犯罪。共 同伤害犯罪人不仅认识自己的行为引起的结果，而且认识其他共同犯罪人的行为会 引起伤害犯罪结果。共同伤害犯罪人预见到共同犯罪行为与共同伤害结果之间的 因果关系。不过对因果关系的预见，并不要求预见其发展过程的一切细节，而只要 预见到由于共同犯罪行为产生一定的伤害犯罪结果就够了。在司法实践中，共同伤 害犯罪人对共同伤害犯罪结果的预见，通常有两种情况：一是预见特定的犯罪结果， 即某具体犯罪的结果。如甲教唆乙砍伤丙，乙接受教唆持刀砍丙。甲、乙均预见 到他们的共同犯罪行为会造成丙受伤的结果。二是预见概括性的犯罪结果，即所预 见的犯罪结果并非某种具体的结果，而可能是某几种犯罪结果或其中一个结果。如 甲教唆乙对丙实行报复，报复的内容可能是伤害丙、杀害丙或毁坏丙的财物等，随 后乙将丙打成重伤。只要这种犯罪结果包括在预见的范围之内，共同犯罪人之间就 存在共同的犯罪故意。 特拉伊宁：犯罪构成的一般学说，中国人民大学出版社，1 9 5 8 年版，第2 3 3 页。 6 故意伤害罪中的共同犯罪若干问题研究 ( 2 ) 共同伤害犯罪故意的意志因素，包括如下内容：行为人决意参与共同伤 害犯罪。当行为人认识到自己的行为难以独立完成犯罪，需要与他人合作共同实施 犯罪时，经过自由意志的选择，决意与他人一起共同犯罪。这是共同伤害犯罪故意 的意志因素的最初表现。共同伤害犯罪人希望或者放任自己的行为引起的结果和 共同犯罪行为会发生伤害犯罪结果。例如，甲教唆乙伤害丙。甲希望自己的教唆行 为引起乙产生伤害丙的意思，并且希望发生丙被伤害的结果。共同犯罪的意志因素 只能是希望，或者也可能是放任，在我国刑法理论上存在着争论。笔者认为共同伤 害犯罪人一般是希望共同犯罪行为所引起的伤害犯罪结果发生，但在个别情况下也 可能是放任危害结果发生。有的同志提出：“共同犯罪故意包括了共同直接故意犯罪、 共同间接故意犯罪和共同犯罪人中有些是直接故意、有些是间接故意等三种情况。” 这在理论上是合乎逻辑的，不过在司法实践中后两种情况比较少见，它们不过是共 同故意犯罪的特殊情况。 共同伤害犯罪故意使各共同犯罪人的行为在它的支配下成为一个统一整体。因 之，要成立共同伤害犯罪，二人以上除了具有共同的犯罪行为外，还必须具有共同 的伤害故意，否则就不可能构成共同伤害犯罪。由此可以作出如下结论： ( 1 ) 同时伤害犯不是共同犯罪。所谓同时犯，指二人以上的行为者没有共同实 行犯罪的意思联络，同时或在近乎同时的前后对同一目标实行同一犯罪的情况。关 于同时犯成立的范围，在国外刑法理论上存在着争论。有的主张没有共同故意的两 个故意犯之间、两个过失犯之间以及一个故意犯与一个过失犯之间，均可成立同时 犯。有的则主张只有在没有意思联络的两个故意犯之间才能成立同时犯。笔者认为 后说为宣。关于同时犯，容易和共同犯罪混淆，对此，下文将专门探讨，此处暂不 详述。 ( 2 ) 同时实施犯罪，故意内容不同，一人是伤害故意，一人是其他犯罪故意， 不构成共同伤害犯罪。二人以上同时故意实施犯罪，甚至故意对同一对象实施犯罪， 但由于故意内容不同，不具有共同伤害犯罪故意，因而不构成共同伤害犯罪，而只 能按照各人所构成的犯罪分别处理。如甲、乙无预谋，二人同时对丙实施犯罪，甲 用棍将丙打伤，乙对丙实施了其他犯罪，二人不构成共同犯罪。 ( 3 ) 超出共同伤害故意之外的犯罪，不构成共同犯罪。二人以上在共同故意实 施犯罪过程中，有的共同犯罪人超出共同的犯罪故意，单独实施另外犯罪的，除就 共同故意实施的犯罪构成共同犯罪外，其单独实施的另外犯罪，由于原来的共同犯 罪人之间对此缺乏共同故意，不成立共同犯罪，而只能由实施该种犯罪的人负责， 法学季刊，1 9 8 5 年第4 期，第2 0 页。 故意伤害罪中的共同犯罪菪；干问题研究 其他人对此不负刑事责任。这是实行过限问题，笔者将在后面专门加以论述。 ( 4 ) 共同实施犯罪时各人罪过形式不同的，不构成共同伤害犯罪。因为一方面 是故意，另一方面是过失，各人相互间不可能形成共同伤害犯罪所要求的主观要件 一一共同伤害犯罪故意。对此，应当根据各人的行为分别论罪。这可能表现为两种 情况：一是过失行为帮助了他人故意伤害犯罪，这应当根据各人行为的性质分别处 理。二是故意利用他人的过失行为实施伤害犯罪。这里故意利用者构成伤害间接实 行犯，过失行为者可能构成某种过失犯罪。上述两种情况，都不能以共同伤害犯罪 论处。 ( 二) 共同伤害的表现形式 共同犯罪的形式，是指二人以上共同犯罪的形成、结构或者共同犯罪人之间的 结合的形式。共同伤害犯罪的表现形式反映出共同犯罪内在的特点和不同的社会危 害程度。所以研究共同伤害犯罪的表现形式，有助于区分共同犯罪，分清各共同犯 罪人在不同共同犯罪形式中的地位和作用，从而有助于在司法实践中对各共同伤害 犯罪人科学地定罪与量刑。 共同伤害犯罪形式依据不同的标准对共同犯罪形式可划分如下： l 、从共同伤害故意形成的时间上来划分，可分为事前无通谋的共同伤害犯罪 和事前通谋的共同伤害犯罪。 事前通谋的共同伤害犯罪，是指共同犯罪人在着手实行犯罪以前即在犯罪的预 备阶段，形成共同伤害犯罪故意的共同犯罪。通谋实为共同犯罪人之间的犯意联络， 通常指共同犯罪人之间用语言或文字互相沟通犯罪意思，就拟实施伤害犯罪的方法、 地点、时间和分工进行商议。通谋多数通过语言进行谋议，有时也以文字交换意见， 有时一人提议，他人表示同意的身体动作如点头也视为通谋的行为表现。实行伤害 犯罪之前只要有通谋，就构成事前通谋的共同伤害犯罪，通谋的形式和程度不限。 不难看出，事前通谋使共同伤害犯罪人具备了共同伤害故意，也使事前通谋的 共同伤害犯罪成了多人预谋的共同犯罪，具有较大的社会危险性。例如，甲乙丙三 人欲将丁打伤，事先预谋，制定了伤人计划，当丁进入现场时，甲乙两人一拥而上， 手持棍棒等凶器将丁打伤，丙负责掩护甲乙二人逃跑。这个案件就属于事前通谋的 共同伤害。由于在犯罪的预备阶段，共同犯罪人就对于要犯什么罪、犯罪的目标、 方法、时间、地点等都进行了不同程度的密谋策划，共同犯罪人在主观上至少是放 任犯罪结果的发生，且在事前、事中或事后参与或帮助，这便使共同犯罪人具备了 共同故意。事前通谋使共同犯罪更容易得逞，自然对社会造成的危害程度更大。我 高铭喧：中国刑法学，中国人民大学出版社1 9 9 1 年版，第1 8 8 页。 8 故意伤害罪中的共同j 已罪若干问题研究 国刑法中规定，某些共同犯罪必须以事前通谋为前提，如第3 1 0 条第二款规定：窝 藏或者包庇犯罪分子，事前通谋的，以共同犯罪论处。如果事前无通谋的，就不能 以共同犯罪论处，可以单独构成窝藏罪、包庇罪。 事前无通谋的共同伤害犯罪是指共同犯罪人在刚着手实行或者正在实行伤害犯 罪的过程中形成共同伤害故意的共同犯罪。从字面上看，“事前无通谋”包括事中通 谋和事后通谋两种情况，鉴于事后通谋不能构成共同犯罪，所以这里的“事前无通 谋”仅指事中通谋，有人因而将“事前无通谋的共同犯罪”改称为“事中通谋的共 同犯罪”。这种共同犯罪形式的共同犯罪人的共同故意不是在着手实行以前形成的， 而是在犯罪实行过程中的临时起意，又称突发故意。例如，甲正在殴打丙，适逢乙 经过，甲便叫乙帮忙，二人将丙拳打脚踢，致丙受重伤。这就属于事前无通谋的共 同伤害。这种事先无通谋的共同伤害犯罪，具有一定的偶发性，多属于临时勾结、 一拍即合，其主观意思联络的方式比较简单。与事前通谋的共同伤害犯罪相比，事 前无通谋的共同伤害犯罪往往缺乏周密的谋议，一般来说，其社会危害性相对要小 些。 在事前通谋的共同伤害犯罪中，有一个特殊问题：共谋伤害而未实行，是否构 成共同伤害犯罪共犯 共谋是指两人以上，基于共同犯罪的意思联络，共同谋议实行犯罪的行为。所 谓共谋共同正犯，指二人以上共同谋议实行犯罪行为，而由共谋者中的一人或一部 分人直接实行犯罪，参加共谋者的其他成员，即使未参与直接实行犯罪，也作为共 同正犯负刑事责任。 在司法实践中大量存在着行为人共谋但没有参与犯罪实行行为的情况，这些共 谋而未实行者是否构成共同犯罪呢? 关于这个问题，有两种观点： 否定说认为，共谋不是共同犯罪行为。理由是，共谋而未行，则缺乏共同犯罪 行为，故不能构成共同犯罪。例如，甲乙共谋伤害丙，相约某晚到丙家共同下手将 丙打成重伤。但到时候乙未去，甲一人将丙打成重伤。否定说认为，在这种情况下， 甲乙虽然有共同伤害丙的故意，但缺乏共同犯罪行为。甲应单独构成故意伤害既遂 罪，而乙参与了密谋伤人，只应对故意伤害的预备行为负责。 肯定说认为，共谋是共同犯罪行为。因为，共谋作为共同犯罪的预备行为，是 共同犯罪行为的一部分，与共同犯罪的另一部分即实行行为紧密相连。不能把犯罪 高铭喧、马克昌：刑法学，北京大学出版社、高等教育出版社，2 0 0 0 年版，第1 7 3 页。 高格：关于共同犯罪的几个理论问题的探讨，吉林大学学报1 9 8 2 年第1 期，第8 5 页 9 故意伤害罪中的共同犯罪若干问题研究 的预备同犯罪的实行之间密切联系割裂开来，而把甲乙共谋伤害丙的行为视为与甲 单独伤害丙这一犯罪活动的全过程无关的行为。 笔者赞同共谋伤害是共同伤害犯罪行为。首先，共谋是否属于犯罪行为。由于 共同犯罪犯意表示是在共同犯罪人之间交流，已经属于行为的范围，而不再是个人 单纯的犯罪意思表露，因而这已形成共同犯罪故意，则在此基础上的共谋行为，即 对犯罪进行谋划、商议以至于达成犯罪的一致意见，这显然已经属于一种行为，是 对犯罪进行的预备。犯罪预备也是犯罪行为的一种，所以，共谋属于犯罪行为，而 且是预备行为；其次，在共谋时决定由一部分人去实行，另一部分人不直接实行， 则属于共同犯罪中的分工不同，因此不影响未实行的人与实行的人共同对犯罪结果 承担责任。那么，此时实行的人所实行的行为及其结果都与未实行的人有关，即其 效力及于未实行的人；最后，我国刑法分则的某些条文中，对共谋而未实行者以共 犯论处，有明文规定，外国刑法也有对共谋而未实行者以共同犯罪处罚的规定。另 外，在共同伤害中，各共犯人基于共同犯罪意思的联络，彼此的行为互相补充而共 同实施犯罪，所以他们的行为应当统一加以考虑，不能孤立地只就该人本身的行为 是否现实地引起结果来认定有无因果关系。因此，共谋行为是犯罪的预备行为，而 且不能将其孤立起来研究。 共谋伤害均为共同伤害犯罪的共犯或非实行犯而非正犯。这种情况又可分为两 种情形。第一种情形是，共谋后，实行犯实施的是一个单独的犯罪行为，而另外的 共谋者实施的是另一个单独的犯罪行为。例如我国刑法第3 1 0 条窝藏、包庇罪第2 款规定：“犯前款罪，事前通谋的，以共同犯罪论处。”如甲乙商议由甲将丙打伤， 乙负责对甲窝藏、包庇，二人即构成共同伤害罪。另一种情形是，共谋后，实行犯 实施的是一个单独的完整的伤害犯罪行为，而另外的共谋者并未参与实旅任何犯罪 行为，这时，共谋伤害而未实行者也属于共同伤害犯罪。只不过此时作为共同伤害 犯罪的共谋的从属性表现的更为突出，也就是说，共谋伤害是否为共同伤害犯罪“更 加”依赖于实行犯实行行为的停止形态。只有实行犯的行为构成伤害犯罪，共谋才 构成共同伤害犯罪。这时，共谋的独立性只表现为它的预备行为。 2 、从共同伤害犯罪行为的分工上来划分，可分为简单的共同伤害犯罪和复杂 的共同伤害犯罪 简单的共同故意伤害行为，又称共同正犯或共同实行犯的故意伤害行为，是指 在各共同犯罪人之间没有行为上的分工，即各共同犯罪人都共同直接地实施了故意 伤害构成要件的行为。共同故意伤害实行犯在主观上除了有共同伤害故意外，在客 观上还有共同实行伤害的行为，行为与伤害结果之间具有因果关系。共同伤害实行 1 0 故意伤害罪中的共同犯罪若干问题研究 犯共同追求一个或多个伤害结果，无论追求一个伤害结果还是数个伤害结果，各共 同犯罪人实行的伤害行为相互协调配合，构成一个共同犯罪行为的整体。在简单的 共同伤害犯罪中，各共同犯罪人都直接实行了伤害犯罪构成要件的行为，都是实行 犯，即没有实行犯与非实行犯( 包括组织犯、教唆犯和帮助犯) 的区别。因此，可 以说简单的共同伤害就是没有分工的共同伤害。例如，甲乙共谋伤害丙，两人一起 对丙实施伤害行为。在本案中，甲乙共谋伤害，然后又共同实行伤害行为，其行为 都符合伤害罪的犯罪构成，也符合共同伤害成立的要件。这种共同犯罪形式，就是 简单的共同犯罪。 对于简单的共同犯罪，我国刑法没有规定，但是，它却是司法实践中常见的共 同犯罪形式之，对其成立条件的研究具有重大的实践价值。构成简单的共同伤害 犯罪，除了犯罪主体必须是两个以上达到法定年龄、具有责任能力的人以外，还必 须具备以下条件：第一、从犯罪的客观方面看，各共同犯罪人都必须共同实行伤害 犯罪。第二、从犯罪的主观方面看，各共同犯罪人必须具有共同实行伤害犯罪的故 思。 复杂的共同伤害犯罪是指各共同故意伤害犯罪人在共同伤害犯罪中有不同分工 的共同犯罪。在复杂的共同伤害犯罪形式中，每个人所处的地位和所起的作用也不 相同。例如，有的共同犯罪人直接实行伤害犯罪客观要件的行为，充当实行犯的角 色。有的共同犯罪人进行组织、指挥、策划，充当组织犯的角色。有的共同犯罪人 教唆别人犯罪，充当教唆犯的角色。有的共同犯罪人为实行犯罪制造事前、事中或 事后的条件，充当帮助犯的角色。在复杂的共同犯罪中，要严格分清各共同犯罪人 的角色。以复杂的共同犯罪中的各共同犯罪人来说，由于各个共同犯罪人在共同犯 罪中的分工不同和参与实施犯罪的程度不同，自然他们在共同犯罪中所起作用大小 也不相同。因而各共同犯罪人的刑事责任问题，应当根据他们在共同犯罪中所起作 用大小和社会危害程度，分别适用主犯、从犯、胁从犯或教唆犯的处罚原则进行刑 罚裁量工作。 3 、雇佣犯罪亦属于共同犯罪的一种形式，近几年，些带有雇佣性质的案件愈 来愈多地出现。目前社会上的此类恶性案件还是上升趋势，一些带有黑社会性质的 组织也已涉足于此。由于采用雇佣的方式进行犯罪具有隐蔽性，既可以达到一定的 非法目的，又不用自己出面动手，从而可以避人耳目，甚至逃避法律的制裁，因而 受到许多犯罪分子的“青睐”。而此类案件中出现最多的是故意伤害或杀人案件，但 相关法律对此应如何认定和处罚还未作出明确解释。 ( 1 ) 雇佣伤害犯罪的概念、特征。 故意伤害罪中的共同犯罪若- t - j 旬题研究 关于雇佣犯罪的概念，有的学者定义为“一方以提供报酬为条件，要求另一方 实施特定的犯罪。”笔者认为，这一定义基本上揭示出了雇佣犯罪的外延，具有科学 性，是可取的。雇佣伤害犯罪则是指一方以提供报酬为条件，要求另一方实旌伤害 犯罪。在司法实践中，对于提供报酬的一方一般称为雇主，另一方称为受雇人。雇 佣伤害犯罪是雇佣犯罪的典型。 同其他形式的共同伤害犯罪相比，雇佣伤害犯罪具有以下特征： 在犯罪主体上，行为人之间是一种“犯罪合同”关系，具有“交易性”。“雇 佣”一词是政治经济学上的概念，其含义是出钱购买劳动力，用到刑事法学上，则 可以引申为出钱购买进行犯罪活动。这表明：第一、受雇人的犯意是被动产生的， 即雇主是犯意的制造者；第二、犯罪人之间具有一种特殊的“合同”关系，即雇主 提供报酬，要求受雇人实施特定的犯罪活动；受雇人接受报酬或为了得到报酬，“履 行”实施特定犯罪活动的“合同义务”。可见，雇佣伤害犯罪不同于一般的简单共同 伤害犯罪，属于复杂的共同犯罪形式。在司法实践中只要提供报酬，无论报酬多少， 报酬是有形的钱物还是无形的利益，事前支付或事后兑现均不影响“雇佣”的性质。 但人们对提供进行犯罪活动所必须的费用，如交通费、购买犯罪工具费、食宿费等， 能否认定为雇佣伤害犯罪问题有不同看法。笔者认为，这种情况应视被帮助者的犯 意是主动产生还是被动产生而定。如果行为人是在被帮助者主动产生伤害犯意后， 提供犯罪活动经费的，就不是雇佣伤害犯罪，行为人是帮助犯；反之，如果被帮助 者是因行为人提供犯罪活动经费而产生伤害犯意的，则属雇佣伤害犯罪，因为提供 必须的犯罪活动经费也不失为一种报酬。 在罪过形式上，雇佣伤害犯罪的交易性特征决定了雇主和受雇人都是直接故 意，间接故意和过失均不成立雇佣伤害犯罪。因为雇主提供报酬表明其对受雇人实 旖伤害犯罪具有强烈的追求，而受雇人为了获得物质利益，必然积极实施伤害犯罪 活动。这一特征表明同一般的教唆伤害犯罪相比，雇佣伤害犯罪具有更大的主观恶 性，尤其是雇主，以金钱为诱饵，不但制造他人实施伤害犯罪意图，而且积极追求 伤害犯罪结果发生，因此在处罚上要比一般的教唆犯重。教唆犯视具体案情有的可 以认定为从犯，而雇主则只能以主犯论，不可能是从犯。 在犯罪的表现形式上，根据雇主是否参与犯罪的实施，雇佣伤害犯罪可分为 纯粹的雇佣伤害犯罪和不纯粹的雇佣伤害犯罪二种。前者是指雇主只实施了表授伤 害犯罪意图的行为，并不参与伤害犯罪的实施。这是雇佣伤害犯罪的典型形式。后 者则是指雇主不但实施了雇佣他人的行为，而且参与了伤害犯罪活动。其参与犯罪 活动方式实践中往往具体表现为两种情况：一是雇主实施了伤害犯罪构成要件以外 故意伤害罪中的共同犯罪若干问题研究 的非实行行为，如寻找被害人、为受雇人望风等；二是参与实施了伤害犯罪的实行 行为。另外，理论界对于雇主能否成立独立的实行犯问题也存在不同观点。有的学 者认为受雇人可以成立独立的实行犯，有的学者则认为不可以成立。笔者认为，雇 佣他人进行犯罪活动，这里的犯罪活动是广义的，不仅包括雇佣他人独立实行犯罪， 也包括雇佣他人提供一些帮助行为，而自己实施实行行为，因此雇主是可以成立独 立实行犯的。如某雇主枪法很准，决定亲自将自己仇人的腿用枪打断，就雇佣他人 为自己特制一把猎枪，用该猎枪将仇人的腿打断。该雇主即是典型的独立实行犯。 雇佣伤害犯罪复杂的表现形式表明了其并不是一种独立的犯罪形态，需要结合具体 案情认定其性质。 ( 2 ) 雇佣伤害犯罪的性质。 雇佣伤害犯罪的性质是司法实践中处理雇佣伤害犯罪所首要解决的问题。目前 理论界有的学者认为雇佣伤害犯罪是教唆犯罪的一种，有的则认为雇佣伤害犯罪既 不完全相同于一般的共同伤害犯罪，又与教唆伤害罪有较大的差异，其实质是否定 雇佣伤害犯罪是一种教唆犯罪。学者们虽然观点不一，但都以教唆犯为参照系来探 讨雇佣犯罪的性质，这表明雇佣犯罪与教唆犯罪具有密切的关系。事实上，许多雇 佣伤害犯罪行为就是一种教唆行为。因为教唆犯是一种制造他人犯罪意图的犯罪， 其行为方式并无限制，只要足以使他人产生犯罪意图即可。在雇佣伤害犯罪中，雇 主以金钱为诱饵，虽然并不能使所有的人都产生伤害犯罪意图，但是对于那些好逸 恶劳、贪图享受的人来说，则完全可以使其产生犯罪意图。我国刑法虽然没有明文 规定教唆的具体方式，然而在众多刑法学著作中，一般都将雇佣行为列为教唆的一 种方式。而规定教唆行为的外国立法中，有的国家就明确规定了雇佣是一种教唆行 为，如泰国刑法第8 4 条规定，利用聘雇、强迫、恐吓、雇工、利诱、煽动或其他方 法，使他人犯罪者，为教唆犯。这里的聘雇即是一种雇佣行为。在此意义上第一种 观点无疑具有合理性。但是如前所述，雇佣伤害犯罪并不是一种独立的犯罪形态， 其复杂的表现形式决定了其性质也并非单一。我国古代的一些立法例就反映了这一 点。刑法史上明确对雇佣犯罪做出规定的是唐律。唐律中规定了二种雇佣犯 罪行为：一是雇人杀者，以谋杀论，造意为首，受雇加功者为从；二是雇人诬告者， 受雇者与自诬告同。雇者以教令诬告论，减受雇者一等。可见，唐律中的雇佣犯 罪是以造意犯和教令犯论处的。理论界一般认为，造意犯和教令犯的范围要广于现 代意义上的教唆犯。造意犯包括了现在所谓的组织犯、主谋犯和教唆犯，而教令犯 则涵盖了教唆犯和间接实行犯的情形。显然，唐律中的雇佣犯罪并不仅限于教唆 刘凌梅：雇佣犯罪若干问题刍论，国家检察官学院学报，2 0 0 3 ( 2 ) ，第3 9 页。 1 3 故意伤害罪中的共同犯罪若干问题研究 犯，有时也可能是组织犯和间接实行犯。 在司法实践当中，雇佣伤害犯罪能否以教唆犯论，应考虑以下情况： 第一、雇主是否参与了伤害犯罪的实施。如前所述，雇佣伤害犯罪有纯粹的雇 佣伤害犯罪和不纯粹的雇佣伤害犯罪两种。对于纯粹的雇佣犯罪来说，雇主并不参 与伤害犯罪的实施，这种情况符合教唆犯的特征，应以教唆犯论处。而对于不纯粹 的雇佣伤害犯罪来说，则应区别分析不同的情形： 雇主不但表授犯罪意图，而且出谋划策，组织、指挥犯罪的实施。如甲雇佣 乙、丙、丁伤害戊。甲结合每个人的特点分配不同的任务：殴打、掩护、放风，并 制定了详细的作案计划：