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船员劳务合同若干法律问题研究 摘要 海上运输业与陆上其他行业相比是公认的艰苦职业和风险职业，因此船员劳 务合同较之一般行业的劳务合同在保障上就显得更为必要和突出。然而我国调整 船员劳动关系、保障船员劳动条件和权益的法律法规却比较缺乏，有些许的规定 也只是散见于各单行条例中，而且规定也不尽完备，由此导致船员劳务合同纠纷 大量产生，很多法律问题亟待解决。因此，有必要对船员劳务合同这一课题进行 研究。2 0 0 7 年3 月2 8 日，国务院审议并通过了中华人民共和国船员条例( 草案) ( 简称船员条例) ，这对于我国的法制建设和船员管理具有里程碑的意义。在新 的船员条例下研究船员劳务合同的有关问题更是具有坚实的理论基奠，同时 也是迫切的现实需要。 本文共分为六个部分。第一部分是对船员劳务合同基本理论问题的一般考 察，构成本文的重点之一，同时也是研究船员劳务合同的逻辑起点。在这一部分 中，主要讲述了船员劳务合同的概念、种类、性质、船员劳务合同的特殊性以及 船员劳动合同与船员劳务合同的区别。第二部分主要介绍了船员劳务合同的主 体。包括主体的范围以及主体的法律地位。第三部分从船员劳务合同的订立、变 更、终止和解除等方面对船员劳务合同“由生至死”的历程有一个大致的介绍。 第四部分主要介绍了船员劳务合同的纠纷处理机制。这也是全文的一个重点。主 要指出了船员劳务纠纷的主管、管辖、适用法律以及救济方式等问题的解决。第 五部分特别论述了船员劳务合同的特殊问题一船员劳务外派。明确了劳务外派当 事人之间的法律关系并指出了在船员劳务外派中存在的法律问题。第六部分是全 文论述的落脚点，对完善我国船员劳务合同法律制度作出思考，提出建议。此部 分的建议是紧紧围绕文章论述的问题提出的，虽不具有系统性，但希望能对我国 船员权利的保护有所帮助。 关键词：船员；船员劳务合同；立法建议 ar e s e a r c hf o rc o n c e r n i n gt h ei s s u e so fl a w o ft h es e a m a n se m p l o y m e n tc o n t r a c t a b s t r a c t c o m p a r e dt oo t h e rl a n d - b a s e di n d u s t r i e s ，t h es e a t r a n s p o r t i n gi s av o c a t i o n w h i c hi sr e c o g i l i z e do fb e i n gf u l l e dw i t hd i f f i c u l ta n dr i s k ，s ot h ec r e w sc o n t m c t n e e d sm o r e p r o t e c t i o nt h a nt h eg e n e r a lc o n t r a c t h 0 w e v e r ，t h el a w sa n dr e g u l a t i o n s p r o t e c t i n gt h ec r e wi n0 u rc o u n t r yi sb a d l yd e f i c e n t s o m ep r o v i s i o n sw h i c ha r e s c a t t e r e do n l yi nt h es p e c i f i cr e g u l a i i o n sa n dr e q u i r e m e n t sa r en o tc o m p l e t e ，r e s u l t i n g i nal a r g en u m b e ro fc o n t r a c td i s p u t e a1 0 t0 fl e g a li s s u e sn e e dt ob es o l v e d t h e r e f o r c ， t h e r ei san e e dt os t u d yt h es u b j e c to nc r e w sc o n t r a c t o nm a r c h2 8 ，2 0 0 7 ，t h es t a t e c o u n c i le x a m i n e da n da d o p t e dt h e ”t h ec r e wr u l e0 fp e o p l e sr e p u b l i co fc h i n a ( d m f t ) ”( r e f e n e dt o 弱t h ec r c wr u l e ) ，w h i c hi so fl a n d m a r ks i 印i f i c a n c ef o ro u r c o u n t r y sl e g a ls y s t e mc o n s t m c t i o na n dc r e wm a n a g e m e n t u n d e rt h en e w ”c r e w r u l e ，”s t u d y i n gt h ei s s u e sr e l a t e dt 0t h ec r e w sc o n t r a c th a sm o r cs o l i dt h e o r e t i c a l b a s e ，i 1 1t h em e 锄w h i l ei ti s 伊e a t l yr e q u i r e db yt h er e a l i t yo ft h eu r g e n c y n i sa n i c l ei sd i v i d e di n t os i 】【p a n s 1 1 1 ef i r s tp a ni sa b o u tt h eb a s i ct h e o 巧o f c r e w sc o n t r a c t ，w h i c hc o n s t i t u t e so n eo ft h ek e yp o i n t so ft h i sa n i c l e i ti sa l s 0t h e l o 舀cs t a n i n 舀f o rs t u d y i n gt h ec r e w sc o n t r a c t i nt h i ss e c t i o n ，t h em a i nc o n t e n t i o ni s a b o u tt h ec o n c e p to fc 0 n t r a c t ，t h et y p ea n dn a t u r eo ft h et h e 臼e w sc o n t r a c t sa sw e u 弱t h ed i f 托r e n c e sb e t w e e nt h el a b o rc o n t r a c t 姐dt h e 删se m p l o y m e n tc 0 n t r a c t t h es e c o n dp a ni n t r o d u c e st h em a i nb o d yo ft h ec r e w sc o n t r 拟，i n c l u d i n gt h es c o p e o ft h es u b j e c ta n dt h el e g a ls t a t u so ft h e m t l l l et h i r dp a ni sag e n e r a l i n t r o d u c t i o no f t h ec r e w sc o n t r a c t ss i g i l i n go n ，a l t e r a t i o n ，t e m i n a t i o n 锄df e l i e v i n g ，w h i c hc a nb c c a l l e dac o u r s e f r o mt h eh e a l t ht 0d e a t h ”p a nf o u ri i l t r o d u c e st h ed i s p u t e m e c h a n i s mo ft h ec r e w sc o n t m c t i l l i si sa l s oaf o c u so ft h ef u nt e x t i tm a i n l y p o i n t e st h a tt h ed i r e c t o ro fl a b o rd i s p u t e s ，j u r i s d i c t i o n ，a p p l i c a b l el a wa n dt h cr c l i e f m e t h o d st os o l v et h ep r o b l e m p a nf i v ed i s c u s s e st h es p e c i a lp r o b l e mo fc r e w s c o n t r a c t - t h ec o n t r a c t la s s i g n e da b r o a d i th a sac l e a ra n a l y s i ao ft h el e g a lr e l a t i o n s h i p b e t w e e nt h ep a n i e sa n di ta l s op o i n t e so u tt h ee x i s t e n c eo ft h el e g a li s s u e s p a ns i xi s t h ee n d r e s u l to ft h ef u l lt e x t ，c o n s i d e r i n gh o wt oi m p r o v et h el e g a ls y s t e mo fc r e w s c o n t r a c ta n dm a k er e c o m m e n d a t i o n s t h i sp a no fs u g g e s t i o n sa r ec l o s e l yf o c u s do n t h ei s s u e sr a i s e d ，a l t h o u g hi ti sn o ts y s t e m a t i c ，t h ea u t h o rh o p e si tc a nb eu s e f u lf o r t h e p r o t e c t i o n0 ft h ec r e w sr i g h t s k e y w o r d s ：s e a m a n ，c o n t r a c to fs e a m a n se m p l o y m e n t ， l e g a ls u g g e s t i o n 独创声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的 研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含 其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含未获得 ( 洼! 翅遗查墓丝霞要壁型直明的! 奎拦亘窒2 或其他教育机构的学位或证书 使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作 了明确的说明并表示谢意。 学位论文作者签名：鸯疵兰 签字日期：z d 。c 年6 月垆日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，有权保留 并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅和借阅。 本人授权学校可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可 以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编学位论文。同时授权中国科学 技术信息研究所将本学位论文收录到中国学位论文全文数据库，并通过网络 向社会公众提供信息服务。( 保密的学位论文在解密后适用本授权书) 学位论文作者签名：套蕊兰 签字日期：细节6 月丫日 导师签字：圆 签字日期：2 7 年6 月多日 船员劳务合j 叫若十法律问题研究 * 古 日i j 吾 “没有海员的贡献，世界上一半人会受冻，另一半人会挨饿。 这是在海运界 非常流行的一句话。由此可见船员的重要性。船员作为航运活动的重要参与者， 在我国的经济贸易和航运事业的发展中起着举足轻重的作用。近年来，随着船员 劳务市场的繁荣，船员劳务合同被广泛的使用，但是由于海上作业的特殊性，船 员地位的弱势，使得船员劳务合同的签订比较混乱，船员的利益难以得到有效的 保障。然而，我国调整船员劳务合同的法律法规却相当的不健全。从严格意义上 来讲，目前我国尚没有一部单行法律调整船员的社会关系，对于船员劳务合同的 规范也散见于各个其他单行法律或条例中，而且规定也不尽完善。这就导致了船 员劳务合同纠纷大量产生，很多法律问题亟待解决，对于船员劳务合同的研究就 变得非常必要。 对船员劳务合同的有关立法主要是国际劳工组织制定并通过的国际公约和建 议书，包括1 9 2 6 年海员协议条款公约、1 9 5 8 年关于在外国登记的船舶上服务 的船员之劳动的建议书、1 9 2 0 年确定准许儿童在海上工作的最低年龄公约、 1 9 3 6 年确定准许儿章在海上工作的最低年龄公约( 1 9 3 6 年修正本) 、1 9 2 1 年确 定准许雇用未成年人为扒炭工或司炉工的最低年龄公约、1 9 2 6 年海员遣返公 约、1 9 2 0 年在船舶灭失或沉没时的失业赔偿公约。其中体现船员劳务合同主 要内容的公约为1 9 2 6 年海员协议条款公约和1 9 2 6 年的海员遣返公约。世界 各个海运发达国家，为了促进海运经济的发展，无不通过立法的方式，制定本国 的船员法，调整海上劳务关系，保护船员的权利。有的国家制定了单独的船员 法并辅之配套的立法，如丹麦、德国。对于船员劳务方面的规定亦较为全面、 具体。如日本1 9 7 3 年修改船员法将船员保护的内容从商法中分离出去，而纳 入船员法的调整范围，从而形成了具有劳动保护法内容的现代海上劳动法。 这对于解决船员劳务纠纷，充分有效地保护船员利益具有重大的意义。国外的先 进立法经验及对船员劳务纠纷的成熟审判实践值得我们借鉴。 我国的船员立法之中，对船员的管理性规定出现的比较早，比较健全，但是 有关船员劳务，社会保障性的规定则出现的较晚而且数量少，内容不够系统、全 面。目前仅仅依据民法通则和合同法调整船员劳务关系，对于船员自身 船员劳务合问若十法律问题研究 利益保护不利，由此导致船员劳务纠纷不断发生，而且对于纠纷的解决不是无法 可依，就是依据混乱，出现了同种案件不同处理的尴尬局面。 因此为了规范船员劳务市场，保障船员权益，有必要对船员劳务合同的有关 法律问题进行深入地分析，笔者将借鉴国外的先进立法经验和审判实践，结合我 国的立法现状，对完善我国船员劳务合同的法律制度提出几点建议，希望能对我 国出台新的船员法有所裨益。 2 船员劳务合同荇十泫律问题研究 第一章船员劳务合同的一般考察 第一节船员劳务合同的基本理论问题 一、船员劳务合同的概念 船员劳务合同( c r e w ss e r v i c ec o n t r a c t ) ，是指船员在定或不定的期i 日j 内，或 在一个或数个航次中，为雇佣方( 一般包括船舶所有人、船舶经营人、光船承租 人) 提供船上服务的劳务，而由雇佣方支付报酬的书面协议。在实践中，对其称 谓不一：有称聘用船员合同、有称外派船员合同、履行外派劳务合同协议、也有 称租用船员合同等的，但从合同内容看，其实质仍是船员劳务合同。n 1 船员劳务 合同有时由船员与雇佣方协商签订，但通常则是船员向船员劳务中介机构申请， 与该中介机构签订合同，再由中介机构与雇佣方签订另一合同，船员与雇佣方之 间并无直接合同关系。 二、船员劳务合同的性质 船员劳务合同，从其名称来看当属劳务合同范畴，那么事实是否如此，船员 劳务合同的性质究竟为何，要探究这一问题，首先必须要明确劳动合同与劳务合 同的概念区分。 劳动合同与劳务合同在表象上有许多相似之处，在实践中容易引起混淆，正 确区分劳动合同与劳务合同，不仅在理论上具有重要意义，而且对劳动劳务合同 双方的保护具有更加重要的意义。乜1 ( 一) 劳动合同。根据劳动法的规定：“劳动合同是劳动者与用人单位 确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。 劳动合同的基本法律特征是： 1 、合同主体一方是劳动者，另一方是用人单位，劳动者与用人单位之间具有 职责上的从属关系； 2 、合同是诺成性合同。只要双方当事人意思表示一致，并就合同的主要条款 达成一致意见，合同即可成立； 3 、属双务、有偿合同。双务合同是指当事人双方互负对待给附义务的合同， 即一方当事人愿意负担履行义务，旨在使他方当事人因此负有对待给付义务。口1 有偿即劳动者一方向用人单位提供劳务，而另一方用人单位向劳动者支付报酬， 1 1 】司乇琢海商法专题研究大连：大连海事大学出版社2 0 0 2 年版第3 1 7 页 脚焦俊禄，段海燕中国律师办案全程实录之1 0 一劳动仲裁北京：法律出版社2 0 0 4 年版第1 4 7 页 1 3 l 上利明合同法研究北京：中国人民人学j b 版社2 0 0 2 年版第2 8 页 3 船员劳务合i 州若十法律问题研究 反映一种交换关系。 ( 二) 劳务合同。劳务合同是平等民事主体之i 、日j 就一方向另一方提供劳务、 另一方接受劳务并支付对价而达成的明确相互问权利义务的协议。 劳务类合同所具有的共同法律特征是： 1 、主体的广泛性与平等性。劳务合同的主体既可以是法人、组织之间签订， 也可以是公民个人之间、公民与法人组织之间，一般不作特殊限定，具有广泛性。 同时，双方完全遵循市场规则，地位平等。双方签订合同时应依据合同法的 公平原则进行。 2 、合同约定的劳动是通过提供劳务人的特定行为表现出来的。 3 、合同标的的特殊性。劳务合同的标的是一方当事人向另一方当事人提供的 劳动，即劳务，它是一种行为。劳务合同是以劳务为给付标的的合同，只不过每 一具体的劳务合同的标的对劳务行为的侧重方面要求不同而已，或侧重于劳务行 为本身即劳务行为的过程，如运输合同；或侧重于劳务行为的结果即提供劳务所 完成的劳动成果，如承揽合同。 ( 三) 劳动合同与劳务合同的联系和区别。 1 、劳动合同和劳务合同的相同点： 从二者的定义及法律特征可以看出，劳动合同与劳务合同在某些方面具有相 同点，主要表现为： ( 1 ) 两类合同均以劳动之给付为目的； ( 2 ) 两类合同均为双务有偿及继续性合同，其所建立的权利义务关系通常处 于持续存在状态，非瞬间或短时即告终止。瞳1 但这些相同点只是形式上的相同。 2 、劳动合同与劳务合同的区别： ( 1 ) 主体方面的差别。劳动合同适用劳动法的有关规定。劳动法第2 条规 定：“在中华人民共和国境内的企业，个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者， 适用本法。国家机关，事业组织，社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者， 依照本法执行。”劳动部关于贯彻执行 若干问题的意 见在第一部分适用范围中对此进一步界定，其中第1 条规定：“劳动法第二条中 的个体经济组织是指一般雇工在七人以下的个体工商户。 可见，自然人不能以个 【1 1 焦俊禄，段海燕 中国律师办案伞程实录之1 0 一一劳动仲裁北京：法律出版社2 0 0 4 年版第1 4 7 页 张志京劳动法学上海：复口大学版社2 0 0 6 年版第6 8 页 4 船员劳务合闸若干法律问题研究 人名义成为劳动关系中的用工主体，最低限度的要求是必须经过工商登记的个体 工商户。 劳务合同适用合同法的有关规定。其中合同法第2 条规定：“本法所 称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义 务关系的协议。”所以，劳务合同中，劳务提供者可以是自然人、法人或其他组 织，雇主也可以是自然人、法人或其他组织。 ( 2 ) 受国家干预程度不同。国家常以法律强制性规范规定劳动合同的某些 条款，干预合同内容的确定。以劳动合同的解除为例，用人单位只有在具备劳动 法规定的可以解除合同的条件时，方可解除合同，而且单方解除的须提前3 0 天通 知劳动者，未提前通知的，视为合同未解除。再如，工资的支付，用人单位必须 以货币的形式按月支付。而相较于劳动合同，劳务合同的当事人在合同条款的约 定上具有较大的自由协商余地，除非劳务合同违反法律、法规的强制性规定，否 则，当事人可以基于合同自由原则对合同条款充分协商。在劳务合同中，当事人 可以约定解除合同的条件和时间，雇主解除合同是否提前3 0 天通知雇员，由当事 人自主约定，法律并不干预。此外，在劳务合同中，当事人有权约定雇主支付工 资的形式，既可以约定以人民币支付，也可以约定以其他形式的支付手段( 如股 票、债券、外币等) 支付工资；可以按月支付，也可以按年或按日支付。乜1 ( 3 ) 争议解决程序不同。因履行劳动合同发生纠纷的，当事入必须先经过劳 动争议仲裁委员会的仲裁，劳动仲裁是民事诉讼的前置程序，未经仲裁不得诉讼。 当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁的时效期间为一年，劳动合同的仲裁时效 会因法律事件的发生导致中止或者中断，非基于不可抗力或正当理由，超过时效 的，仲裁委员会不予受理。 劳务合同属于一般民事合同，因此产生的争议属于一般民事纠纷范畴，不由 劳动争议仲裁委员会处理，不必经过任何前置程序，可以直接向人民法院提起诉 讼，其权利受到保护的诉讼时效期间为两年，且适用民法通则、民事诉讼法 关于时效中止和中断的规定。 ( 4 ) 社会保障方面的不同。在劳动合同中，根据劳动法第7 2 条，第7 3 条之规定，用人单位有义务为劳动者缴纳社会保险费用，以保障劳动者依法享受 1 1 l 司玉琢海商法专题研究大连：大连海事大学出版社2 0 0 2 年版第3 1 8 页 脚焦俊禄，段海燕中国律师办案全程实录之1 0 一一劳动仲裁北京：法律出版社2 0 0 4 年版第1 4 8 页 5 船员劳务合i 叫若十法律问题研究 社会保险待遇。用人单位必须为劳动者缴纳养老保险、大病统筹、失业保险，这 是用人单位必须履行的法定义务，不得由当事人协商变更。 劳务合同中接受劳务一方只需按照劳务合同约定支付报酬即可，额外的社会 保险费用不是强制性支付的，可由劳务合同双方协商确定。 ( 5 ) 确定报酬的原则不同。在劳动合同中，用人单位按照劳动的数量和质量及 国家的有关规定给付劳动报酬，体现按劳分配的原则；而劳务合同中的劳务价格 是按等价有偿的市场原则支付，完全由双方当事人协商确定。 ( 6 ) 内部规章制度约束力的差别。劳动合同中用人单位与劳动者是管理与被管 理的关系，劳动者必须遵守用人单位的内部规章制度，服从管理。对内享受本单 位职工的权利，履行本单位职工的义务，对外以本单位的名义履行职责。瞳1 企 业职工奖惩条例更是明确了企业对职工遵守内部规章制度的情况进行奖惩的单 方权力。最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释第1 9 条规定：“用人单位根据劳动法第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度， 不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法 院审理劳动争议案件的依据。也就是说，一旦发生劳动争议，这些规章制度将和 劳动合同一起作为处理问题的依据。 ( 7 ) 法律责任方面的不同。劳动合同不履行，非法履行所产生的责任不仅有民 法上的责任，而且还有行政上的责任，如用人单位支付劳动者的工资低于当地的 最低工资标准，劳动行政部门限期用人单位补足低于标准部分的工资，拒绝支付 的，劳动行政部门同时还可以给用人单位警告等行政处分。d 1 劳务合同所产生的责任只有民事责任违约责任和侵权责任，不存在行政 责任。 分清劳动合同与劳务合同的联系与区别，对于我们认识船员劳务合同的性质 是非常必要且有现实意义的。通过以上分析，笔者认为，船员劳务合同的性质如 下： 第一、船员劳务合同是需要予以特殊保护的民事合同h 1 首先，船员劳务合同是体现船员与船舶所有人间劳务关系的法律形式，从严 1 1 l 张鲲浅析劳动合同和劳务合同的区别四川教育学院学报2 0 0 7 年3 月第2 3 卷第3 期 闭 辉才 劳动合同j j 劳动合同争议处理实务北京：人民法院出版社第4 页 1 3 】参考张志京劳动法学 一i ：海：复且人学出版社2 0 0 6 年版 第3 3 7 3 4 2 页 i 】马丽关于船员劳务合同有关法律问题的研究：【硕士学位论文】大连：大连海事大学2 0 0 3 年第4 页 6 船员劳务合同若干法律问题研究 格意义上讲，其不属劳动法上的劳动合同，不受劳动法调整，它应当属 于民事合同的范畴，由民事法律加以调整。其次，由于船员海上劳动的独立性、 风险性以及技术专属性，单纯依靠现有的民事法律规定进行调整，笼统而不确定， 很难对船员的利益进行充分保护。因此，船员劳务合同是应受到特殊保护的民事 合同。 第二、船员劳务合同是双务、有偿合同 船员劳务合同中，船员作为合同的一方当事人，通过向另一方当事人即船舶 所有人提供服务，来赚取相应的劳务报酬；而船舶所有人依据合同使用船员的劳 务，并支付船员相应的报酬。在船员和船舶所有人之间，存在一定的对价关系。 三、船员劳务合同的种类 按照不同的划分标准，船员劳务合同的种类是不同的。 ( 一) 根据合同的期限划分，船员劳务合同可以分为定期合同、不定期合同 和航次合同。 1 、定期合同。定期劳务合同规定了固定的合同期限，一旦期限届满，合同即 告终止。一般情形下的定期合同，合同到期双方的权利义务即终止，但是考虑到 船员海上劳务的特殊性，严格的期限对船员劳务合同并不适当。因为船舶抵港的 时间不仅受船舶本身构造的影响，还取决于海上天气的好坏，航程的长短，使得 船舶按时抵港变得不太现实，从而可能发生船舶仍在海上航行，而劳务合同期满， 船员停止工作的情况。按照一般的国际航运惯例，解决这个问题的办法是安排一 个弹性时间。如合同期满后到达的第一个港口或者考虑到航程太长，可以提前数 日结束合同的条款。 2 、不定期合同。不定期合同，顾名思义，不规定合同期限。依照海员协议 条款公约第9 条第1 款规定：“( 不定期合同) 得由任何一方当事人在船舶装卸货物 的任何港口声明终止，但须“事先发出协议上所规定的预告。此项预告期不得少 于2 4 h ，并且“船主的预告期不得短于船员 。可见，不定期合同的关键是合同双 方在辞职与解聘时有提前通知对方的义务。此项提前通知，目的在于使双方均能 有所准备，从而着手做好合同终止后的其他事宜。海员协议条款公约的预告期 是弹性的最低限，具体的预告期由各国国内法或者合同本身根据具体情况制定。 【1 】马| i i 关于船员劳动合同有关法律问题的研究【硕士学位论文】大连：大连海事人学i i 版社2 0 0 3 年版 第7 页 7 船员劳务合h 若十法律问题研究 3 、航次合同。航次合同以一个或几个航次为履行合同的期问，船舶抵达目的 港完成本航次任务时，合同终止。 ( 二) 根据合同的当事人不同，船员劳务合同可以分为以下三种：自有船员 与船舶所有人订立的船员劳务合同、船员与船舶所有人直接订立的船员劳务合同、 自由船员与中介机构订立的船员劳务合同。 1 、自有船员与船舶所有人订立的船员劳务合同，这一类合同虽然符合劳动 法意义上的劳动合同定义，但实际上，由于海上劳动的特殊性，主要针对陆上劳 动的劳动法并不能很好的保护船员权益，其具体规定对于海上劳动的保护不够， 例如劳动法第五章规定的最低工资保障制度，其标准对于海上工作工资意义 不大。另外，劳动法中保护劳动者利益的劳动争议仲裁前置制度，并不利于船员 实现其利益，并极有可能妨碍其行使船员工资的优先权和其他债权的实现。 2 、由船员与船舶所有人直接订立的船员劳务合同，这一类合同属于民事合同， 不受劳动法的规定的约束，其内容比较自由。但是现阶段的船员劳务市场中，船 员方相对于雇用方处于弱势的地位，合同自由和意思自治往往被滥用，船员的合 法权益得不到有效的保障。 3 、自由船员与中介机构订立的船员劳务合同，这一类合同与上一类合同法律 性质基本相同，其问题也类似，但是由于船员与船舶所有人之间往往并无直接合 同，所以有很大的特殊性，这点将在后文中论述。 第二节研究船员劳务合同的必要性 船员劳动虽然也是劳动法意义上的一种劳动，但是船员长期在海上工作，其 工作场所的特定性决定了船员劳动具有不同于陆上劳动的固有的特殊性。正是这 种种的差异性构成了船员权益需要得到特殊保护的原因。船员立法要明确船员基 本权利体系，必须围绕这种种的特殊性来考虑，从而做到对船员利益的有效的合 理的保护。船员海上劳动的特殊性表现如下： 第一，船舶所有人对船员指挥监督的间接性。船舶所有人要使用船员的劳动 力，必须对其进行有效的和直接的指挥和监督，但是与陆上其他企业不同的是， 船舶所有人不可能亲自对航行中的船舶进行直接监督，只能通过船长对船员进行 1 1 马丽关于船员劳动合同有关法律问题的研究【硕士学位论文】大连：大连海事大学出版社2 3 年版 第8 页 8 船员劳务合i 叫若干法律问题研究 间接的监督。虽然船舶所有人可以通过无线电通信与船长沟通，了解船舶的航行 进程及船舶上船员的工作情况或者在船舶停泊的过程中进行直接的监督管理，但 这对船舶所有人来说很不方便而且工作量极其大。所以，船舶所有人对船员劳动 进行指挥监督有一定的困难性。 第二，船员劳动是一种特殊的乘务劳动。乘务劳动是交通劳动的一种，其特殊 性在于，乘务员随着移动的交通工具一起，一边移动一边工作。n 1 一般乘务劳动 分为路陆，海陆和航空乘务劳动。而海路乘务劳动即船员的劳动相较于陆路和航 空交通中的乘务劳动，其劳动时间周期比较长，一般以月或年为计算单位。这种 海上乘务劳动的特殊性还表现在，船舶不仅是其工作场所，还是其生活场所。这 也构成了船员劳动的最基本的特征，是船员劳动其他特征产生的前提。一般的陆 上劳动，职场只是劳动场所，而不是生活场所，劳动者白天上班，晚上则回到家 中，其所接受的服务大多来源于工作单位之外的其他的社会团体、组织或者个人。 船员被长时问地局限于船舶上，远离家庭和社会且船舶航行在充满危险的海洋上， 所以船员赖以生存所需要的各种条件和设施只能由其劳动力的使用者来提供，这 必然要求船舶所有人要承担比陆上其他用人单位更多的义务。这一点构成了船员 劳动保护制度建立的基础，需要在专门性立法时予以注意。 第三，船员工作的不稳定性。船员上船劳动同于陆上职员进入企业工作，都是 谋生的一种手段。但由于船员长期被固定于一定狭小的空间内，远离家庭与社会， 饮食等物质生活水平较低，娱乐休闲等精神生活匮乏，长期处于这种艰苦而寂寞 的生活状态下，导致其劳动力急剧性的消耗。船员劳动能力的降低将严重影响到 航运的安全。所以船员不得不在一定的时间内下船以保证劳动力的再生产。船员 的这种周期性的劳动使得其流动性成为必然。除能够被特定的企业连续雇佣外， 通常情况下，船员下船时就处于失业或半失业的状态，为了尽快找到工作谋生， 不得不到其他的船舶或企业工作。乜1 如果不能找到适当的船舶，船员就会处于失 业状态。为了能够就业，不得不接受低下的劳动条件上船。因而，与陆上劳动者 相比，船员的工作具有周期性，流动性和不稳定性。 第四，对船员知识储备的要求更加严格。一般企业的运作，除依赖本单位职 工的知识技能外，在必要时，可以通过增加人力和物力，或者获得单位外其他的 1 1 l 司玉琢国际海事立法趋势及对策研究大连：大连海事大学 i 版社2 0 0 2 年版第5 2 3 页 【2 j 姜磊船员摹本权利之相关法律问题研究【硕士学位论文】上海：上海海事大学2 0 0 7 年第2 2 页 9 船员劳务合m 若十法律问题研究 社会支援。但是，在船员劳动的过程中，从出发港到目的港之间，要得到陆上人 力、物力的支援却很困难。船舶在航行的过程中，可能遭遇各种各样的j x l 险，比 如恶劣的自然灾害等，此时，船员不仅仅要运用船上的各种设备设施，还需要具 有各种风险的预防和排除能力。船舶的空间特性及船舶营运环境的风险性要求船 员必须掌握丰富而广泛的航海知识和技能。船舶与外界环境的孤立性要求船舶必 须运用有限的人员和设备独立地实现劳动过程。这也使得船舶所有人对船员的任 职条件有了更高的要求。另外，海上劳动具有鲜明的行业特色，而这是陆上其他 行业很少涉及的，这种行业特色造成的后果就是，船员很难以自己掌握的专业知 识在陆地上另谋其他职位。 第五，作息时间及劳动量的非固定性。船上劳动与陆地劳动不同，其劳动时 间以及劳动量都是不固定的。该强度作业、连续作业、夜间作业已成为船员劳动 的常态。海上作业很难避免发生各种紧急事态，为了航行安全以及货物和旅客迅 速地安全地抵达目的港，船员在同常劳动时间之外也必须待命，准备随时支付劳 动力以应对突发性作业，这构成了船员非日常性作业和大量附加作业。口1 这种工 作强度，加之船上生活环境较差，使得船员劳动力急剧消耗，同时由于船上文化 生活的单调，船员的身心健康值得担忧。 综上，船员劳动的特殊性决定了对船员合法权益的保护，船员劳务市场的规 范不能仅仅地依靠劳动法，合同法，民法通则中的零星闲散规定，必须 有一部调整船员劳动关系的专门性法律来进行规制。通过对船员海上劳动的特殊 性进行分析，总结船员劳务合同订立过程中的注意事项，以期在法律的制定上做 到对船员权益的切实保护，从而促进我国航运事业的发展。 第三节船员劳务合同与船员劳动合同的区别 研究船员劳务合同的相关问题，必须对船员劳务合同与船员劳动合同加以区 分。通过f j 述对劳务合同与劳动合同的联系与区别的概括，现总结船员劳务合同 与船员劳动合同的区别如下： 一、二者的性质不同。船员劳务合同从性质上讲属民事合同，合同内容是依 据当事人双方平等、自由协商确定的，不受劳动法等强制性规定的约束，除 【1 1 干文进中国船员职业保障法律制度研究：【硕士学位论文】大连：大连海事大学2 0 0 1 年 伫】乌远和外派海员的工作压力探讨浙江：浙江交通职业技术学院学报2 0 0 5 年1 2 月第2 3 页 1 0 船员劳务合i 司若干法律问题研究 出现法律禁止的情形外，合同应受法律保护，但船员因此不受劳动法保护， 对船员不利；而船员劳动合同条款受劳动法强制约束，合同的主要内容如船 员的最低工资、工作时间、劳动安全卫生、职业培训、社会保险和福利等由劳 动法、劳动保险条例等强制规定，合同当事人不能自由变更或任意约定，船 员受劳动法保护。1 二、二者的主体不同。船员劳务合同有时是由船员与船舶所有人直接签订， 但大多数情况下是由船员向船员劳务服务机构提出申请，与服务机构先签订合同， 然后再由服务机构与船舶所有人签订合同，此时，船员与船舶所有人间并没有直 接的合同关系；而船员劳动合同是由船员与船舶所有人直接签订。 三、二者的主体关系不同。船员劳务合同的当事人双方不存在行政从属关系， 船员不接受船舶所有人或服务机构的垂直行政管理，船员仅从事约定的事项。只 有船员与船舶所有人另外约定或出现紧急情况时，船员才有义务听从船舶所有人 或其他人的命令进行其他作业，这是船员的合同权利；船员劳动合同的主体双方 存在行政上的人身从属性，劳动合同签订后，船员则成为船舶所有人单位的一名 成员，必须接受船舶所有人对其劳动过程的领导和管理，听从船舶所有人对其工 作的调整，遵守船舶所有人制定的劳动纪律。乜1 四、二者的约定期间不同。船员劳务合同可分为定期、不定期和航次三种。 定期船员劳务合同规定了合同期限，期限届满，合同终止。不定期劳务合同不规 定合同期限，双方自主约定变更和解除合同的条件，符合条件则可变更或解除合 同且通常不存在带薪休假。航次合同以一个或几个航次为履行合同的期间，船舶 抵达目的港则本航次结束，合同终止；而船员劳动合同因为船员是船舶所有人单 位的成员，通常双方签订定期或不定期合同，很少签订航次合同，有带薪休假。 五、二者的合同形式不同。船员劳务合同是不要式的。理论上船员与船舶所 有人或服务机构应签订书面劳务合同以明确双方权利义务，避免纠纷的发生，但 是，由于实践中情况复杂，船员上船劳动大多并不签订书面合同，很多事项仅仅 作口头约定；船员劳动合同根据劳动法的规定，应当订立书面合同。 六、二者确定报酬的方法不同。船员劳务合同中，船员与船舶所有人可自由 约定报酬数额，不受行政性的强制干预，具有一定的自主性；船员劳动合同中， 1 1 】孙光船员劳务合同及相关法律救济制度研究【硕士学位论文】大连：大连海事大学2 0 0 4 年 脚孙光船员劳务合同及相关法律救济制度研究【硕士学位论文】大连；大连海事人学2 0 0 4 年 1 1 船员劳务合同若十法律问题研究 船员与船舶所有人或者约定或者不约定报酬数额，报酬数额可根据实际情况予以 增减，并报劳动行政管理部门批准。 七、仲裁是否是前置程序不同。船员劳务合同纠纷，合同双方均不必向劳动 争议仲裁委员会申请仲裁，可直接向海事法院提起诉讼；船员劳动合同纠纷，合 同双方有权向本行业劳动争议调解委员会申请调解，调解不成的，任一方可向有 管辖权的劳动争议仲裁委员会申请仲裁，当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁 委员会申请仲裁，对仲裁裁决不服的，可向海事法院提起诉讼，即仲裁是船员劳 动合同纠纷请求诉讼处理的前置程序。 八、二者适用的实体法律不同。船员劳务合同主要受合同法、民法通则 调整；船员劳动合同主要适用劳动法以及其他劳动法规等。 九、合同是否必经鉴证不同。船员劳务合同一经签订即可生效，除非合同双 方约定其他生效的条件；而船员劳动合同，根据劳动部1 9 9 2 年劳动合同鉴证实 施办法规定，凡是我国境内的用人单位与劳动者签订劳动法意义上的劳动 合同的，都应当提交劳动行政部门进行鉴证。因此，劳动合同鉴证己成为一项强 制性的措施，要求用人单位和劳动者必须遵守，是劳动行政部门依法审查、证明 劳动合同真实性和合法性的一项行政监督、服务措施。 第二章船员劳务合同的主体 第一节船员劳务合同主体的内容 一、船员 我国海商法第3 1 条规定：“船员，是指包括船长在内的船上一切任职人员。 但并非在任何船上任职的人员都属于海商法意义上的船员，依据海商法第3 条，“本法所称船舶，是指海船和其他海上移动装置，但用于军事的、政府公务的 船舶和2 0 总吨以下的小型船艇除外。 也就是说，只有在符合本条规定的特定船舶 上任职的人员，才是海商法意义上的船员。仅从第3 1 条的规定我们可以看出，我 国海商法中船员的概念是将船长包括在内的。但是，海商法第2 2 条第1 款第( 一) 项规定：“船长、船员和船上工作的其他在编职工”。中华人民共和国船员条例 第四条规定：“本条例所称船员，是指依照本条例经船员注册取得船员服务簿的人 员，包括船长、高级船员、普通船员。本条例所称船长。是指依照本条例取得船 【1 l 梁书文，回沪明劳动法及配套规定新释新解北京：人民法院出版社2 0 0 3 年版第碣页 1 2 冉侍员劳务合f r 4 若干法律问题研究 长任职资格，负责管理和指挥船舶的人员。本条例所称高级船员，是指依照本条 例取得相应任职资格的大副、二副、三副、轮机长、大管轮、二管轮、三管轮、 通信人员以及其他在船任职的高级技术或者管理人员。本条例所称普通船员，是 指除船长、高级船员外的其他船员。”从这两条可以看出，船长和船员是同时列出 的，二者成并列关系，此时的船员则采狭义的理解。不只如此，在对船员的称谓 上也出现了不同。我国最高人民法院于1 9 8 9 年5 月1 3 日修订海事法院受案范围，正 式将“海员劳务合同纠纷案件 列入海事法院的受案范围时，采用的是“海员 称谓，而最高人民法院在2 0 0 1 年8 月9 同关于海事法院受理案件范围的若干规定 “二、海商合同纠纷案件2 5 、船员劳务合同纠纷案件中则采用了“船员 称谓。 可见，不只是在国内法的不同法规规章中，即使是在同一部法律中，对于船员的 概念的界定和称谓也是不一的。反映在各个不同法系，不同国家的船员劳动立法 中以及国际条约中，对于船员一词的含义和范围的确定，差别就更加明显了。 ( 一) 大陆法系国家立法大多倾向于对船员采取广义的概念，将船长和其他 船上任职的人统称为船员，受同一法律规范调整，n 1 比如德国和日本。德国商法 典第4 8 1 条规定：“船长、驾驶员、普通船员和船上雇佣的其他人员均为船员 。 日本船员法第1 条规定：“本法所称船员，指日本船舶及同本船舶以外，依命 令所定之船舶服务的船长、船员”。 ( 二) 普通法系国家倾向于对船员和船长分别做出规定，有关船员的立法大 多只适用于狭义的船员，而不适用于船长。英美法国家的立法一般对在船任职的 人员共有三种称谓，即船长、船员和海员。乜1 但是对这三种称谓的具体含义并非 总是一成不变的。在某些法律规范中，海员亦包括船长。在英国1 9 7 0 年商船航 行法第6 2 条至第6 6 条有关被遗留船员的救济和遣返以及遇难船员的财物的规定 中，“海员一词即明确规定包括船长。在美国，有学者认为海员的范围甚至包括 非由船舶所有人雇佣的其他船上任职人员：“在通常情况下，海员的雇佣方就是船 东，但偶尔也会发生某些特殊情况，其中原告为海员是毋庸置疑的，但却不是 由船东而是由其他人雇佣。如游船上美容店的美容师，虽然与船东签订了合同， 但是他受雇于作为独立承包商的美容店老板。 ( 三) 国际条约方面，i l o 进行了众多国际立法，其中对于船上任职的人主 【1 】粱西国际法武汉：武汉大学h j 版社2 0 0 2 年版第1 8 2 页 脚司玉琢国际海事立法趋势及对策研究北京：法律出版社2 0 0 2 年版第5 5 9 页 船员劳务合i 司若干法律问题研究 要采用“海员一词，但对其具体范围的规定则有所不同。1 9 2 6 年海员协议条款 公约第2 条规定，海员“包括任何资格受雇佣或者从事任何船舶上工作并参加船 舶协议条款的任何人员。但船长、领港、培训船上学徒、海军人员以及任何担任 政府永久职务的其他人员，均予以例外”；1 9 3 6 年海员带薪年度假期公约第1 条则明确规定了海员的概念包括了船长、高级船员和普通船员；1 9 7 8 年国际海员 培训、发证和值班标准公约中，海员也包括了船长；2 0 0