（国际法学专业论文）海事强制令法律制度研究.pdf

摘要 1 9 9 9 年1 2 月2 5 日，九届全国人大常委会第十三次会议通过了中华人民 共和国海事诉讼特别程序法( 以下称海事诉讼法) ，并于2 0 0 0 年7 月1 日起 实施，这标志着我国海事法制又向前迈进了一大步，初步形成了比较完整的具有 中国特色的海事司法体系。2 0 0 2 年1 2 月3 日，最高人民法院审判委员会第1 2 5 9 次会议通过了最高人民法院关于适用 若干问题的解释，对海事诉讼法实施两年来的需完善之处作了进一步的补 充。 海事诉讼法的实施结束了我国海事法院二十年来依据中华人民共和国 民事诉讼法审理海事海商案件的历史海事诉讼法 中包含不少新颖的程序 和制度，其中最引人注目的是海事强制令制度。该制度的建立开创了我国行为保 全的先河。然而，由于海事强制令的独创性及海事诉讼法) 实施时间不长，理 论界对该制度的研究十分有限。笔者作为一名从事海事审判实践的司法工作人 员，在日常的工作中经常涉及到海事诉讼程序法方面的问题，在阅读相关的法律 书籍和法律条文，研读案例的基础上，并在向海事法院法官咨询、请教后，通过 本文对海事强制令这一行为保全制度进行了探讨和研究。本文分为三大部分：引 言、正文和结束语。正文分为五章： 第一章，分析了海事强制令产生的时代背景是海事诉讼的国际化，从海事强 制令制度确立前的司法实践及产生的问题论述建立海事强制令制度的必要性，并 指出了海事强制令制度确立的积极意义 第二章，分析海事强制令制度的理论依据在国内法方面着重从民法、民事 诉讼法方面阐述；在国际上，通过与英美法系的玛瑞瓦禁令制度和大陆法系的假 处分制度的比较分析，既论述了海事强制令制度的吸收、借鉴之处，又着重分析 一1 一 了该制度不同于其他两种制度的独创之处，从而体现了该制度的中国特色。 第三章，从行为保全的概念、种类、特点入手，并结合国际公法、国际私法 和国际经济法三方面，找出行为保全在国际法上的体现，最终得出海事强制令的 性质是行为保全，并进一步细化两种类型的海事强制令的性质分别为保证执行的 行为保全和制止侵害的行为保全。 第四章，论述海事强制令制度与我国其他民事保全制度的比较研究。本章着 重讨论我国法律制度中的其他保全制度主要包括财产保全、先于执行和海事请求 保全。通过与财产保全和先予执行制度的对比分析，加深对海事强制令制度建立 的必要性和重要意义的理解。而海事请求保全作为同样被规定在海事诉讼法 中的保全制度，与海事强制令分处不同的章节，在海事诉讼中作为与海事强制令 相对应的保全制度，同样占据着重要的地位通过两者之间的比较加深对海事强 制令制度的理解。 第五章，海事强制令制度的完善是笔者重点阐述的问题。笔者从海事强制 令制度建立四年来的司法实践入手，引申出该制度目前存在的闯题。制度上的分 析是笔者拟写此文的重中之重，主要从九大问题入手，逐一提出问题，逐一探讨 发展和完善的方向并提出适当的建议。 结尾部分，笔者通过本文的撰写展望我国在民事诉讼领域全面建立行为保全 制度的前景。 关键字：海事强制令，玛瑞瓦禁令，假处分，财产保全，先于执行，海事请求保 全，行为保全，完善 一2 一 o fi n t e m a l i z a t i o no fm a r i t i m es u i n g t h en e c e s s i t ya n ds i g n i f i c a n c eo ft h e e s t a b l i s h m e n to fm a r i t i m ei n j u n c t i o ni sa r t i c u l a t e di nc h a p t e ro n eb a s e do n p r a c t i c e sa n dp r o b l e m st h a t o c c u r r e dw h e nt h e r ew a sn os u c hs y s t e m a v a i l a b l e c h a p t e rt w oa n a l y z e st h et h e o r e t i c a lb a s i so fm a r i t i m ei n j u n c t i o ns y s t e m i ni t sd o m e s t i cl a w s t h ec i v i ll a wa n dp r o c e d u r a lr e g u l a t i o n sa r eo fm a i n c o n c e r n s b e s i d e s ，i nt h em a t t e ro fi n t e r n a t i o n a lc o n c e m s ，m a r e v ai n j u c t i o no f t h ea n g l o - a m e r i c a nl e g a ls y s t e ma n dt e m p o r a r yd i s p o s a lo ft h er o m a n o f a m i l ya r ec o m p a r e dt oi l l u s t r a t eh o wt h ec h i n e s es y s t e mh a sb o r r o w e di d e a s f r o mt h ea b o v et w ow h i l em a i n t a i n i n gi t so r i g i n a l i t yw i t hc h i n e s ef e a t u r e s t h e n ，r e f e r r i n gt oa c t i o np r e s e r v a t i o n sd e f i n i t i o n ，i t ss o r t sa n dc h a r a c t e r s ， a sw e l ia si t sb a s i sj ni n t e m a t i o n a lp u b l i cl a w i n t e m a t i o n a ic o n f l i c tl a wa n d i n t e m a t i o n a ie c o n o m i cl a w , i ti sc o n d u d e di nc h a p t e rt h r e et h a tt h en a t u r eo f m a r i t i m ei n j u n c t i o ni sa c t i o np r e s e r v a t i o n w h i c hc a nf u r t h e rb ec l a s s i f 腻la s t w ot y p e s ：o n ei sa c t i o np r e s e r v a t i o nf o rs e c u r i t yo fe x e c u t i o n a n da n o t h e ri s a c t i o np r e s e r v a t i o nf o rp r e v e n t i o no f d a m a g i n g i nc h a p t e rf o u r , m a r i t i m ei n j u n c t i o ni sc o m p a r e dw i t ho t h e rc i v i lp r o t e c t i o n s y s t e m sa v a i l a b l e i nc h i n e s e k g a li n s t i t u t i o n s ，m a i n l yt h ep r o p e r t y p r e s e r v a t i o n 。t h ep r e l i m i n a r ye x e c u t i o ni n s t i t u t i o na n dt h ep r e s e r v a t i o no ft h e m a r i t i m ec l a i m s t h ec o n t r a s t sb e t w e e nt h ep r o p e r t yp r e s e r v a t i o na n dt h e p r e l i m i n a r ye x e c u t i o ni n s t i t u t i o nh i g h l i g h tt h en e c e s s 耐a n ds i g n i f i c a n c eo ft h e e s t a b l i s h m e n to fm a r i t i m ei n j u n c t i o n t h ep r e s e r v a t i o no ft h em a r i t i m ec l a i m s i s h o w e v e r , a l s oak i n do fp r e s e r v a t i o ns y s t e mr e g u l a t e di nt h es m p lt h o u g h p l a c e di no t h e rs e c t i o n si nt h es m p l ，i tp l a y st h es a m ei m p o r t a n tr o l ea s m a r i t i m ei n j u n c t i o n a sar e s u l to ft h ec o n t r a s t 。t h et w os y s t e m s d i f f e r e n t c h a r a c t e r sa n df u n c t i o n sc a nf u r t h e ro u ru n d e m t a n d i n go ft h el a t t e r c h a p t e rf i v ef o c u s e so nh o wt op e r f e c tt h ee x i s t i n gs y s t e m c o n s i d e r i n g t h ea c t u a l4y e a r s l e g a lp r a c t i c e ss i n c et h ee s t a b l i s h m e n to fm a r i t i m e i n j u n c t i o n 。t h et h e s i sp o i n t so u tt h ec u r r e n tp r o b l e m s t h ea n a i y s i so ft h e s y s t e mi st h em o s ti m p o r t a n tf o c u so ft h et h e s i s b yp u t t i n gf o r w a r da n d 一4 e x a m i n i n gt h et o p9p r o b l e m s ，i te x p l o r e sa p p r o p r i a t ea p p r o a c h e st ot h e d e v e l o p i n ga n dp e r f e c t i n gt h es y s t e m f i n a l l y , w i t ha l lo ft h e s ed i s c u s s e di nd e t a i l ，t h et h e s i se n v i s i o n st h ef u t u r e o fac o m p l e t es e t u po ft h ea c t i o np r e s e r v a t i o ns y s t e mi nc i v i lp r o c e e d i n g si n c h i n a p a ny a h ( i n t e r n a t i o n a ll a w ) d i r e c t e db yp r o f c a ic u n q i a n g k e y w o r d s ：m a r i t i m ei n j u n c t i o n ，m a r e v ai n j u n c t i o n ，t e m p o r a r yd i s p o s a l t h e p r o p e r t yp r e s e r v a t i o n ，t h ep r e l i m i n a r ye x e c u d o ni n s t i t u t i o n ，t h e p r e s e r v a t i o n o ft h em a r i t i m ec l a i m s ，a c t i o n p r e s e r v a t i o n ， p e r f e c t 一5 一 论文独创性声明 本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成 果。论文中除了特别加以标注和致谢的地方外，不包含其他人或其他 机构已经发表或撰写避的研究成果。其他同志对本研究的启发和所傲 的贡献均已在论文中作了明确的声明并衰示了谢意。 作者签名：- j 堕 论文使用授权声龋 日期：御肜p ； 本人同意上痒海事大学有关保窘、使用学位论文的规定，即：学 校有权保留送交论文复印髀，允许论文被查阅和借阅；学校可以上网 公程论文的全都藏部癸内容，可班采用影印、缩印或其他复制手段保 存论文。偎密的论文在解密后遵守此规定。 作者签名：锺曼生导师 ：加乒2 ； 引言 1 9 9 9 年1 2 月2 5 日，由全国人民代表大会常务委员会审议通过，并于2 0 0 0 年7 月1 日开始实施的中华人民共和国海事诉讼特别程序法( 下称海事诉 讼法) 是与中华人民共和国海商法相配套的程序立法。2 0 0 2 年1 2 月3 同， 最高人民法院审判委员会第1 2 5 9 次会议通过了最高人民法院关于适用 若干问题的解释，对海事诉讼法作了有益的 补充。海事诉讼法是中华人民共和国民事诉讼法的特别法和有益补充， 弥补了我国海事诉讼程序立法的空白，意义非常重大。 在海事诉讼法的第四章，我国立法者确立了一种全新的诉讼法律制度一 海事强制令。这种诉讼法律制度是我国法律工作者在广泛借鉴各国海事诉讼程序 立法和民事诉讼程序立法及其实践的基础上，结合我国海事审判实践的现状所独 创的一项有中国特色的、同中国海事司法实践紧密联系的诉讼法律制度。海事强 制令制度弥补了我国法律体系中的一项空白，对保障海事法律关系各方的合法权 益，促进海事审判实践和航运业务的发展，都有很重大的意义。 但是，由于海事强制令制度是我国新规定的一种诉讼法律制度，在理论层面 上还存在相当的空白，一些概念和理论还不够明晰，这些不足之处必然会影响海 事强制令的可操作性，必须加以解决。本文就海事强制令制度的产生、理论依据、 性质研究、海事强制令制度与国内外相关诉讼法律制度的比较分析以及海事强制 令制度目前存在的问题及其发展和完善进行了系统的理论研究，提出了一些拙 见，以期起到抛砖引玉的作用，促进海事强制令制度理论研究的发展和立法的逐 步完善。 本文所采用的研究方法是广泛收集国内外相关的诉讼法律制度，主要是海事 强制令制度制定过程中曾经借鉴的英美法系的玛瑞瓦禁令制度和大陆法系的假 处分制度，以及国内的财产傈全制度、海事请求保全制度和先予执行制度，通过 比较研究，明确海事强制令的理论体系，同时发现其不足，对其理论完善进行探 讨。 第一章海事强制令制度的产生 一、海事强制令制度概述 2 0 0 0 年7 月1 日实施的中华人民共和国海事诉讼特别程序法( 下称 海 事诉讼法) 第四章对海事强制令做了立法规定，它是我国海事保全制度的新发 展。海事强制令是针对正在进行的不法侵害或违约而采取的一种积极主动的可避 免继续侵害的诉酌和诉中的预防措施。其保全对象为行为，属特别民事诉讼保全 措施之一，它突破了我国民事诉讼法的保全对象仅限于财产和证据的范围限制。 从海事诉讼法的立法体例上看，海事强制令与海事请求保全、海事证据保全 并列，形成行为、财产、证据三种海事保全制度。海事强制令是海事诉讼法 的保全制度所独有的，也是我国保全制度所独有的，它对我国民事诉讼法的保全 制度来说也是一个突破、创新和完善 海事诉讼法第四章“海事强制令”共十一条( 第五十一条到第六十一条) 。 该章节具体规定了海事强制令的概念( 第五十一条) ；诉讼前申请海事强制令的 管辖权问题( 第五十二条) ；诉讼管辖协议或者仲裁协议对海事强制令的管辖权 的影响( 第五十三条) ；海事强制令的申请程序( 第五十四条) ；海事强制令的申 请条件( 第五十六条) ；海事法院受理海事强制令申请和作出海事强制令裁定的 程序( 第五十五条、第五十七条) ：海事强制令的复议和异议制度( 第五十八条) ： 拒不执行海事强制令的制裁( 第五十九条) ；申请人错误申请海事强制令的民事 赔偿责任( 第六十条) ；以及己执行海事强制令对案件管辖权的影响( 第六十一 条) 。整章虽然篇幅不长，但却规定完备，自成体系 海事强制令的具体司法程序为：1 、管辖。海事请求人诉前申请海事强制令 的，应当向海事纠纷发生地的海事法院提出。所谓海事纠纷发生地应理解为海事 强制令所指向的对象被请求人的行为发生地。1 在此，必须指出的是，英国 的玛瑞瓦禁令的执行不影响管辖权，而海事诉讼法第六十一条规定海事强制 令可影响管辖权的确定。2 、申请和担保。海事强制令必须是当事人申请，海事 法院不能依职权作出。海事法院对海事请求人申请海事强制令是否提供担保有裁 量权。3 、审查和裁定。海事强制令可在诉讼中提起，也可在诉前向海事法院申 请。经审查，不论诉讼前和诉讼中，对准予或不准予申请都必须在四十八小时内 作出裁定。这比中华人民共和国民事诉讼法( 下称民事诉讼法) 对财产保 全的要求更为严格 民事诉讼法对诉前财产保全和诉讼财产保全中情况紧急 参见金正佳著海事诉讼法 大连：大连海事大学出版社，2 0 0 1 2 1 6 2 一 的，才要求在四十八小时内作出裁定，而且对不予准许的情况， 民事诉讼法 没有在四十八小时内作出裁定的要求。4 、复议和异议。对裁定不服的，可在收 到裁定书之日起五日内向海事法院申请复议。复议期间裁定不停止执行。海事法 院在收到复议申请之只起五同内作出复议决定i 裁定正确的，通知驳回当事人的 申请：裁定不当的，做出新的裁定或撤销原裁定。海事诉讼法还赋予利害关 系人对海事强制令的异议权，但对利害关系人提出异议的期限未予规定，一般认 为应自知道或应该知道海事强制令内容时起的合理期限内。5 、执行。对拒不履 行裁定内容的，法院可以采取相应的民事强制措施，给予罚款或拘留等。考虑到 被请求人不执行每事强制令呵能给请求人造成严重后果，岛事诉讼法在妨碍 诉讼的强制措施执行的惩罚环节中，将罚款的杯准提高，对个人的罚款金额规定 为人民币一千元以上三万元以下；对单位的罚款金额规定为人民币三万元以上十 万元以下6 、海事诉讼法第六十条、第六十一条还就海事强制令申请错误的 处理和转入诉讼作了立法规定。但是在实际的操作中，海事强制令申请错误的举 证与损失举证较为困难。 海事强制令是我国海事司法实践发展到一定阶段的必然产物，它的出现为维 护海事经济秩序和法律关系，维护海事诉讼当事人的合法权益，纠正妨碍海事诉 讼的行为，保证海事司法救济的及时性和有效性起到了积极、有效的作用。 二、海事诉讼的国际化与海事强制令制度的产生 我国著名的诉讼法学家常怡教授指出，2 l 世纪程序法发展的趋势之一是“程 序权利国际化潮流必将进一步为国际社会所关注。所谓程序权利国际化潮流，是 指在国际经济、政治、文化、科学技术日益频繁的交往中，社会主题程序权利意 识增强并逐渐强烈要求不受国界限制。”2 海事强制令是海事诉讼国际化的结果， 符合程序法发展的趋势。我们知道，“一百多年来，世界各国从来没有停止过寻 求海商法在世晃范围内统一的努力”3 ，在二十一世纪的今天，海运公约、海运 管理、各种标准合同互为补充，海商法的国际统一达到了前所未有的规模和程度， 以海商法为基础的各国海事诉讼的国际化、统化已成为每一个开放国家所无法 阻挡也无须阻挡的潮流。尽管不能否认，根据国家主权原则，一个国家的司法机 关不可能适用外国的程序法，目前也没有统一的程序方面的国际公约，但是，当 某一种程序规范已经为世界大多数国家所采用j 并经证明为行之有效时，这个国 家则可以通过主权行为修订自己的程序法，或制定新法律，将这种程序规范纳入 2 参见常怡善。程序法发艘的三大趋务”现代法学 ，2 0 0 0 ( 1 ) ：1 1 1 参见张明远，司下缘蔷。世纪之交如向法走势探析”中周海南法年刊) ，1 9 9 7 ：2 3 一 本国程序法的范畴，从而与涉外审判的世界潮流合拍。海事诉讼法所规定的 海事强制令，是在总结审判实践经验的基础上，参照国际上通常做法和借鉴其他 国家海事立法的合理内容而制定的，从中我们窥见了海事诉讼国际化的端倪，同 时也看到了我国立法、司法的令人欣慰和振奋的开放姿态。 三、我国建立海事强制令制度的必要性 ( 一) 海事强制令制度确立前的司法实践 社会是发展的，社会生活是具体的、纷杂的，立法是先定的、概括的，人的 认识是多样的、受局限的。法律的起草者不是圣人，他们在立法时不可能预见到 将来发生的一切情况，更不可能在法律规定中解决这些问题。当然，我们也不排 除在某些情况下，他们已经预见到问题的存在，然而由于一些主、客观因素，他 们认为制定法律解决这些问题的时机尚不成熟，从而将解决这些问题的自由裁量 权交给了法官，这无异于给法官出了一道难题。如果严格依法办案，就会存在无 法可依的情况；若自由裁量，又可能导致适用法律不当，这种现实的矛盾在海事 强制令制度实施以前的海事诉讼保全中屡见不鲜。以下试举几例： 案例一：强制广东省外贸开发公司卸货案 1 9 9 2 年7 月2 1 日，香港明华船务公司的“卡西亚”轮，在山东龙口港受载 托运人广东省外贸开发公司的一万吨水泥。托运人广东省外贸开发公司因未能落 实国外买家，迟迟不办理这批货物的结关手续，致使该轮不能开航，滞留龙口港 一个多月。8 月2 8 日，明华船务公司向广州海事法院起诉，请求海事法院裁定 托运人立即卸货以便船舶立即开航，并请求托运人广东省外贸开发公司赔偿船舶 滞期损失。广州海事法院受理该案后，认为该诉讼请求在法律上无法可依，不完 全符合先予执行的适用条件，但是在没有其他办法的情况下，为维护当事人的合 法权益，还是裁定原告先予执行的申请，责令托运人立即卸货。 案例二：“帕利艾斯”号货轮扣船案 1 9 9 0 年8 月1 7 日，山东省五金矿产进出口公司按照买方韩国现代公司的指 定，将五千吨袋装水泥装在“帕利艾斯”号货轮上。货物按期装船完毕，且货物 表面状况良好，但船方以本航次亏舱一万吨水泥为由，坚持在提单上加批注，致 使山东省五金矿产进出口公司无法向银行结汇。在货物即将联检离港的紧急情况 下，山东省五金矿产进出口公司被迫向青岛海事法院提出扣押“帕利艾斯”号的 申请。1 9 9 0 年9 月5 日，青岛海事法院裁定扣押了希腊籍货轮“帕利艾斯”号。 9 月7 日，船方通知其在青岛的代理人中国对外贸易总公司山东分公司向山东省 参见倪学伟著。论海事强制令。中国海事审判年刊( 2 0 0 0 ) 北京：人民交通出版社，2 0 0 0 3 5 1 - 3 5 2 4 一 五金矿产进出口公司出具清洁提单。山东省五金矿产进出口公司取得清洁提单 后，申请解除了对“帕利艾斯”号货轮的扣押。海事诉讼法实施前，扣押船 舶案件都是依民事诉讼法诉前保全的规定和最高人民法院关于海事法院诉 讼前扣押船舶的规定作出的，对扣押船舶的适用条件有明确、严格的规定，此 案的做法明显缺乏法律依据。在涉外案件中如此草率的动用扣船这一强制措施， 使该案不仅存在着法律适用上的缺陷和不足，同时对我国的对外形象也会产生不 利的影响。 从法院对以上案件的处理中，我们不难看出，理论上，法院的做法很难在当 时的法律中找到依据，但是在实践中，法院灵活处理问题，解决了实际矛盾，这 种做法在当前我国法律体制尚不十分完善的情况下又不宜一概否定，难免会产生 理论与实践的矛盾。 首先，由于上述案件及其他类似案件所需采取的强制措施实际上与财产保全 以及先予执行措施存在很大区别，在没有相关依据的情况下，只能很牵强的适用 民事诉讼法中的规定，因此，可能会由于各个海事法院对案件情节、性质的 认定不同，而导致同一案件在不同地区的海事法院有着不同裁判的情况屡见不 鲜，且各相关裁判均生效执行，这就给国内法律适用的统一造成了极大的难度， 同时也会降低法律在人们心目中神圣的地位，并且给一些当事人择地诉讼提供了 借口，有碍于我国的法制建设和日益上升的国际地位。 其次，民事诉讼法第九章中规定了财产保全和先于执行的制度，第九十 三条第三款又明确规定：“申请人在人民法院采取保全措施后十五天内不起诉的， 人民法院应当解除保全措施。”而先予执行实际上是一种“未决先执行”的程序， 必定在诉讼中提起。变相适用财产保全和先予执行代替当时法律尚未规定的行为 保全必然导致许多不需要进入诉讼程序就能解决的海事纠纷必须进入诉讼程序， 有关各方的合法权益才能最终得到保护。这不仅加重了海事法院的工作负担，也 极大地浪费了各方面的人力、物力。 ( 二) 海事强制令制度确立的意义 海事强制令制度的建立开创了我国行为保全的先河，是我国法律工作者集体 智慧的结晶，也是我国海事司法实践的产物，它填补了我国行为保全制度的空白， 为我国在民事诉讼领域建立相应的制度奠定了基础，意义十分深远。 第一、海事强制令制度的建立第一次在我国的法律制度中确立了行为保全制 度 海事强制令是在 民事诉讼法财产保全的基础上结合包括外国相关做法的 理论与实践及我国海事审判的实践建立起来的。它的颁布和实施使海事法院在今 后处理类似行为保全的案件时真正做到有法可依，解决了长期以来困扰海事法院 一5 一 处理类似案件的困惑和矛盾，切实维护了当事人的合法权益。这一制度相对于财 产保全而言，更加便捷、迅速，在解决当事人的实际困难时更具有可操作性，同 时，它有利于充分发挥海事法院在调节现代市场经济中各种法律关系的作用。 第二、海事强制令制度的建立有利于避免损失的扩大，保护海事请求人与被 请求人双方的利益。 当海事争议的一方当事人以作为或不作为的方式损害另一方当事人的合法 权益时，被侵害方可以对侵害方提起诉讼，并最终获得赔偿。然而，如果放任这 种侵害行为直至判决，必然会扩大经济损失。这种损失本来可以在诉讼前或诉讼 中，通过海事强制令予以避免或使损失减少到最低点。海事强制令的作用就在于 及时控制事态的恶性发展，避免因审理案件周期过长而使损害结果进一步扩大。 第三、海事强制令制度的建立填补了我国保全理论的空白，为全面建立行为 保全制度奠定了基础。 海事海商法律制度的建立历来以开拓、创新、兼容并蓄见长此次海事强制 令制度的创立也不例外，它是以民事诉讼法 中的财产保全为基础，同时吸收 了英美法系玛瑞瓦禁令和大陆法系假处分的相关理论和实践，开创了具有中国特 色的行为保全制度。在我国的保全理论中，行为保全制度一直是个空白，这一现 象日益受到理论界的关注，此次在 海事诉讼法中建立该制度无疑拉开了在我 国诉讼保全体系中全面建立行为保全制度的序幕。 第二章海事强制令制度的理论依据 一、设立海事强制令制度民法上的依据 根据传统民法理论，债是指根据法律的规定或合同的约定，在当事人之间 产生的特定的权利义务关系。债按其客体分类，可分为财物之债和行为之债。前 者表现为债务人应向债权人给付一定数量的财物，后者表现为债务人应向债权人 履行一定的行为。在诉讼关系上，前者体现为原告请求被告给付一定数量的财物， 后者体现为原告请求被告履行一定的行为。当债权债务关系尚处于争议状态，法 院或仲裁机构未对争议的债权债务关系作出结论之前，为避免将来的判决或裁决 不能执行或者难以执行，可以作出保全对于财物之债，可以通过财产保全措施 予以保全，这在民事诉讼法中已有规定。对于行为之债，目前的民事诉讼 法缺乏相应的保全措施。笔者认为，行为之债也可以在确认之前予以保全，其 6 表现形式就是责令债务人为一定行为或不为一定行为，以避免因债务人的进一步 作为或不作为造成债权人难以挽回的经济损失。 另一方面，从民事责任的分类来分析。中华人民共和国民法通则第一百 三十四条规定，承担民事责任的方式之一是停止侵害。承担停止侵害民事责任必 须在法院查明事实、确定责任、作出裁判之后进行。然而，在诉讼前或诉讼中， 一方当事人有初步证据证明另一方当事人的行为属于侵权或违约时，能否申请法 院裁定行为人停止行为? 从理论上讲，这是完全可行的。在诉讼前或诉讼中责令 行为人停止行为，实质上就是为执行停止侵害这一民事责任的一种保全措旖。正 如为执行赔偿损失的民事责任而实施财产保全一样，只不过对象和方式不同而 已。 二、设立海事强制令制度民诉法上的依据 从民事诉讼法角度考虑，按照当事入诉讼请求的目的和内容不同，可以把诉 分为确认之诉、给付之诉和变更之诉三种。其中给付之诉是旨在请求被告履行一 定民事义务的诉讼。根据民事法律关系，一方当事人应向另一方当事人履行一定 民事义务，如果义务人拒不履行，权利人便可以向人民法院提起给付之诉，要求 被告履行义务。给付之诉按给付的内容不同，可以分为物的给付之诉和行为的给 付之诉。物的给付之诉即原告要求被告给付特定物或种类物的诉讼；行为的给付 之诉即原告要求被告为一定行为或不为一定行为的诉讼。给付之诉的特点在于人 民法院不仅确认当事人之间的民事法律关系存在，而且要据此判令被告履行一定 的民事给付义务。5 然而，当债权债务关系尚处于争议状态，法院或仲裁机构未对争议的债权债 务关系作出结论之前，为保全债权，避免将来的判决或裁决难以执行，可以先作 出保全。财物之债的保全表现为对债务人一定财产的查封、扣押或冻结，以便以 查封、扣押或冻结的财物履行最终被确认的债权。相对应的，行为之债同样应当 可以在确认之前予以保全，其表现形式就是责令债务人为一定行为或不为一定行 为，以避免因债务人的进一步作为或不作为造成债权人难以挽回的损失。可见， 行为也可以作为保全的对象。 民事诉讼法在民事保全程序中虽然没有对行为保全作出规范，但在执行 程序中，却明确规定行为可以作为执行的对象。民事诉讼法第二百三十一条 规定：。对判决，裁定和其他法律文书指定的行为，被执行人未按执行通知履行 参见杨荣新著民事诉讼法学 北京：中国政法大学出版社1 9 9 7 6 8 - - 6 9 参见翁子明著。论建立非财产性海事请求保全制度”海事审判 ，1 9 9 8 ( i ) 。1 6 i 一7 一 的，人民法院可以强制执行或委托有关单位或者他人完成，费用由被执行人承 担。”此处的履行既包括作为也包括不作为，即既包括被执行人为了对方的利益， 必须在一定的时期内完成某种特定行为，也包括不得进行某种特定行为。对于裁 判文书中要求的不作为，如果被执行人拒不履行的，法院可以强制执行，包括采 取强制措施，以防止被执行人继续实施损害对方当事人利益的行为。对于作为中 可以由他人代替履行的行为，人民法院可以委托有关单位或个人完成，所需费用 由被执行人承担。拒绝承担的，可强制执行。对于只能由被执行人本人完成的， 人民法院可以进行说服教育，仍拒不履行，造成不良后果的，可以按照民事诉 讼法第一百零二条的规定，采取罚款、拘留等强制措施。构成犯罪的，依法追 究刑事责任。尽管民事诉讼法执行措施中的这条规定有待完善，即该条中的 作为仅指可以代替的作为，而不包括不可替代的作为，但此条文毕竟使作为保全 措施的海事强制令有了执行程序上的依据和保障。 三，海事强制令制度对玛瑞瓦禁令的借鉴 海事强制令在英美法系国家也有类似的立法规定和判例，体现为禁令制度。 禁令是英美法系国家法院的一种命令，是当事人所寻求的一种针对行为的禁止性 救济方式。而我国的海事强制令制度正是借鉴英国的禁令制度，特别是中间禁令 之一的玛瑞瓦禁令发展起来的。 ( 一) 玛瑞瓦禁令概述 玛瑞瓦禁令( m a r e v ai n j u c t i o n ) 是英国首创的一种诉讼法律制度，1 9 8 3 年版的( m a r e v ai n j u c t i o n 一书中是这样定义的：m a r e v ai n j u c t i o ni so n e w h i c hr e s t r a i n sad e f e n d a n tb yh i m s e l fo rb yh i sa g e n t so rs e r v a n t so r o t h e r w i s ef r o mt h ej u r i s d i c t i o no rd i s p o s i n go fo rd e a lw i t ht h o s eo fh i s a s s e t st h a t w i l lo rm a yb en e c e s s a r yt om e e tap l a i n t i f f sp e n d i n g c l a i 乱7 ( 翻译：玛瑞瓦禁令是指法院发出禁令，限制被告本人、或者其代理人、 受雇人或者其他人把将对或者可能对满足原告提出的请求所必要的被告的资产 转移出管辖权范围，或者对此资产进行处分或者处理。) 玛瑞瓦禁令的目标是以 不准被告去转移或者处分他的资产的方式，来保障原告将来胜诉时有真正的金钱 使其胜诉的判决或裁决得以满足s t e v e ng e e 先生在其著作m a r e v a i n j u n c t i o n 中的一句话概括了玛瑞瓦禁令的特点“am a r e v ai n j u n c t i o ni sa n i n t e r l o c u t o r yo r d e ro ft h ec o u r tg r a n t e de i t h e rb e f o r ej u d g m e n t ，o ri n a i do fe x e c u t i o no faj u d g m e n t ，w h i c hr e s t r a i n t st h ep a r t ye n j o i n e df r o m m a r i o n h 咄饥 n g 【c 札m a 哪a i n j 硼c 吐哪 t h e 帆gc 栅p a 町l i m i t c d 1 9 s 3 i 一8 一 d i s p o s i n go fo rd e a l i n g w i t hh i so w na s s e t s ”( 翻译：玛瑞瓦禁令是法院 发出的一种中间禁令，它既可以在判决前也可以在判决的执行过程中发出，它的 发出是为了限制相关当事人处分或处理他自己的财产。) 8 玛瑞瓦禁令一旦由法院 作出，它的效果就从判决前一直到审判结束的过程中，冻结被告的资产。正因为 玛瑞瓦禁令的这一特性，在英国法院改革后，玛瑞瓦禁令的正式名称在1 9 9 9 年 c i v i lp r o c e d u r er u l e s ( 民事程序规则) 中被改为“f r e e z i n gi n j u n c t i o n ”( 冻 结禁令) 。9 当今社会，随着科学技术的发展和通讯、运输手段的日益发达，被告转移银 行存款或其他资产更加轻而易举，而且快速简单，这使得原告投入大量人力、财 力之后获得的胜诉判决好比一纸空文。在英国传统的法律中，不论在普通法还是 衡平法中，英国法院均没有权利在判决作出前扣押、查封被告人的财产。正是这 一法律上的空白，造成了上述不公平现象的发生。法律是为现实服务的，为了改 变这一情况，适应司法实践的需要，玛瑞瓦禁令应运而生 玛瑞瓦禁令之名来源于英国著名法官d e n n i n g 勋爵( 丹宁勋爵) 1 9 7 5 年审 理的“玛瑞瓦”案。而第一次发出此种禁令的案件是。n i p p o ny o u s o nk a i s h a v k a r a g e o r g i s ”，1 0 此案通常被称为。日本邮船案件”案情如下：日本船东将 船租给了两个希腊人，希腊人没有按约支付租金，然后消失不见了。但是，他们 在伦敦某银行有存款，因此日本船东向英国法院申请要求禁止那两个希腊人将存 款转移出英国法院司法管辖以外的范围。初审法院因无例可援驳回申请，申请人 便马上上诉到上诉法院，上诉法院批准了该申请，发布禁令禁止被申请人转移其 在伦敦银行的存款，以保证以后的胜诉判决能被强制执行。丹宁大法官这样做的 理由是：依据( 1 9 2 5 年最高法院司法制度法第4 5 条规定，法院在诉讼过程中 可依“公平和方便”原则，在适当的案件发布禁令或中间命令或委任财产接管人 接管被申请人的财产。而这一案件恰巧符合这一原则。其后不久，1 9 7 5 年6 月， 也就是在“日本邮船案件”之后一个月，英国法院又受理了“吨a r e v av i n t e r n a t i o n a lb u l k c a r r i e r s 1 一案。在该案件中，申请人将“玛瑞瓦”轮期 租给被申请人国际散货运输公司，约定每半月预付一次租金，被申请人在支付了 两期以后不再支付，欠下第三期租金。被申请人在伦敦的银行有存款，这些存款 是印度政府付给被申请人所转租的运费，而且这些运费是被申请人应该用来付给 申请人的租金，故申请人便单方面向法院申请禁令，禁止被申请人转移他在银行 的存款。这次发布禁令的过程较“日本邮船案件”要快得多。受理该案的法官认 参见s t e v e ng e e ( m a r e v ai n j u n c t i o n ) 第三版1 3 。参见杨良宜，杨大明著禁令 北京：中国政法大学 i i 版社，2 0 0 0 2 7 4 ”参见n x p p o ny u s e nk a i s h av k a r a g e o r g i s ( 1 9 7 5 ) 2l l o y d sr e p 1 3 7 “参见t h e 。m a r e v a ”( 1 9 7 5 ) 2l l o y d sr e p 5 0 9 9 一 为，如果债务是到期未付的，同时如果法院不发出禁令进行干预的话债权人就会 遭受不公平的待遇时，法院有发布临时禁令阻止债务人处分财产对抗判决的管辖 权。法院可以发出限制处分财产禁令的原则，在这一案件中得到进一步的确认。 玛瑞瓦禁令在普通法中确立其有效性后，便进一步在立法中得到确认。在 1 9 8 1 年最高法院法案( t h es u p r e m ec o u r ta c t ，1 9 8 1 ) 中，玛瑞瓦禁令在三十七条 中被以条文形式确定下来。 在玛瑞瓦禁令的最初实践中，这种禁令的本质是去辅助一个诉讼人诉讼，因 为这种辅助作用，申请玛瑞瓦禁令必须符合两个条件：1 、确实存在一个真正的 诉因，即诉讼理由；2 、此诉讼将是在英国法院或仲裁庭进行，即英国对此诉讼 有实质上的管辖权。这样的限定实际上大大限制了玛瑞瓦禁令的发展和适用范 围。为清除玛瑞瓦禁令发展的限制，英国法院首先创设了独立玛瑞瓦禁令 ( f r e e - s t a n d i n gm a r e v ai n j u c t i o n ) 这种制度使得不论在世界上任何地点进 行实质性的诉讼或仲裁，英国法院都有权仅仅作出玛瑞瓦禁令以限制被告处分其 在英国的财产即使原、被告之间的诉讼或仲裁与英国毫无关系，而仅仅是被告 在英国有资产，比如银行存款，原告就可申请这种禁令，这实际上赋予了玛瑞瓦 禁令一定的域外管辖权。 英国法院原来作出玛瑞瓦禁令只针对被告在英国能去管辖的资产，而对于不 在其境内的资产，英国法院无意去管，也管不到。即使要管也可能产生与外国法 院的冲突。但是，随着国际金融业的发展，出现了一种资产，即使在国外，英国 法院也可以轻易的管辖，那就是银行户口因为作为世界金融中心之一的伦敦， 世界上大多数的大银行在伦敦都有分行，受英国法院的管辖。所以，不管是在伦 敦或是在外国不知名的地方有被告的户口，只要一个针对全球资产的玛瑞瓦禁令 一旦作出，有关的大银行就不敢抗命，以免造成藐视法院的严重后果” 英国的玛瑞瓦禁令因其膨胀的域外管辖权很容易受到批评，考虑到这一点， 一般对每一个针对全球资产的玛瑞瓦禁令都会附上“b a b a n a f tp r o v i s o ”但书， 说明禁令只针对被告，完全不影响外国第三者，不存在它他们会构成藐视英国 法院，希望以此减少外国法院的不满。”并且，在发出该种禁令时一再强调谨慎 对待，不与外国法院冲突。 虽然，在理论上英国法院一直强调要小心对待针对全球资产的玛瑞瓦禁令的 申请，但是在实践中英国法院对此种申请越来越放松。这说明英国一直在竭力争 取这种全球司法管辖权和拓展其域外效力空间，因为这不仅给他们带来莫大的法 律费用收益，也符合整个国家利益。也正是由于玛瑞瓦禁令的直接有效性，目前 也参见杨良宜、杨大明著禁令) 北京：中国政法大学出版社2 0 0 0 2 9 3 廿参见杨良宜、杨大明著禁令 北京：中国政法大学出版社，2 0 0 0 2 9 4 1 0 该制度已在很多英美法系的国家和地区得到推广和应用，如美国、澳大利亚、香 港等。并且一些大陆法系国家也开始实施这一做法，如瑞士。虽然，这些国家因 相互之间存在法律制度方面的差异，做法上有些不同，但都大同小异，其基本做 法均以玛瑞瓦禁令为蓝本。 ( 二) 海事强制令与玛瑞瓦禁令的比较研究 1 海事强制令与玛瑞瓦禁令的相似之处 海事强制令是在借鉴玛瑞瓦禁令的基础上建立起来的，两者之间必然存在不 少相似之处： 第一、两者都应在证据比较充分、权利义务关系比较明确的情况下签发的。 由于海事强制令的执行将对被请求人产生重大的影响，甚至使被请求人丧失 一定的机会，所以海事诉讼法第五十四条和第五十六条对