（国际法学专业论文）论上市公司合并中控制股东对少数股东的信义义务.pdf

硕士研究生毕业论文 2 0 0 3 级国际法学研究生刘雅哲 提要 资本多数决原则使股东平等原则发生了异化，将多数股东和实际处于其支 配下的少数股东转化为控制股东和被控制股东。为了防止控制股东滥用控制权损 害少数股东的利益，各国公司法要求控股股东在特定情况下对公司和股东承担信 义义务。合并是公司结构的重大变动事项之一，同样也是控股股东排挤中小股东 的一种手段。在这种存在极大利益冲突的变动中，控股股东对少数股东的信义义 务，特别是忠诚义务，为少数股东在股份评估请求权之外提供了权利保护。我国 股权高度集中的状况决定了我国上市公司治理完善的关键问题在于明确控制股 东的义务，制约控制权的滥用从而保护公司和少数股东的利益。然而作为一种宣 言式的定性规则，新公司法的规定了禁止股东滥用权利，而没有从控制股东 应对公司和少数股东承担义务的角度出发做出相应规定，而且在没有相关制度支 持的情况下缺乏可操作性。本文主要结合美国法院的实践经验和学术界对法院审 查方式的有关讨论，通过对上市公司的控制股东在其存在利益冲突的合并中对少 数股东承担的信义义务及责任进行探讨，为完善我国相关的立法提供借鉴，提出 我国立法应当明确确立控制股东的义务与责任机制，在将其适用于上市公司合并 这种具有特殊性质的交易时规定相对严格的审查标准，同时我们应当完善相关法 律机制，构建一个具有现实操作性的完整体系。 关键词：上市公司、合并、控制股东、少数股东、信义义务 _ _ _ - _ _ _ - _ _ _ _ _ - _ _ _ - _ - _ _ _ _ - _ _ _ _ _ _ _ - _ _ _ _ _ - _ - _ _ _ _ _ _ _ _ l _ _ - _ _ _ _ _ 。_ _ - - - _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ - _ _ _ _ 一_ - _ _ - m _ _ _ - - _ - _ _ h _ _ _ - _ _ _ _ _ _ - _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ - _ _ _ 。_ 。- _ _ - _ _ 。_ 。_ _ _ - _ _ _ _ _ _ _ - - _ 一 a b s t r a c t t h em a j o r i t yr u l eh a se x e r t e dg r e a ti n f l u e n c eo nt h i sp r i n c i p l e u n d e rt h eo p e r a t i o n o fm a j o r i t yr u l e ，m a j o r i t ys h a r e h o l d e r sa n dm i n o r i t ys h a r e h o l d e r sw h i c ha r eu n d e rt h e c o n t r o lo fm a j o r i t ys h a r e h o l d e r st u r ni n t oc o n t r o l l i n gs h a r e h o l d e r sa n dc o n t r o l l e d s h a r e h o l d e r sa n dm i n o r i t ys h a r e h o l d e r sb e c o m eo u t s i d ei n v e s t o r so ft h ec o m p a n y i n o r d e rt op r e v e n tm a j o r i t ys h a r e h o l d e r sf r o ma b u s i n gt h e i rc o n t r o l l i n gp o w e rt ot h e d e t r i m e n to fm i n o r i t ys h a r e h o l d e r s ，m a n yc o u n t r i e sp u tt h ec o n t r o l l i n gs h a r e h o l d e r s u n d e rt h ef i d u c i a r yd u t yt ot h ec o m p a n ya n dt h em i n o r i t ys h a r e h o l d e r s t h e r ea r e m a n yw a y sf o rc o n t r o l l i n gs h a r e h o l d e r st os q u e e z em i n o r i t ys h a r e h o l d e r so u ta n d m e r g e ri so n eo ft h e m b yo f f e r i n gm i n o r i t ys h a r e h o l d e r sa na d d i t i o n a lp r o t e c t i o n ， c o n t r o l l i n gs h a r e h o l d e r s f i d u c i a r yd u t y , e s p e c i a l l yt h e i rd u t yo fl o y a l t y , p l a y sa c r u c i a lr o l ei nm e r g e rt r a n s a c t i o n s a l t h o u g ht h en e w l ya m e n d e dp r cc o m p a n y l a wp r o v i d e s m i n o r i t ys h a r e h o l d e r sw i t ha p p r a i s a l r i g h t ，r i g h t t o i n i t i a t i n g a d e r i v a t i v ea c t i o na n ds oo n ，i ts a y sn o t h i n ga b o u tt h ef i d u c i a r yd u t yo fc o n t r o l l i n g s h a r e h o l d e r s t h i sa r t i c l ee x a m i n e sm a j o r i t ys h a r e h o l d e r s f i d u c i a r yd u t yo w e dt o m i n o r i t ys h a r e h o l d e r si nm e r g e rt r a n s a c t i o n sa n dm a k e ss u g g e s t i o n so nl e g i s l a t i o n r e g a r d i n gt h ed u t yo fc o n t r o l l i n g s h a r e h o l d e r s k e y w o r d s ：l i s t e dc o m p a n y ，m e r g e r , c o n t r o l l i n gs h a r e h o l d e r , m i n o r i t ys h a r e h o l d e r , f i d u c i a r yd u t y 引言 公平正义的法理价值在公司法领域中具体化为股东平等原则。根据该原则同 股同权、同股同利和一股一个表决权的要求及经济学中风险利益相平衡的原则， 资本多数决成为股东平等原则的必然延伸和公司作为营利性资本企业的必然选 择。然而资本多数决这种形式上的股东平等使得持有多数股份的股东在公司中处 于支配地位，影响股东会的决议和董事会的人选，吸收了少数股东的意志，导致 了股东实质上的不平等。 在公司所有权与经营权相分离的基础上，特别是股东众多的大型股份公司或 上市公司中，董事会掌握公司的经营管理活动，只有拥有多数表决权的股东才能 通过股东会对公司的重大决策进行直接控制，或者通过控制公司的管理层间接控 制公司的经营，而少数股东由于持股比例的限制更倾向于“用脚投票”。由此， 多数股东和少数股东进一步分化为控制股东和被控制股东。 根据传统对公司治理问题的研究，在股权高度分散的公司里控制股东能够 更好地监督公司的管理层，在一定程度上解决了小股东在监管上的“搭便车”现 象，有利于解决所有权与经营权分离引发的代理问题。但另一方面，控制股东的 出现也带来了其与被控制股东之间的代理问题。资本多数决为控制股东通过控制 权获取私利，甚至滥用控制权追逐私利，损害公司和少数股东的利益创造了可能 性。为保护小股东的利益，以美国为代表的西方国家在赋予小股东派生诉讼权、 累积投票权等权利的同时，要求控制股东对公司和少数股东承担信义义务。 控制股东可以通过侵吞公司财产、溢价出售控制权和排挤小股东等多种方式 获取私利。由于合并是公司结构的一项重大变动，涉及到公司生命的延续和投资 者股东资格的变更，控制股东可以在这一公司资本和结构重组的过程中对少数股 东的利益进行排挤和压榨，所以在这种极端利益冲突的变动中，控股股东对少数 股东的信义义务，特别是忠诚义务便显得尤为重要，为少数股东提供了股份回购 清求权之外的一种保护方式。美国法院，特别是特拉华州法院，在实践中对控制 股东存公司合并中对少数股东的信义义务发展了大量的判例规则。本文主要结合 美国法院的实践经验和学术界对法院审垒方式的有关时论，通过对上市公司的控 ；驯股尔衲：l ，f 拒利益冲突的合力巾对少数股尔乐扭的信义义务及责任进行探讨， 为完善我国相关的立法提供借鉴。 一、控制股东的界定 从公司的发展历史来看，公司的权力中心基本上经历了从股东会到董事会最 终到经理人的转移，这主要是出于大型股份公司股东人数众多，股权分散，所有 权与经营权彻底分离造成的。尽管如此，持有一定比例股份的股东基于资本多数 决原则仍然能够对公司进行控制。基于控制股东对公司的控制权而对其课以特殊 的义务，防止其滥用权力损害公司或少数股东的利益，首先面临的一个问题就是 对义务主体的确定。 ( 一) 控制股东的主体形式 控制股东既可以是自然人，也可以是公司或其他组织。这里主要涉及到的是 母公司和控股公司两个相关概念。 母公司与子公司是两个相对应的概念。根据各国的法律规定，公司之间通过 控制一定数量的股份，或者通过订立合同使一方处于另一方的支配控制之下，而 形成母子公司的关系，母公司对子公司的内部事务和对外关系进行实际控制。所 谓控股公司是指持有其他公司一定比例以上的股份而能够对其他公司进行控制 的公司。通常情况下，公司通过购买其他公司全部或相当一部分股份，或由本公 司派生出其拥有全部或部分股份的予公司，从而使自身成为控股公司。控股公司 包括单纯控股公司和混合控股公司，前者设立的目的只是为了投资其他公司实现 控制，自身不从事其他经营业务；而后者兼具投资和经营的双重职能。一般情况 下，母公司也就是混合控股公司。由此，母子公司的关系涉及到控制股东的问题。 ( 二) 控制股东的资格条件 早期的公司法理论主要从资本控制的角度进行界定，持有公司5 0 以上有 表决权股份的股东便能够对公司施加支配性影响而成为控制股东。但随着股份公 一j ，特别是上市公司股权日益分散，所有权和控制权的同益分离，控制公司的经 营不雨需要掌握公司半数以卜的表决权。如美困1 9 3 5 年的公用事、i p 控股公司 法( p u b l i cu t i l i t yh o l d i n gc o m p a n ya c t ) 规定，仟何公司已发行的有表决权的 股票中，如果有i o 或更多的数黄为兄公司所7 学据时，陔公司即为乃公n 】 的子公司，也就是说采用1 0 作为是否控股的标准。1 9 5 6 年银行控股公司法 ( b a n k h o i d i n gc o m p a n y a c t ) 规定，5 就可以推定为控股，2 5 就是无可怀疑 的控股1 。此外，持股比例未达到控股地位的股东仍然可以通过控制协议、表决 权征集或董事兼任等方式实现对公司的控制。比如，德国的全能银行虽然持股非 常普遍，但并非公司最大的股东，其持股小于非金融公司。银行对公司控制权的 形成，除了持股外，主要是借助于委托投票权、担任监事、银行业务及共同参与 制等多种手段的综合运用2 。 山此，单纯的持股数量的形式标准已经无法对控制股东进行准确的界定，各 国逐渐转向实质标准，阻是否实质上对公司进行支配控制作为认定控制股东的标 准。美国法律协会( a l l ) 起草的公司治理原则：分析与建议( p r i n c i p l e so f c o r p o r a t i o ng o v e m a n c e ：a n a l y s i sa n dr e c o m m e n d a t i o n ) 第1 1 0 条从形式和实质 两个基准对控制股东做出界定：首先认定，通过自己或透过第三人持有公司具有 表决权之已发行股份总数过半数者为控制股东；其次，纵不符合形式之标准，但 实质上就公司事业经营或发生问题之特定交易有行使支配权力之事实时，也应被 认定为控制股东3 。美国的证券法、证券交易法及信托契约法则未规 定明确的持股比例，而以实质控制为标准4 。美国特拉华州判例法对持有公司5 0 以上表决权股份的股东当然认定为公司的控制股东并要求其承担信义义务；而 对于持股比例不足5 0 的股东，法律的基本假定为该股东不享有控制权，而由 原告对于该股东事实上控制公司的行为承担举证责任，法院通过审查该股东与董 事会每位成员或争议交易的协商委员会之每位成员的关系以及其能否决定交易 条件认定该股东是否具有控制股东的地位。可见，特拉华州对持股比例低于5 0 的股东采用实质标准进行个案审查。 通过实质标准界定控制股东就需要进一步对“控制”进行探讨。股东对公司 1 p h i l l i pi b l u m b e r g ，t h el a w o fc o r p o r a t eg r o u p s ，p r o c e d u r a lp r o b l e m $ i nt h el a wo fp a r e n t s u b s i d i a r yc o r p o r a t i o n s ，l i i t l e ，b r o w na n dc o m p a n m a t4 2 6 ，1 9 8 3 转引自殷召良著：公司控 制权法律问题研究，法律出版社2 0 0 1 年6 月第1 版，第2 9 页。 = 朱羿锟：公司控制权配置论一制度与效率分析，北京经济管理出版社2 0 0 1 年版，第2 7 0 - - 2 8 4 页。转引白郭富青：“公司收购中日标公司控股股东的诚信义务探析”法律科学( 叫 北政法学院学报) 2 0 0 4 年第3 期，第6 5 页。 3 冯粜、艾传涛：“控制股尔的信义义务及吣事责任制度钏究”，栽丁 - 保树土编1 肾肼：沧 集第6 卷，浊仆j 1 版引2 0 0 2 年9h 第1 版，第6 7 页。 4 骰“良# ：公d 托；制权法律题研究，法 i t f l 版什2 0 0 1 年6 月篼l 版菊2 9 ! ， 1 实施控制的方式主要表现为对公司重大经营决策的影响和对管理层的选任。一方 面，控制股东通过自身的持股优势或通过征集表决权等方式在股东大会上影响公 司重大事项的决策，将自身的意志上升为公司的意志；另一方面，控制股东通过 股东大会控制了董事会组成人员的选举，直接进入董事会或者向董事会选派合适 的人选，进而通过董事会掌握公司的经营管理和高级管理人员的选任，使其自身 成为影子董事。上述特拉华州个案审查所考量的因素即是从控制股东对公司进行 控制的两种方式出发的。 二、控制股东信义义务的确立及其基础 ( 一) 控制股东信义义务的产生和发展 根据布莱克法律辞典的解释，信义义务是指义务主体为他人利益行事， 使自身的个人利益服从于他人利益的义务，是法律默示的最严格的职责标准5 。 信义义务基于当事人之间的信义关系而产生。信义关系是指基于一定的信赖，一 方将自己的特定财产交于另一方掌管，另一方则承诺为对方的最佳利益行事，是 早期衡平法院在裁决关于“信任”的事务中为了保护授信人的利益而发展出来的。 后来信托法成为一种独立的法律制度，而信义关系则仍被用来指代所有类似于信 托关系、为了他人的利益履行职责因而要求更高的行为标准的那些法律关系，广 泛用于代理、公司、合伙和银行法等领域。从本质上看，它是特定当事人之间的 一种不对等的( n o n a l l l sl e n g t h ) 法律关系。 在资本主义发展早期，受个人主义和自由主义思潮的影响，法律强调私有财 产权神圣和个人意思自治。传统公司法理论将股东的表决权界定为种财产权， 股东可以其认为最符合自身利益的方式行使6 。公司设立的目的在于为股东谋福 利，公司利益的最大化实质上就能实现股东利益的最大化，因而股东和公司两者 的利益是相一致的，根据资本多数决原则所体现的股东的意思就是公司的意思。 因此，在遵守公司的章程、履行缴纳股款的义务之外，股东只享有资产受益、选 择管理者和参 _ j 荤大决策等权利，而并不对公司或其他股东承担任何义务。然而， 作为各自独立的民事主体，公司与股东都有其自身的利益，两者之问存在发生冲 。b l a c k sl a wd i c t i o n a r y ( s i x t he d i t i o n ) ，w e s tp u b l i s h i n gc o 1 9 9 0 ，p 6 2 5 f i d u c i a r yd u t yi sa d u t yt oa c tf o rs o m e o n ee l s e l sb e n e f i t ，w h i l es u b o r d i n a t i n go r e sp e r s o n a li n t e r e s t st ot h a to ft h e o t h e rp e r s o ni ti st h eh i g h e s ts l a n d a r do fd u l yi m p l i e db y1 a w ”z i p o r ac o h e n ，f i d u c i a r yd u t i e so fc o n t r 0 1 i n gs h a r e h o l d e r s ：ac o m p a r a t i v ev i e w ”，1 2u p a j 1 n l ib u sl 3 7 9r 1 9 9 突的可能性。同时，公司股东拥有各自不同的投资动机和利益目标，特别是在资 合性的公司中，实现全体股东利益和目标的统一是不现实的。在存在利益冲突的 情况下，控制股东就可能为了实现自身的利益滥用资本多数决，通过其多数表决 权或其控制地位对公司事务和管理层产生的影响力损害公司或小股东的利益。在 此基础上，随着控制股东滥用控制权损害从属公司和少数股东权益事件的不断增 加，二十世纪初，美国在司法实践中率先将信义理论扩大到了公司的控制股东和 少数股东之间，确立了控制股东的信义义务。在s o u t h e r np a c i f i c c o v b o g e r t 一 案中，b r a n d i e s 法官指出：“大股东掌握着公司经营的实力，而当大股东行使其 控制的权力时，不论其所用方法如何，信义义务即应产生。”7 此后，这种观点 逐渐为大陆法系国家所接受。德国股份法和有限责任公司法均规定，除 了出资义务外，股东还必须对公司及其他股东承担一般性的信义义务。 ( 二) 控制股东信义义务的理论基础 1 资本多数决原则的矫正 资本多数决原则的基本假定是持股比例占据多数的股东的意思即为公司的 意思，从而使得少数股东的意思为控制股东的意思所吸收，控制股东对公司拥有 强大的支配力，实际上控制了包括少数股东财产在内的公司的全部财产。在某些 情况下，控制股东基于持有公司股份而享有的权利已经演化成了一种类似“权力” 的权利。控制股东能够介入公司利益和其他股东利益的权力，加之前文所述公司 与股东以及股东之问存在发生利益冲突的可能性就要求控制股东对公司和其他 少数股东承担信义义务。 2 股东平等原则 股东平等是公司法的基本原则。虽然资本多数决是公司制度的必然选择，但 是随着社会经济的发展，法律已经不再仅仅满足于该原则带来的程序或形式上的 平等，而追求保护实质上的平等。少数股东持股比例虽然较少，但也享有与其持 股比例相对应的则产利益，这种财产利益不容多数股东予以剥夺。如果控制股东 滥用其控制权，把只反映其f 身利益的意志拟制为公司意志，强使少数股东接受 7 s o u l h e r np a c i f i cc ov b o g e r t 、2 5 0us4 3 ，4 8 7 ( 1 9 1 9 ) 和服从，则会有违股东平等原则的基本要求8 。 3 公序良俗原则 在确认控制股东的信义义务之前，德国法院通过援引民法理论和公司法的一 般性原则，如股东平等原则、良俗理论来限制控制股东滥用权利，保护少数股东 的利益。只是良俗理论仅仅确立了维护社会秩序的一般性原则和最低基准，难以 在个案中适用约束控制股东的行为。要求控制股东对公司及少数股东承担信义义 务，禁_ 其滥用优势地位损害公司的利益、排挤或压榨少数股东是民法公序良俗 原! j i | 在公司法中的延t 8 u 具体体现。 4 诚实信用原则 诚实信用原则是现代民法的一项基本原则。诚实信用原则不仅仅要求人们在 进行民事活动时诚实不欺、恪守信用，更重要的在于维持当事人之间的利益平衡 以及当事人与社会之问的利益平衡，要求当事人在尊重他人利益和社会利益的前 提下，实现自己的利益9 。 三、上市公司合并中控制股东对少数股东的信义义务 上市公刮的合并对投资者的股东资格和投资利益均具有重大的影响，为控制 股东在此过程中或利用此种形式损害少数股东的利益提供了空侧。下文将介绍公 司合并的几种形式，论述其对少数股东权益的影响，并探讨在这一背景下控制股 东对少数股东所承担的信义义务。 ( 一) 公司合并概述 1 公司合并的概念及其与收购的关系 台并是两个或两个以上公司依法合并为一个公司的法律行为。合并以公司为 主体，是公司之间的契约行为，必须依照法律规定的程序完成，最终带来合并一 方或各方的解散和权利义务的概括承受。 与合并4 i i j ，收购只是收购方以现金、股票或其他有价证券为埘价，购买卖 与合并不同，收购只是收购方以现会、般票或其他有价证券为对价，购买卖 8 刘协海：股份有限公司股东权的保护，法律山版衬1 9 9 7 年9j j 缩1 呱，舅3 f j 【1 页。 。i i 甲、w 什圭丁、中卫屉：论新台同注的台同t i 山与诚实信川原，被政法论坛1 9 9 9 i ：掰lj f _ ju 卓c 0j n 冯求、艾传涛：“扦滞0 股彳、们信义义务发l t 打w 住制艘川宄”，战：f 保上叶 铺向j 谈论集筇6 卷，法件扳十 2 0 0 2 年9h 第1 版，第7 , i 见 方公司的股份或资产，而并不必然带来卖方公司法人资格的消失。收购包括股权 收购和资产收购两种形式，其中股权收购与公司合并具有密切的联系。由于股权 收购是收购方与目标公司股东之间进行的交易，无需取得目标公司董事会和股东 大会的同意，也不涉及债权债务的转移和债权人的保护，相对于公司合并而言， 简化了程序而且减少了来自少数股东、管理层和债权人的阻挠。因此，现代公司 往往结合运用股权收购与合并两种手段，先通过收购目标公司大部分甚至全部股 权而获得目标公司的控制权，进而以子公司股东会的名义决定解散子公司或予公 司与母公司合并，最终达到合并的法律效果。 2 公司合并的形式 ( 1 ) 吸收合并与新设合并 吸收合并与新设合并是我国公司法规定的两种合并形式。吸收合并 ( m e r g e r ) 中，两个或两个以上公司按协议合并，个公司吸收其他公司，被吸 收的公司解散，吸收他公司的为存续公司，概括承受被吸收公司的全部债权债务。 新设合并( c o n s o l i d a t i o n ) 中，两个或多个公司合并为一个全新的公司，参与合 并的各个公司解散。 由合并一方设立一个空壳子公司，再将合并双方以吸收合并的方式并入新设 的壳公司可以达到与新设合并相同的效果。此外，由于让合并中的一方公司继续 存续能够使商誉、无形资产等壳资源得到保留，并无需新设公司的手续和成本， 因此，新设合并在实践中较少采用，个别国家的公司法，如美国的商事公司法 已经不再将新设合并规定为一个单独的公司合并方式。 ( 2 ) 简易合并( s h o r t f o r mm e r g e r ) 美国、德国和中国台湾地区等地的公司法都有关于母予公司之间进行简易合 并的规定，即当母公司吸收合并其持有9 0 以上股份的子公司时，可以省略股 东大会的决议稃序。作为公司合并股东决议制度的例外，各国对于省略股东大会 决议的姚定丰要有三种方式：其一，允许省略母子公司双方的股东大会决议，而 l 需母公司董事会的批准。这种法律规定以美国为代表。其立法的依据在于：少 数雌尔厄力i j | lj 卜合并协议任董事会和股东会获得通过，同时山于母公司已经j j 有 子公司9 0 以上的利益，母公司股东的利益不会受到实质上的影响加。其二，在 以德国为代表的国家，法律允许省略母公司的股东大会决议，子公司必须召开股 东会通过合并协议，以保护非全资子公司少数股东的利益。其三，以法国为代表 的国家只允许在母公司吸收全资子公司的情况下采取简易合并，并只省略子公司 的股东大会决议。 3 上市公司合并与少数股东权利的保护 控制股东违反其信义义务的行为有多种表现形式，其中之一便是对少数股东 的排挤与压榨。控制股东的排挤与压榨行为主要指控制股东利用其控制力迫使少 数股东出售所持有之股份而丧失其股东地位或以其他方式稀释少数股东所持有 的股份之行为”。 上市公司的合并涉及到该上市公司是否继续存续的问题，将对投资者的股东 资格和利益产生重大影响。公司合并具有完全吸收性，存续公司概括承受因合并 而解散的公司的全部资产和债务，包括所有未决的诉讼。传统的公司法将这种完 全吸收理论延伸到被解散公司的股东待遇问题，要求存续公司必须以其股份换取 被解散公司的股东所持有的股份。然而，几乎所有现代的法律都取消了这一要求， 而允许以除股份之外的现金或财产作为全部或部分合并对价。美国多数州的成文 法都明确规定，公司合并中的一方或多方当事人可以在合并中将其股份转换为 “存续公司或其他任何公司的股份、承担义务证书或其他证券，或者全部或部分 转换成现金或其他财产”1 2 。 法律对于合并对价多样化的规定，赋予了当事人对合并协议约定的极大灵活 性，从而为在合并中或通过合并排挤小股东的利益提供了更大的可能，如控制股 东以债券或可赎回优先胶为合并对价换取少数股东所持股份将公司并入其空壳 公司或通过反向股份分割( r e v e r s es t o c ks p l i t ) ”使少数股东的股份成为不足合 l e w i sd s o l o m o n ，a l a nr p a l m i t e r , c o r p o r a t i o n s ：e x a m p l e sa n de x p l a n a t i o n s ，t h i r de d i t i o n ， a s p e np u b l i s h e r s ，l n c ，p 6 2 6 “冯果、艾传涛：“控制股尔的信义义务及【t 书责任制度研究”，载丁- 千保树十编商事法 论集第6 卷，法律山版社2 0 0 2 年9 月第1 版，第7 9 页。 1 ：r e v i s e dm o d e lb u s i n e s sc o r p o r a t i o na c t 儿0 1 ( b ) ( 3 ) ”应向股份分荆中，定数艟晌股份将被台行成一股，不足合j 1 铄搬f 勺零敞峻价 = - 被要 求咀班会史j 寸l 价俯。例如 公州持仃 公一j f ) 0 j l 计6 ，股股份如求 公r d 把6j 川筻i 丌_ 1 个股份，那么对剩p 的4 ，j 股的坷篁j 、帆j ! 能以现金交付的方式、小雌自：进 i 补偿。这 h 并为一个股份的零股而以现金收购。实际操作中最为典型的排除小股东利益的情 形是母子公司之间进行的排挤式合并( s q u e e z e o u tm e r g e r ) 。在这种合并中，母 公司获得存续公司的股份，而其他股东获得现金( c a s h o u tm e r g e r ) 或其他形式 的对价。如前所述，此种合并通常为收购方通过股权收购获得目标公司控制权后 所采取，或者收购方在收购要约中即己表明，如其顺利取得对目标公司的控制， 将于要约收购完成后进一步将目标公司与收购公司合并。此外，在母公司持有子 公9 9 0 以上股份的情况下( 包括收购方通过股权收购获得目标公司9 0 以上股 权的情况) ，控制股东还可以通过简易合并程序排除少数股东的异议，实现母子 公司的合并。简易合并中争议最大的问题也在于对子公司少数股东的待遇和保 护。在相互独立的公司之间进行合并的情况下，获得充分、准确的信息披露的公 司股东不会同意对其不公平的合并条件。但是，简易合并程序对子公司少数股东 不存在上述保护机制，而且从作为控制股东的母公司的角度来讲，对少数股东不 公平的合并条件恰恰能够使其受益1 4 。 由此可见，公司合并能够对股东的权益产生重大的影响，特别是被合并公司 的股东，公司法人资格的消失使其最初的投资期待落空，而面临着或者接受存续 公司股份成为存续公司的股东，或者接受现金或其他对价而丧失股东身份的困 境。在某些情况下，控制股东更可以利用其对公司的控制权损害或稀释小股东的 利益。因此，为了在公司合并过程中保护股东的利益，各国公司法都从正反两方 面确立了一系列相关的保障机制：一方面，赋予股东会表决权，赋予异议股东股 份回购请求权，要求公司合并( 简易合并除外) 必须经过股东会表决通过合并决 议，并允许对合并持异议的股东请求公司按公平价值回购其所持有的股份；另一 方面，对董事和控制股东课以信义义务，董事会在提出和通过合并方案的过程中 都要受其信义义务的约束，控制股东在涉及利益冲突的合并中承担信义义务。 ( 二) 上市公司合并中控制股东对少数股东的信义义务 控制股东的信义义务包括注意义务和忠诚义务两个方面。在公司合并的情形 下，忠诚义务是控制股东信义义务的核心问题。 种立功j 1 仃排挤少数股尔的效浆，可以红公一q 合j l ：q 一采j j 。 4r o b e r tw h a m i l t o n ，t h el a wo fc o r p o r a l i o n 8i nan u l s h e l l ，19 9 6w e s tgr 1 u na t5 4 6 u 1 注意义务 注意义务要求受信人对所托之事以一个善良管理人或正常谨慎之人处于类 似位置和场合应尽的注意行事，不得怠于履行职责，是一种积极的作为义务。与 公司的董事不同，控制股东只是凭借自身的表决权优势通过股东大会或通过控制 管理层的人选影响公司的经营决策，而并非受公司或股东的委托以代理人的身份 履行对公司的经营管理职能，其不具有执行公司事务的职权。因此，多数国家的 立法规定控制股东仅在特定情形下承担注意义务，且对其注意义务的程度要求低 于董事所承担的注意义务。我国学者认为，在下列情况下，控制股东有注意义务： ( 1 ) 公司控制权转移时，控制股东应当对接收方作合理的调查，该义务直接针对 少数股东：( 2 ) 在对公司内部的重大决策进行表决而要关乎公司的根本利益时， 应当对公司负担注意义务“。 2 忠实义务 忠实义务是种消极义务，要求控制股东所实施的与公司和少数股东利益有 关的行为必须具有公正性，在利益冲突的交易中，不得将个入利益至于首位而损 害或牺牲受托人或受益人的利益，是道德义务的法律化。控制股东对少数股东的 忠实义务并非要求其将少数股东的利益置于自身利益之上，丽只要求控制股东不 得为侵害少数股东利益的行为。 在上市公司合并中，控制股东对少数股东的义务主要针对其在存在利益冲突 的合并交易中的忠诚义务。这主要是因为，当两个公司的控制权掌握在不同控制 股东的手中时，合并协议所约定的条件是两个公司代表谈判协商的结果，各方代 表都会在谈判中争取本集团在存续公司中所能拥有的最大利益。然而，当两个公 司的股份为同一控制股东以不同的比例持有时( 如该股东持有一个公司百分之百 的股份，同时持有另一个公司百分之七十的股份) ，该股东处于交易双方的地位， 其持股比例相对较高的控股公司的利益的最大化能够为其带来更大的经济利益， 因此，该控制股东的利益与其控股的另一公司中其他少数股东的利益相冲突。控 制股东能够选举董事会的多数成员并影响股东会的决议。如果董事服从于控制股 东的指挥，那么该控制股东就有权决定两个公司之j 日j 的合并条件，协- 商过稃足没 并：公州f f 理法律l d 题研究，法律山版丰卜2 0 0 4f r1 2i l l 筇1 版第2 1 9 页 l i ) 有实质意义的。 四、上市公司合并中控制股东信义义务的审查标准 法律责任是由于违反法定或约定的第一性义务而引起的第二性义务，而存在 违法行为或违约行为是法律责任构成的核心要素。如此，要追究控制股东违反其 信义义务的法律责任，就应当首先确定审查其是否违反义务的衡量标准。 ( 一) 确定控制股东违反信义义务审查标准的影响因素 美围法学界t 张在对控制股东的交易进行审查时考虑以l - j k 个凶素： 1 当事人的交易地位 美国的s t r i n e 大法官曾经用“8 0 0 磅的大猩猩”理论( “8 0 0 - p o u n dg o r i l l a ” t h e o r y ) 来解释涉及控制股东利益冲突的交易中各方当事人所处的地位。s t r i n e 大法官将控制股东比喻成一只8 0 0 磅重的大猩猩，而将公司的独立董事和少数股 东比喻成普通的小猩猩，认为就像其他的小猩猩无法阻止大猩猩想要得到剩余的 香蕉的欲望一样，独立董事和少数股东即使拥有否决权也不可能阻止控制股东发 起的交易行为。例如，在母子公司的合并中，合并交易是由对子公司拥有控制权 并且将继续控制合并后的公司的方当事人提起的。控制股东的地位对少数股东 的表决具有微妙的潜在影响，而这种影响在不存在控制方的交易中是不太可能产 生的。即使不存在胁迫，股东在对此合并行使表决权时也会担，心其对交易的否决 可能引起控制股东的某种报复行为，如控制股东可能决定停止分红或以较低的价 格发起排挤性合并。因此，在公司与其控制股东进行的合并交易中，即使交易是 由无利害关系的独立董事协商达成的，也几乎没有法院能够确定交易条件完全接 近相互独立的当事人经过对等协商所达成的交易条件伯。基于这种不确定性，法 院倾向于对这种交易进行相对严格的审查。 2 交易的性质 美国的b a y l e s sm a n n i n g 教授将公司的决策分为“经营性事项” ( e n t e r p r i s e o p e r a t i o n a li s s u e s ) 和“所有权请求事项”( o w n e r s h i p c l a i mi s s u e s ) 两种类型，并主张司法对不同事i 岖的决锻适嗣不同程度的审商标准。涉及经营性 l “m a r ys i e g e l ，t h eer o s i o no fl h el a wo fc o n tr o l l i n gs h ar e h o l d e r s ，2 8d e l j c o r p l 6 4 5 a 4 2r 1 9 9 9 ) 事项的决策大多属于商业判断，如董事会扩大公司经营的决策，这些决策对股东 产生的影响只是其作为投资者所做出的投资决定而可能引发的典型的投资风险， 即经营决策失误而导致的投资损失。与此相对，所谓涉及所有权请求事项的决策， 则是直接涉及股东作为“所有者”身份的决策。这里所讲的“所有者”并非法学 理论上所指的股东作为“公司所有者”的身份，而是股东作为其所拥有的具体化 的财产，即其所持股份的所有者身份”。m a n n i n g 教授将公司合并( m e r g e r ) 、反 向股份分割、要约收购及防御措施( t e n d e ro f f e ra n dd e f e n s e ) 等直接触及股东 的所有权和股份价值的事项均列为涉及所有权请求的交易，主张法院对此类事项 进行严格审查而不干预涉及经营性事项的决策。m a n n i n g 教授的观点得到了本国 司法界的认同。a l i e n 法官曾表示，司法审查的标准在某种程度上应当取决于交 易的重要性，并得出了与m a n n i n g 教授相同的结论1 8 。 3 市场机制有效性和交易的终局性 控制股东的交易可以分为终局性交易( f i n a l p e r i o dt r a n s a c t i o n ) 1 9 和非终局性 交易( n o n f i n a l p e r i o dt r a n s a c t i o n ) 两类。在两种不同类型的交易中，市场对控制 股东行为的制约机制所发挥的效果不同，进而可能影响司法对各类交易的介入审 查程度。 在涉及非终局性交易的情况下，资本市场和公司控制衩市场对于控制股东的 行为都具有一定的制约效力： ( 1 ) 资本市场的制约作用 由于公司的长期持续经营状况将对公司股份的市场价值产生正面或负面的 影响，这就使得作为公司投资者的全体股东的利益具有一致性。基于在公司中所 享有的所有者权益，控制股东和少数股东共同的利益改变了各个投资者的战略， 带来了控制股东与少数股东之间的合作，通过保持股份较高的市场价值共同实现 “b a y l e s sm a n n i n g ，r e f l e c t i o n sa n dp r a c t i c a lt i p so nl i f ei ni h eb o a r d r o o ma f t e rv a ng o r k o m ， 4 1b u s l a w 1 ，5 ( 1 9 8 5 ) ( c i t i n gm a r ys i e g e l ，t h ee r o s i o no ft h el a wo fc o n t r o l l i n g s h a r e h o l d e r s ，2 8d e l 1c o r p l 6 4 5 ，a t4 4f 19 9 9 ) ) ”m a r ys i e g e l ，t h ee r o s i o no ft h el a wo fc o n t r o l l i n gs h a r e h o l d e r s ，2 8d e l j c o r p l 6 4 5 ，a t 4 5 ( 1 9 9 9 ) ”终局性交易是指控制股尔借以排挤少数股尔的交易也j 以j 。义解样为任f u j 能够产生排 挤小胺4 i 效粜的交易。( c i t i n gs l e v e nm h a 峨t o w a r d sac o n l r o l i n gs h a r e h o l d ers a f eh a r b t ) r 2 8d c lj c o r p l 6 4 5 ，f i 9 1 4f 2 0 0 4 ) 1 1 1 股东财富的最大化。同时，由于控制股东在公司持有相对多数的股份，股东整体 利益的最大化有助于实现其自身利益的最大化2 0 。 从反面而言，控制股东任何损害公司利益或少数股东和益的行为都会受到市 场的惩罚，包括对其声誉的负面影响。对于控制股东的掠夺或压榨行为，无论交 易的当事人还是局外人都会给予否定的评价，最终导致少数股东要退出公司而潜 在的投资者也不愿购买公司股份的局面。在存在一个有效的市场的情况下，这种 状况将进而表现为公司股份市值的下跌，从而使控制股东也对此承担相应比例的 损失，因此，出于自身利益的考虑，控制股东会在某种程度上抑制其掠夺少数股 东利益的动机。此外，对于一个持续运营的公司而言，上述情况还可能损害公司 的筹资能力。控制股东日后实施掠夺行为的可能性越大，少数股东愿意支付的股 价就越低，这样，控制股东将预先负担其日后可能对少数股东实施的潜在掠夺的 成本。因此，控制股东就会抑制其实施掠夺行为的动机以实现股份最初能得到最 好的价值2 1 。 ( 2 ) 公司控制权市场的制约作用 由于公司控制权市场的存在，市场上潜在的其他竞争者与控制股东争夺公司 控制权的威胁也有助于保障控制股东实施交易的公平性。当然，由于控制股东对 公司的控制力可能足以对竞争者构成实质性的阻碍，所以控制权市场的制约作用 存在很大的局限性2 2 。 此外，还有一种合同关系理论从当事人之间的交易关系的角度解释了市场对 控制股东的制约作用。根据该理论，在当事人之间存在一种长期共同发展关系的 ”实证研究表明，在股份能够自由转让的情况卜，让董事和员工持有一定数量的公司股份 能够通过利益上的一致性促使他们以追求全体股东利益最大化的方式行事。管理层享有的所 有者权益的比例越高，监督管理层所需要支出的代理成本就越低。如果给予董事5 的股权 就能够促使其追求全体股东利益的虽火化，与董事相比，控制股东在公司中所持有的股份比 例和享有的利益远远大于公司的董事，其追求整体利益最大化的动机应人于公司的董事。 ( c i t i n gs t e v e nm h a a s ，t o w a r d sac o n t r o l l i n gs h a r e h o l d e rs a f eh a r b o r , 2 8d e l j c o r p l6 4