（国际法学专业论文）论信用证欺诈的司法救济.pdf

内容摘要 在国际经济交往中，为了有效控制信用证交易中的风险，人们往 往诉诸司法手段。本文运用比较分析的方法，以当今世界各主要国家法 律实践为核心，结合有关的成文立法，全面深入地研究了国际贸易中信 用证欺诈司法救济的各种法律问题。 全文共为四章 第一章主要探讨信用证欺诈的概念，以明确信用证欺诈的特点 和表现形式，从而在对它在法律上予以界定。 第二章通过比较分析各国有关信用证欺诈的立法和司法实践 着重研究信用证欺诈的司法救济措掩。 第三章详细研究了信用证欺诈纠纷解决的司法管辖权和法律适 用问题。 第四章归纳分析了我国有关信用证欺诈的司法救济的立法与司 法实践，提出了初步完善立法的建议。 a b s t r a c t i ni n t e r n a t i o n a l b u s i n e s s ，i no r d e rt oc o n t r o lt h er i s ko f c r e d i t f r a u d ，t h ep e o p l em u s tt u r nt o l e g a lp r o c e d e t h r o u g h c o m p a r a t i v ea n da n a l y t i c a la p p r o a c h ，b a s e do ne v e r yc o u n t r y s l e g a lp r a c t i c e a n ds t a t u t el a wi nc r e d i t t h i s a r t i c l em a k e sa c o m p r e h e n s i v ea n dp r o f o u n ds t u d yo ft h el e g a lo nc r e d i tf r a u d a n dt h e i rr e m e d i e s t h ea r t i c l ec o n s i s to ff o u rc h a p t e r s c h a p t e ri s p e c i a l i z e s t e r m sr e l e v a n tt oc r e d i tf r a u df o r c l a r i l y i n g i t s q u a l i t y a n d c h a r a c t e r s ，a n d d i s c u s ss t r u c t u r ea n d t e m i n o l o g y ，a n d i n t e r n a t i o n a l l a wo ff r a u di nc r e d i t c h a p t e r i i a t t e m p t s t oe x a r m i n ean u m b e ro f s p e c i f i c f a c t u a ls i t u a t i o n st h a tc o n s t i u t ef r a u di nc r e d i ta n dt h e i rr e m e d i e s ， o nb a s i so f c o m p a r i n ga n da n a l y z i n gt h et h ec o n c e p to f f r a u do f e v e r yc o u n t r y c h a p t e rl i i m a k e sas p e c i f i ca n dd e t a i l e de x a m i n a t i o no f t h eq u e s t i o no fi u r i s d i c t i o na n dc h o i c eo f1 a wi nc r e d i tf r a u da n d r e r e d i e s c h a p t e r i v p r e s e n t sab r i e fs u m a r r y a n d a n a l y s i so f c h i n e s e c u r r e n t l e g i s l a t i o n e lp r a c t i c eo fc r e d i tf r a u da n dr e m e d i e s ，p u t s f o r w a r dt h ea u t h o r s p r e l i m i n a r yp r o p o s c a l f o r p e r f e c t i n g t h e r e l e v a n tl e g i s l a t i o na n d p r a c t i c ei no u rc o u n t r y 3 论信用证欺诈的司法救济 引言 我国已经加入了世界贸易组织，国际贸易将更加频繁， 信用证作为国际贸易结算中一种常用的支付方式，将会 更大地促进国际贸易的发展，但信用证也存在着很大的 缺陷，主要是因为银行的付款与买方的收货是两个相互 独立的环节，信用证欺诈将因收益大、风险小而时有发 生。援引国际海事局总裁埃里克埃伦先生的话说：“虽 然无法精确统计出发生多少起信用证欺诈案件，但毋庸 置疑，利用信用证欺诈每年可使犯罪分子获取数亿美元 的纯利”。 实践中，信用证欺诈往往有金额巨大，隐蔽 性强，而难以防范的特点，对国际贸易产生了十分消极 的影响。本文拟对信用证欺诈司法救济的有关问题，作 一些探讨。 第一章信用证欺诈的法律界定 第一节信用证欺诈的概念 关于信用证欺诈的法律界定主要集中在三个方面：信用 证欺诈的是只限于受益人的欺骗或恶意的行为，还是有更广 的含义，而是否有一个十分严格的概念? 欺诈的表现是基于 基础关系来决定，印交易中的欺诈( f r a u di nt h e t r a n s a c t i o n s ) ，还是限于信用证的欺诈行为，即单据中的欺 诈( f r a u di n t h ed o c u m e n t s ) ? 欺诈的证据标准是什么? 本 文将选择几个典型国家的法律，来归纳信用证欺诈的概念。 一、德国法关于信用证欺诈的规定 就信用证欺诈的实质方面而言，德国判例法体现了法律 著作中对信用证欺诈的各种各样的表达方式。很多判决都是 关于受益人恶意的或欺骗性的行为，通常并不要求受益人主 观上表现出欺诈的意图除了少数情况外，欺诈的证据标准 与法律著作中所倡导的一样。 早在1 9 8 4 年，德国联帮最高法院就承认明显地在形式 上滥用其法律地位或实施欺诈行为是信用证欺诈的一项有效 抗辩。跟随这一判决，许多法院在德国申请人提供受益人欺 诈证据时，都判决暂时或永久地禁止德国银行在信用证项下 付款。 法院关于滥用权利的概念来源于德国民法典的两条 重要规定，即第2 4 2 条和8 2 6 条。第2 4 2 条规定：“债务人 应依诚实和信用，并参照交易上的习惯，履行给付”该条 所确立的诚信原则支配私法的整个领域f 2 l 。在这条规则下， 任何人都不得违反诚信和公平，在形式上滥用其法律地位。 在德国法中，违反诚信滥用权利并不必然要求是实际上的恶 意( a c t u a le v i li n t e n d ) ，只要能从实际情况的客观评价中推 理出来就可以确定在这一方面，滥用权利的概念与推定欺 诈( c o n s t r u c t i v ef r a u d ) 有相似之处德国法第8 2 6 条规定， 一个人对其以不道德的方式( i ni m m o r a lw a y ) 有意给另一 人造成的损失负有责任同样，这里并不要求行为人实际意 图造成损失，只要行为人意识到造成损失的可能性就足够 了关于其行为不道德的性质，法律只要求行为人有重大过 失。 基于信用证独立的性质，对滥用权利这一事实的认定尽 管不要求绝对的证据( a b s o l u t ep r o o f ) ，但也只能作狭义的 解释并要求充足的证据( s u f f i c i e n tp r o o f ) 事实上，一些法 院因为不满意于申请人提供的证据而拒绝签发禁令或者解除 已经准许的禁令。有时法院准备给予至少是暂时的救济，以 使委托人有时间澄清产生于基础合同中的有关问题。 对银行的禁令基于两个原则：第一，银行对申请人负有 义务，在受益人提出不公正付款要求时，提出有效的抗辩； 第二，申请人有权以受益人滥用权利且银行有义务提出抗辩 为由，通过申请法院禁令阻止的银行支付信用证项下的款 项。1 4 1 德国的法律著作关于欺诈的概念是非常复杂的。在要求 信用证履行必须是善意的，否则即构成欺诈，然而，受益人 的行为是否构成欺诈，最终要由受益人和申请人之间的基础 关系来决定。尽管很多著作都涉及到欺诈的概念，但是，对 受益人什么样的行为以及该行为与基础关系有什么样的联系 才导致索款要求具有欺诈性没有一致的认识。一些学者对于 信用证欺诈的概念表达得比较明确，而有些学者则要借助其 他抽象的概念，如武断、滥用、恶意等来表示信用证欺诈的 概念。另一类学者则联系信用证目的和前提来给欺诈下定 义。除了上面所描述的条件外，有学者还提出，受益人必须 在他没有权利获得支付时有某种程度的恶意或故意。在证据 的标准上，学者们的观点基本一致，欺诈的证据必须是明显 的、清楚的、确凿的和毫无疑问的。 二、法国法关于信用证欺诈的规定 法国判例法中有很多都涉及到信用证欺诈的问题，在很 多案件中法院无须对欺诈的范围作出详细界定，因为申请人 或银行所主张的事实并未得到很好的证实。在另一些案件中 法院只需引用一条已经存在的规则，即如果索款要求是欺诈 的或滥用的，银行将不予付款。所谓“欺诈的”意味着受益 人有某种程序的欺骗或恶意。最近，关于信用证欺诈的最有 权威的案例是c a ss ，j u n e10 1 9 8 6 5 】和c a ss ，j a n u a r y 20 1 9 8 7 1 引。最高法院将欺诈定义为受益人明显缺少权利，这一 事实能够而且应该从基础合同及其履行中判断出来。总的来 说，法国法院避免建立一个通用的标准或方法来阐明信用证 欺诈的实质。在有些案件中对银行的禁付令被准许了，法院 仅仅意图表明已经证明的事实使得司法干预是正当的，而无 论是否有证据证明索款要求是欺诈的或滥用的，而且，法院 可以从“全部的情况”来决定受益人是否有欺诈。| 7 l 三、比利时法关于信用证欺诈的规定 比利时法关于欺诈的处理在很大程度上受到法国判例法 的影响。 比利时判例法除了使用“滥用”、“违反善意的原则”、 “恶意”、“武断”或“欺骗”这些概念外，并没有形成一个 通用的标准，以准确阐明欺诈的概念。然而，受益人欺诈性 的手段并不是先决条件，索款要求的滥用将由基础关系来决 定。与其他国家相比，比利时的法院更强调如果基础合同违 反公共政策，受益人就无权要求银行付款。在欺诈的证据标 准上，比利时法也要求有关欺诈的证据必须是清楚的和明显 的。有关的法律著作与判例法的观点是一致的，但是，为了 在实践中更为可行，法律著作中没有对欺诈的实质方面作过 多的阐述。 通过上述三个国家关于信用证欺诈的法律规定，我们可 以归纳出信用证欺诈概念的大致内含。 ( 一) 信用证欺诈是一个或几个当事人主观出于主观故 意，即明知欺诈行为可能使另一方当事人陷于错误认识，并 希望另一方当事人基于错误认识而为一定行为； ( 二) 信用证欺诈的客观上必须有积极的欺诈行为，如 伪造、虚构事实、单据等。 ( 三) 信用证欺诈必须受欺诈人基于错误认识做了某种 行为，这种行为与欺诈之间有因果关系。 ( 四) 信用证欺诈的证据标准是明显的，清楚的。 以上四个方面构成信用证欺诈的概念内容与外延。 四、我国民法关于信用证欺诈的法律规定 目前，我国没有从民事方面对信用证欺诈作出具体的法 律规定。根据类推适用的原则，应参照我国民法关于欺诈的 规定。 ( 一) 欺诈的定义 最高人民法院( ( 关于贯彻 若干问题的意见( 试行) 第6 8 条规定：“一方当事人故意 告之对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事 人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为”。这是我国 民法对民事欺诈见诸法律上的唯一定义。根据该定义的故意 是构成欺诈的要件之一。 ( 二) 欺诈的民事责任 ( ( 民法通则将欺诈规定为无效民事行为的一种，从行 为开始即无效，因此给对方造成的损失须由欺诈方承担。民 法通则规定一方当事人以欺诈、胁迫手段或趁人之危，使 对方在违背真实意思的情况下的行为为无效的民事行为，从 行为开始时就没有法律的约束力。民事行为被认定为无效 后，当事人因该行为取得的财产，应该返还给受损失的另一 方。 目前大多数国家的民法都将欺诈规定为可撤销的民事行 为的一种，赋予受欺诈一方选择决定合同效力的权利，以更 好地维护受欺诈一方的权利，使合同尽可能地得以履行。( ( 民 法通则的规定反映了我国对民事欺诈立法的滞后性。1 9 9 9 年l o 月1 日的中华人民共和国合同法则对欺诈区分不 同的情况及造成的后果来确定欺诈的法律后果，这反映了我 国有关欺诈的民事立法的进步。该法第5 2 条规定：“有下列 情形之一的，合同无效：( 一) 一方以欺诈、胁迫的手段订 立合同，损害国家利益；”第5 4 条第2 款规定：“一方 以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思 的情况下订立合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机 构变更或者撤销。” 根据( ( 民法通则的规定，一方当事人进行欺诈，依据 法律就导致民事法律行为或合同无效，另一方当事人有权依 据法律要求对方赔偿损失，如果双方不能就赔偿、赔偿程度 达成一致意见，委托人可向法院提起民事诉讼，要求法院强 制欺诈方赔偿其所遭受的损失。 我国民事诉讼法没有设立申请法院禁令的有关制度，当 事人可依据中华人民共和国民事诉讼法第9 2 9 6 条关于 诉讼保金的有关规定，申请法院依法裁定查封扣押欺诈一方 的有关财产，以防受欺诈一方的权利得不到保证，使未来的 判决在保护当事人的合法权益方面成为一纸空文，本文考虑 法律词语统一性、规范性，以及与国际惯例接轨，将我国法 院干预信用证止付的行为也称之为“禁付令”。 第二节信用证欺诈的表现方式及特征 信用证以独立性原则作为基础，银行付款前只审查单据 而不过问货物，只审查单据的表面真实性，而不对有效性负 责，这给信用证的欺诈开了方便之门，通常以提供单据或软 条款信用证为主要手段。根据欺诈行为人在信用证中的地位 不同，可分为申请人欺诈、申请人与开证行恶意串通的欺诈 人、受益人欺诈、申请人与受益人恶意串通的欺诈等。对于 申请人欺诈、申请人伙同开证行共谋欺诈，受益人惟有通过 事先对申请人、开证行作详细的资信调查，认真审查收到的 信用证内容等方式防范于未然，发现问题就立即停止发货以 免上当。对于申请人与受益人共谋欺诈，则只能依靠开证行 对买卖双方特别是买方( 申请人) 进行资信调查，如有疑问 则需要求买方提供可靠的信用证或全额保证金以规避风险。 否则，如待受益人已发货或开证行已付款后再寻求救济，那 时因欺诈者已携款潜逃，或因欺诈者使用的是虚假的姓名地 址而查无下落，实现救济之可能如大海捞针。唯在受益人欺 诈情况下，申请人申请开出信用证至银行付款尚有一段间隔 之时间，此间申请人常常有可能通过一些渠道了解受益人的 欺诈途径，而此际申请人能否设法阻止银行向受益人付款， 则是一颇多疑问的问题。依据信用证的独立性原则，信用证 是独立于基础买卖合同之外的自成一类的契约，银行只“保 证仅以单据为付款的基础而与单据所代表的货物和服务无 关”。1 8 1 ( ( u c p 5 0 0 ) ) 第1 7 条也规定：“银行对任何单据的行 式、完整性、准确性、真实性、伪造或法律效力或货物 的发货人、承运人、货运代理人、保险人或其他任何的诚信 或行为或疏忽、偿付或执行能力或资信情况，也不负责。” 开证行以独立性原则和前述的免责规定为由，对申请人发觉 欺诈事情后所提出的拒付请求常常不予理会而径行付款结 算。 在金融实践中，信用证欺诈往往有如下几种表现形式和 特征。 ( 一) 假冒或伪造印鉴欺诈 申请入主要以打字机打出并将通过邮递方式寄出假冒或 伪造开证行有权签字人员的印鉴( 签字) ，企图以假乱真欺 骗受益人( 出口商) 盲目发货，最终达到骗取出口货物目的。 这种欺诈一般有如下特征： l 、信用证不经通知，而直达受益人手中，且信封无寄 信人详细地址，邮戳模糊； 2 、所有信用证格式为陈旧或过时格式； 3 、信用证签字笔划不流畅，或采用印刷体签名； 4 、信用证条款自相矛盾，或违背常规； 5 、信用证要求货物空运，或提单做成申请人( 进口商) 为受货人。 关于假冒或伪造印鉴的信用证欺诈，下面有一个典型实 列，例如：河南某外贸公司曾收到一份以英国标准麦加利银 行伯明翰分行( s t a n d a r dc i i a p t e r e db a n kl t d 。 b i r m i n g h a mb r a n c h ，e n g l a n d ) 名义开立的单信 用证，金额为u s d 3 7 ，2 0 0 0 0 元，通知行为伦敦国民西敏寺 银行( n a t i o n a lw e s t m i n s t e r b a n kl t d l o n d o n ) 。 因该证没有象往常一样经受益人当地银行专业人员审 核，发现几点可疑之处：( 1 ) 信用证的格式很陈旧，信封无 寄件人地址，且邮戳模糊不清，无法辩认从何地寄出；( 2 ) 信用证限制通知行一一伦敦国民西敏寺银行议付；有违常 规；( 3 ) 收单行的详细地址在银行年鉴上查无；( 4 ) 信用证 的签名为印刷体，而非手签，且无法核对；初步判定该证为 伪造信用证，后经开证行总行联系查实，确是如此。从而避 免了一起伪造信用证的欺诈。可见这种信用证欺诈的方式其 欺骗性并不是很强，只要认真审查，不难识别。 ( 二) 盗用或借用其他银行密押( 密码) 欺诈 “盗用或借用其他银行密押( 密码) 欺诈”是申请人在 电开信用证中，诡称使用第三家银行密押，但该第三家银行 的确认电却无加押证实，企图瞒天过海，骗取出口货物。 这种欺诈通常有如下特征： l 、来证无押，而声称由第三家银行来电证实； 2 、来证有效期较短，以逼使受益人仓促发货； 3 、来证规定装船后由受益人寄交一份正本提单给申请 人； 4 、开立远期付款信用证，并许以优厚利率； 5 、证中申请人与受益人分别在不同的国家或地区。 这种欺诈的隐蔽性也不很强，只要银行工作人员认真审 查，也容易识别，例如：某中行曾收到一份由加拿大a c 银 行a l e r t a 分行电开的信用证，金额约1 0 0 万美元，受益 人为安徽某进出口公司。银行审证员发现该证存在以下疑 点：( i ) 该证没有加押证实，仅在来证注明“本证将由x x 行来电证实”；( 2 ) 该证装效期在同一天，且离开证日不足 一星期；( 3 ) 来证要求受益人发货后，速将一套副本单据随 同一份正本提单用d h l 快邮寄给申请人；( 4 ) 该证为见票 4 5 天付款，且规定受益人可按年利率1 1 索取利息；( 5 ) 信用证申请人在加拿大，而收货人却在新加坡；( 6 ) 来证电 传号不合常理。针对这几个疑点，该中行一方面告诫公司“此 证密押未符，请暂缓出运”，另一方面，赶紧向总行国际部 查询，回答：“查无此行”。稍后，却收到署名“美漩银行” 的确认电，但该电文没有加押证实，于是该中行设法与美州 银行驻京代表处联系，请予协助，最后得到答复：“该行从 未发出确认电，且与开证行无任何往来”。至此，终于证实 这是一起盗用第三家银行密押的欺诈案。 ( 三) “软条款”“陷阱条款”欺诈 所谓软条款陷阱条款诈骗”是指欺诈行为人 要求开证行开出主动权完全操作开证方手中，能制约受益 人，且随时可解除付款责任条款的信用证，其实质就是变相 的可撤销信用证，以便行骗受益人和付款银行。 这种欺诈主要有以下特征： 1 、来证金额较大，在5 0 万美元以上； 2 、来证含有制约受益人权利的“软条款”“陷阱条款”， 如规定申请人或其指定代表签发检验证书，或由申请人指定 运输船只、装运用日期、航行航线或者称“本证暂未生效“等； 3 、证中货物一般为大宗建筑材料和包装材料，如“花 岗石、鹅卵石、铸铁盖、木箱和纤维袋“等； 4 、申请人要求出口企业按合同金额或开证金额的5 1 5 预付履约金、佣金或质保金给买方指定的代表或中介 人。 5 、买方获得履约金、佣金或质保金后，即借故刁难， 拒绝签发检验证书，或不通知装船，使出口企业无法取得全 套单据议付，白白遭受损失。 这种欺诈方式很难识别，需要适用一定的法律知识方能 予以识别，否则将会造成很大的损失。下面有比较典型的两 个案例。处理方法不同，结果也不一样，例如：某中行曾收 到一份由香港k p 银行开出的金额为u c d i ，1 7 0 ，0 0 0 ，0 0 元的 信用证，受益人为广西某进出口公司，出口货物为木箱。呆 证有如下“软条款”：“本证尚未生效，除非运输船名已被申 请人认可并由开证行以修证书形式通知受益人”( t h i s c r e d i ti sn o n o p e r a t i v eu n l e s st h en a m eo f c a r r y i n gv e s s e l h a sb e e na p p r o v e db y a p p l i c a n ta n dt ob ea i ) v i s e db yl co p e n i n c b a n ki n f o r mo fa nl ca n e n d m e n tt o b e n e f i c i a p y ) 。 中行在将来证通知受益人时提醒其注意这一“软条款”， 并建议其修改信用证，以避免可能出现的风险。后来，经磋 商，申请人撤销该证，另由香港l b 银行开出同一金额、同 一货物、同一受益人的信用证，但证中仍有这样的“软条款”； “装运只有在收到本证修改书，指定运输船名和装运日期 时，才能定稿”( s h i p m e n tc a no n l yb ee f f e c t e d u p o nr e c e i l l to fa na m e n d m e n to ft h i sc r e d i t a d v i s i n gn a m eo fc a r r y l n gv e s s e a n d s h i p m e n td a t e ) 。可谓“换汤不换药”，主动权仍掌握 在申请人手中，而受益人却面临若申请人拒发装运通知，则 无法提交全套单据给银行议付的风险，此时，该中行了解到 与该进出口公司联营的某工贸公司将4 0 万元人民币质保金 汇往申请人驻深圳的代表，而且该进出口公司正计划向其申 请人民币打包贷款6 0 0 万元作订货之用。于是，该中行果断 地采取措施，一方暂停向该公司贷款，另一方面敦促其设法 协助工贸公司追回质保金。后经多方配合，才免遭损失。 又如：辽宁某贸易公司与美国金华企业签订了销往香港 的5 万立方米花岗岩合同，总金额高达1 ，9 5 0 万美元，买 方通过香港某银行开出了上述合同下的第一笔信用证，金额 为1 9 5 0 万美元。信用证规定：“货物只能待收到申请人指定 船名的装运通知后装运，而该装运通知将由开证行随后经信 用证个性书方式发出”( s h i p m e n tc a n o n l yb e e f f e c t e du p o nr e c e ip to fa p p l i a n t s ， s h i p p i n gi n s t r u c t i o n st t l r o u g l 。il co p e n i n g b a n kt h en a m e o fc a p i ，y i n gv e s s e lb ym e a n s o fs u b s e q u e n tc r e i ) i ta m e n d m e n t ) 。该贸易公司 收到来证后，即将质保金2 6 0 万元人民币付给买方指定代 表，装船前，买方代表来产地验货，以货物质量不合格为由， 拒绝签发“装运通知”，致使货物滞留产地，中方公司根本 无法发货收汇，损失十分惨重。 ( 四) 伪造信用证修改书欺诈 所谓“伪造信用证修改书欺诈”是指欺诈行为人不经开 证行而径向通知行或受益人发出信用证修改开书，企图钻出 口方空子，引诱受益人发货，以骗取出货物。 这种欺诈带有如下特征： l 、原证虽是真实、合法的，但含有某些制约受益人权 利的条款，亟待修改； 2 、修改书以电报或电传方式发出，且盗用他行密押或 借用原证密码； 3 、修改书不通过载证开出，而直接发给通知行或受益 人： 4 、证内规定装运后邮寄一份正本提单给申请人； 5 、来证装运有效期较短，以迫使受益人仓促发货。这 种欺诈比较典型的有：例如一个1 0 9 2 万美元的信用证，受 益人为海南某外贸公司。来证含有这样一个“软条款”：“只 有在收到我行加押电报修改书并经通知行通知的买方装运批 示、指定运输船名、装运日期时，才可装；而且该修改书必 须包括在每套单据中方付”( s h i p m e n tc a no n l yb e e f f e c t e du p o nr e c e i p i o fb u y e r s ，s h i p m e n t i n s t r u c t i o n sm o m i n a t i o nn a m eo fc a r r y i n g v e s s e ld a t eo fs h i p m e n t1 nt h ef o r no f a u t h e n l c a t e dc a b l ea m e n d m e n tt h r o u g h a d v i s i n gb a n ka n dc o p yo fs u c ha m e n d n e n t m u s tb ei n c l u d e di ne a c l is e to fd o c u m e n t s f o rn e g o t i a t i o n ) ，同时，规定：“1 3 的正本提单装船 后快邮寄给申请人”。该中行在将来证通知受益人时，提请 其关注这些条款，并作好防范。稍后，该中行又收到原证项 下电开修改书一份，修改书指定船名、船期，并将原证允许 分批装运改为禁止分批装运，但其密押却是沿用原证密码。 该中行马上警觉起来，并迅速查询开证行，在确认该电文为 伪造修改书后立即通知受益人停止发货。而此时，受益人的 出口货物( 7 0 吨白胡椒) 正整装待发，其风险不言而喻。 ( 五) 假商检证书欺诈 所谓“假商检证书欺诈”，是指申请人以申请人代表名 义在受益人出货地签发检验证书，但其签名与开证行留底印 鉴式样不符。致使受益人单据遭到拒付，而货物却被骗走。 这种欺诈通常有如一特征： 1 、来证含有检验证书由申请人代表签署的“软条款”； 2 、来证规定申请人代表签名必须与开证行留底印鉴式 样相符； 3 、来证要求一份正本提单交给申请人代表； 4 、申请人将大额支票给受益人作抵押或信用i i e ； 5 、申请人通过指定代表给受益人作抵押或信用证。 例如：某中行曾收到香港b d 金融公司开出的以海南某 信息公司为受益人的信用证，金额为9 9 2 万美元，出口货物 是2 0 万台照像机。信用证要求发货前申请人指定代表出具 货物检验证书，其签字必须由开证行证实，且规定1 2 的正 本提单在装运后交予申请人代表。在装运时，申请人代表来 到出货地，提供了检验证书，并以数张大额支票为抵押，从 受益人手中拿走了其中一份正本提单。后来，受益人将有关 支票委托当地银行议付，但结果被告知：“托收支票为空头 支票，而申请人代表出具的检验证书签名不符，纯属伪造”。 更不幸的是，货物已被全部提走，下落不明。受益人蒙受重 大损失，有苦难言。 ( 六) 涂改信用证欺诈 所谓“涂改信用证欺诈”，是指申请人将过期失效的信 用证刻意涂改，变更原证的金额、装效期和受益人名称，并 直接邮寄或面交受益人，以骗取出口货物。 这种诈骗往往有如下特征： 1 、原信用证的开立方式便于涂改； 2 、修改内容为信用证金额、装效期及受益人名称； 3 、信用证涂改之处无开证行证实： 4 、信用证不经通知行通知，而直接交受给益人； 5 、金额巨大，以诈取暴利。 例如：江苏某外贸公司曾收到一份由香港客商面交信用 证，金额为1 2 7 ，3 1 8 万美元。当地中行审核后，发觉该证 金额、装运期及受益人名称均有明显涂改痕迹，于是就提醒 受益人注意，并立即向开证行查询，最后查明此证是经客商 涂改，交给外贸公司，企图以此要求我方银行向其开出6 3 0 万美元的信用证，以便在国外招摇撞骗。事实上，这是一份 早已过期失效的旧信用证。幸亏我方银行警惕性高，才及时 制止了这一起巨额信用证欺诈案。 ( 七) 伪造保兑信用证欺诈 所谓“伪造保兑信用证欺诈”，是申请人在提供假信用 证的基础上，为获得受益人的信任，蓄意伪造国际大银行的 保兑函，以达到骗取卖方大宗出口货物的目的。 这种欺诈常有如下特征： 1 、信用证的开证行为伪造或根本无法查实之银行； 2 、保兑行为国际著名银行，以增加欺骗性； 3 、保兑函另外寄来，其签名为伪冒签字； 4 、贸易双方事先并不了解，仅通过中介人相识； 5 、来证金额较大，且有效期较短。 例如：某中行曾收到一份由印尼雅加达亚欧银行( a s i a n i i e r o a m e r i c a nb a n k ，j a k a p t a ，i n d o n e s i a ) ， 发出的要求纽约瑞士联合银行保兑的电开信用证，金额为6 0 0 万美元，受益人为广东某外贸公司，出口货物是2 0 0 万条干 蛇皮，但查银行年鉴，没有该开证行的资料，稍后，又收到 苏黎世瑞士联合银行的保兑函，但其两个签字中，仅有一个 相似，另一个无法核对。此时，受益人称货已备妥，急待装 运，以免误了装船期。为慎重起见，该中行一方面，劝阻受 益人暂不出运，另一方面，抓紧与纽约瑞士联合银行和苏黎 世瑞士联系查询，先后得到答复：“从没听说过开证行”情 况，也从未保兑信用证，申请入企图凭以骗我方出口货物。 ( 八) 伪造单据的信用证欺诈 伪造单据的信用证欺诈是指受益人以虚假的单据，诈取 信用证开证银行的承兑而使开证银行蒙受巨大损失的行为。 这种欺诈分为申请入与受益人恶意串通，共谋的欺诈和受益 人单方的欺诈。这种欺诈常有如下特征： ( 1 ) 受益人有提供虚假单据的行为； ( 2 ) 欺诈的目的是信用证项下的付款； ( 3 ) 来往金额大，而伪造单据很逼真，难以发现破绽。 ( 4 ) 遭受损失的主体一般是开证行。 这种欺诈在国际贸易中最为常见，而且识别较难，付款 识别只要求对单证作表面审查做到“单证相符”，就必须承 兑付款，这样，就为不法商人进行了信用证欺诈提供了可乘 之机。伪造单据，以假易充真货骗取银行( 及买方) 付款的 条件应运而生，并且日益增多。因为这种单据欺诈从开证到 信用证的银行承兑、付款有一段时间，从而可以有引入司法 救济的可能性。而前述的七种情况，必须有赖于受益人及开 证行通过及时资信审查或者信用证审查才能解除欺诈的风 险。本文的司法救济也是针对单据欺诈的情况而言的。 第二章信用证欺诈的司法救济措施 第一节信用证欺诈司法救济的法律基础和理由 信用证司法救济措施有广义和狭义之分，广义的司法救 济措施是指基于信用证欺诈，一方当事人诉诸法律的全部司 法活动，包括信用证欺诈的诉讼、信用证欺诈的法院禁付令 以及有关信用证欺诈的法院判决和裁定的执行等。狭义的信 用证司法救济是单指信用证欺诈发生后，一方当事人向法院 申请禁止支付的命令，法院依采取措施禁止银行付款的行 为，换句话说，狭义信用证欺诈司法救济措施即法院禁付令， 本文所要论述的信用证欺诈的司法救济措施是狡义的，即就 法院的禁付令问题作出一些研究和探讨。 一、法院禁付令的法律基础 在存在信用证欺诈情形时，受益人的欺诈行为已触犯各 有关国家的法律( 包括刑法) ，因而，很多国家的法律与法 院的判例都对此做了积极反映。主导潮流是承认开证申请人 可以向法院申请禁令，阻止开证行付款，以维护买方的正当 利益。 几乎所有的信用证都规定有“本证依据国际商会的第 x x x 号出版物跟单信用证统一惯例办理”的条款，而依据 统一惯例的规定，只要单证相符、单单相符，开证行即 应付信用证款项，即使受益人有欺诈企图，但是大量司法案 例表明，法院可以发布禁付令，止付信用证项下货款，那么， 法院发布禁付令的依据是什么? 跟单信用证统一惯例是对国际贸易中有关跟单信用 证习惯作法的编篡，在国际上长期广泛的适用，获得了大多 数国家的采用。但它不具备成为习惯国际法的条件，仅属一 般国际商业惯例。这是因为，u c p 是由国际商会这个国际 民间组织而非政府间组织制定的，从未得到各国立法机制或 行政机构的认可，它只具有任意法的效力。u c p 第1 条就 明确规定，只有信用证明确表示依该惯例开立，有关当事人 才受其约束。如果当事人另有约定，便可排除该惯例的约束 力。司法机关在具体个案中自由裁量适用该惯例，也只是出 于对“ - 3 事人意思自治”原则的尊重。因而，很明显，信用 证的此类规定属于法律选择条款。而依据各国冲突法普遍规 定的公共秩序保留原则。如果当事人选择的外国法或国际惯 例违反了本国的“公序良俗”或“法律的基本原则”，法院 可以排除其适用。在受益人参与欺诈的情况下，如果还要开 证行付款，显然有悖于诚信原则与公允善良。因而，法院发 布禁付令的法律依据便是援引公共秩序保留原则，排除u c p 的适用，转而适用国内法中的诚信原则及其客观存在有关规 定。 二、申请法院禁令的法律理由 ( 一) 申请法院禁令的紧迫性 大陆法系要求每一诉讼都应该有必须满足的需要，即对 原告而言有进行司法救济的需要。法国法称为“利益” ( i n t e r e s t ) ，德意志法系称为“法律保护的需要” ( r e c h t s c h u t zb e d u f n i s ) ，属于德意志法系的奥地利法称为 “诉讼前提”( v o r a u s s e t z u n gj e d e rk l a g e ) 。 s l 在申请法院禁 令的程序中，这一要求表现为申请法院禁令具有紧迫性。从 司法经济和利益学的观点来看，如果受益人还没有提出付款 要求，止付命令申请将以不成熟( p r e m a t u r e n e s s ) 为由被驳 回。只有受益人已经提出了付款要求，申请人又认为该项索 款要求具有欺诈性，这时申请禁令才被认为具有紧迫性。然 而，如果申请人必须等到受益人提出付款要求才申请法院禁 令，就会冒着申请法院禁令太迟的风险。在银行没有将付款 要求通知申请人时，这一风险尤其突出。所以，一般认为， 当受益人表示和威胁要提出付款要求时，司法救济就具有紧 迫性。为了解决申请禁令的紧迫性问题，有的国家出现了所 谓的通知禁令( n o t i c ei n j u n c t i o n ) ，如美国，申请人 从开证时就申请禁令，使开证行有义务将受益人的付款要求 通知给申请人，并在付款以前给等待一定的时间，以便申请 人采取适当的行动。1 9 1 德国法和瑞士法都允许在开始侵犯以 前申请禁令救济。英美法为此目的发展了“因突破性”( r u i t i m e r n t ) 禁令1 1 0 i 。当然在这种情况下。原告就被告损害危 险性的存在承担的举证责任有所加重。 ( 二) 不可弥补的损失 各国法律都规定，法院签发禁令的条件之一是如果不签 发禁令，将会给申请人造成不可弥补的损失。例如意大利 民事诉讼法第7 0 0 条规定，作出一个禁令要求表明案件本 身是非曲直能够胜诉并有迫在眉睫的不可弥补的损失。又 如，在德国，根据德国民事诉讼法第93 5 条或9 4 0 条， 作出一个禁令要求申请人可能有权利或合法地位将受到严重 的危害。 ( 三) 便利的平衡 在英国法和美国法中，便利的平衡是决定法院禁令是否 适当的标准之一。这一标准同样也适用于对银行签发止付命 令的情况。在这种情况下，所要衡量的是申请人和银行的利 益。就英国的案例而言，便利的平衡总是对申请人不利，而 在美国，人质事件以后，法院在伊朗案件上表现出了明显的 转折点。大陆法系的法院也会注意到“困难的权衡”、“便利 的权衡”或“公共利益”等名称下将涉及的各种利益。 至于申请人和受益人之间的利益平衡则不是在签发禁令 时所要考虑的，他们协议“先付款，后争论”时，就已经为 自己考虑了这个问题。只有在欺诈被证实的情况下才能将这 一协议放置一边。但是，这并不是平衡他们之间利益的结果。 ( 四) 申请人在受益人国家进行诉讼的困难 申请人反复提出，在受益人所在国家进行诉讼，取回已 经支付的款项的困难是否可以作为法院签发禁令的正当理 由。在大多数情况下，法院会拒绝申请人的这一主张。因为 这是申请人在同意接受管辖权选择条款，或没能规定争议在 其他法院或仲裁庭解决时，所面临的通常的风险。只有在受 益人所在国家的司法突然出乎意料的崩溃时，该原则才有一 个例外。美国判倒法在这一方面进行了阐述。在人质事件以 前，这一方面曾被忽略，但在人质事件以后，法院接受其为 准许禁令的正当理由。 第二节不同国家对于法院禁付令的态度 根据一般的法律原则，申请法院禁付令以对被申请人的 诉因( c a u s eo fa c t i o n ) 的存在为前提。当申请人申 请对银行的止付命令时，原告的诉因只能是受益人对银行的 欺诈是明显的。虽然各国对准许禁令提出的基本要求是相似 的，但在准许申请人的申请，发出禁令方面，各国的司法态 度则并不是一致。 1 、英国法 英国法院要求申请人证明受益人的对银行欺诈是或应该 是明显的。在几个案例中，法院所关注的焦点是这方面的直 接证据，而非受益人欺诈本身的证据。在e d w a r do w e n v b a r c l a y sb a n 和b o l i v e n t e ro i1 vc h as em a n h a tt a nb a n k 两个案例中，法院认为对受益人是否有欺诈存在争议。1 j n i t e d t r a d i n gv a l l i e d a r a b b a n k 一案中，阿克纳法官仍然强 调是否获得了受益人欺诈的清楚的证据。在间接信用证的案 件中，法院要求受益人对开立信用证的银行和对付款行的欺 诈都应该明显的。 进一步研究这些案例，可以得出这样的结论，对申请人 禁令申请的驳回往往并不是因为没有建立对银行的诉因，即 银行在知道受益人欺诈的情况下，违反了禁止付款的义务。 而主要是因为法院极不愿意干预银行承担的绝对的、独立的 义务。事实上，除了在u n i t e dt r a d i n gv a r a ba 1 1 t e db a n k 案中，阿克纳法官明确宣告了这一前提外，在其他案例中， 证实对银行诉因的前提条件很难真正被考虑。实际上往往是 受益人的欺诈没有被证实，而是出于申请人和银行之闻的便 利平衡的考虑，导致法院驳回禁令的申请。在h a r b o r t l e v n a t w es t m i n s t e r b a n k 案中提到了对银行禁令的法律基 础，克尔( k e r r ) 法官认为，即使银行真的违反了禁止付款的 义务，对银行的法院禁令也是不合适的，因为这种禁令干扰 了银行的义务。 总而言之，在考虑对银行的止付命令是否恰当性时，法 院要求受益人对银行的欺诈是明显的。然而，即使受益人的 欺诈对银行来说是明显的，英国法院仍然不愿意准许对银行 发法院禁令，这不仅因为法院禁令会和银行履行义务相冲 突，而且因为申请人有充足的救济手段。因此，英国法律是， 即使对银行存在诉因，仍然不能准许法院禁令。在任何情况 下，这都是英国判例法的实践结论。最后，英国法院认为， 推定银行知道欺诈的可能性很小。 2 、德国法 德国的法律著作中主要有两种观点：一种观点主张申请 人不能成功地申请禁令，以阻止银行对受益人的付款。他们 认为，在这样的情况下，申请人缺乏适当的利益，因为他们 利益并不因银行向受益人付款而有所损害，而是因银行向申 请人寻求补偿而受到损害。如果受益人的欺诈是明显的，而 银行仍然向受益人付款，申请人因其损害对银行就有了诉 因，从而阻止银行提出补偿的请求。德国的一些学者还指出， 即使在受益人的欺诈被证实的情况下，银行有权拒绝付款， 但它也不能被禁止付款，因为这将与它所承担的义务的独立 性质、它在国际上的信誉和它有权自己裁量是否与付款相冲 突。i l l i 这种观点倾向于英国法院的判决。1 9 8 7 年的o l g f r a n k f u r ta m ，a p t i l2 7 1 9 8 7 一案，就反映了这种观点。 该案中，法院否定了准许对银行的预防性禁令的可能性，其 理由与反对这些措施的反对者的意见一致。相应地，面对已 经证实的欺诈，银行仍然付款将导致申请人对银行的诉因， 这将使银行丧失要求申请人偿还的权利，但是不能禁止银行 付款。这一判决十分重要，因为它是较近的判决，而且，法 兰克福是德国银行业中心。同样重要的是，1 9 8 7 年的这一 判决也遭到了权威学者的批评1 1 2 1 另一种观点主张承认对银行的法院禁令的可能性。1 1 3 1 该 观点没有明确回答申请预防性禁令是否要求申请人证实银行 知道受益人欺诈的问题一位作者提到只要受益人欺诈的证 据确凿，而没有提及在申请禁令时，是否要提供银行知道欺 诈的证据。1 这些作者更广泛地分析了预防性禁令的前提条 件，重申已确立的原则；如果对银行的欺诈是明显的，银行 有权利也有义务拒绝付款，这构成了诉因。而这可以从申请 人提供的受益人欺诈的证据中推断出来。很明显，他们的观 点是，法院应在受益人欺诈被证实的基础上来决定是否准许 对银行的法院禁令，而不管申请人是否成功地证实了受益人 的欺诈对银行是明显的。 直到最近，德国判例法才逐渐认可了对银行签发法院禁 令的可能性。在考虑是否签发法院禁令以阻止银行付款时， 德国法院注重于受益人欺诈的证据及其开立信用证银行的知 晓。 3 、荷兰法 荷兰的判例法和法律都承认对银行的禁付令的可能性。 与其他国家的法律