（刑法学专业论文）部分共犯中止问题研究.pdf

i 摘 要 根据我国现行刑法的有关规定， 部分共犯中止是指在共同犯罪过程中， 部分共犯在自动 放弃犯罪行为的同时， 还必须阻止其他共犯的犯罪行为或者有效地避免犯罪结果的发生。 部 分共犯中止的问题由于涉及到共同犯罪和犯罪中止的相关理论， 一直是理论界和司法实践中 的难点。我国刑法关于部分共犯中止成立的通说并不科学，存在着诸多不足和缺陷，有待进 一步改进和完善。 由于部分共犯成立犯罪中止难以形成统一的标准， 在一定程度上产生了量 刑的不公，从而影响了刑事司法的公正性。因此，传统部分共犯中止理论的认定标准，已显 然不能适应司法实践的需要。 全文共分四个部分： 第一部分是部分共犯中止的基本理论问题。 为了进一步厘清我国部分共犯的中止理论问 题，必须对共同犯罪和犯罪中止理论进行充分的研究和把握。首先，介绍我国共同犯罪的基 本理论，包括成立的条件、发展阶段以及存在的形式；其次，分析我国现行刑法关于犯罪中 止的规定；最后，主要介绍了部分共犯中止设立的宗旨，不仅要为犯罪的人架设一条返回的 黄金桥，也更有利于预防犯罪、瓦解犯罪共同体，减小共同犯罪的社会危害性。 第二部分是国外或我国其他地区关于部分共犯中止的理论及立法例。主要有客观主义、 主观主义的争论以及俄罗斯刑法关于部分共犯中止的规定。 对国外刑法学界既存学术观点作 逻辑梳理的基础上，深入研究部分共犯成立犯罪中止的条件、标准，对我国刑法在解决部分 共犯中止的认定及处罚中存在的疑难问题，具有重要的参考价值和现实意义。 第三部分是关于我国目前存在的部分共犯中止理论及其评析。 首先， 评析我国刑法理论 界关于部分共犯中止的通说；其次，理论界其他观点简评，指出理论界对部分共犯中止成立 问题的分歧。 第四部分是部分共犯中止理论重构及具体应用。 首先， 介绍部分共犯中止理论重构的依 据；其次，重点分析部分共犯中止成立的条件，包括时间性，自动性，彻底性和有效性。关 于有效性的认定， 需要从主客观两个方面来分析部分共犯消除对共同犯罪的原因力， 即部分 共犯必须切断自己先前实施的犯罪行为对共同犯罪行为或结果所形成的原因力。 同时， 根据 共同犯罪发展的不同阶段，联系每个共犯在共同犯罪中的地位、作用，进行具体分析。 关键词：关键词：共同犯罪；犯罪中止；部分共犯中止；原因力 ii abstract according to the relevant provisions of the criminal law in china, crime discontinuance of partial accomplice refers to suspend crime, be in part accomplice crime, still must prevent the crime of other accomplices or effectively avoid the consequences of the crime. the problem crime discontinuance of partial accomplice due to referring to the related theory of joint crime and crime discontinuance is a difficulty problem in theory and judicial practice. the traditional viewpoint about crime discontinuance of partial accomplice does not science, there are many shortcomings and defects, and further improved and perfected. because crime discontinuance of partial accomplice is difficult to form a unified standard, to a certain extent have given rise to a miscarriage of justice, thus sentencing to affect the fairness of criminal justice. therefore, the traditional theory of crime discontinuance of partial accomplice has clearly not adapted to the needs of judicial practice. full-text is divided into four parts: the first part is part of the basic theory of crime discontinuance of partial accomplice. in order to further clarify theoretical problems of crime discontinuance of partial accomplice, we must study and grasp the related theory of joint crime and crime discontinuance. firstly, this paper introduces the basic theory of joint crime, including the establishment, development phase and the existing conditions of the form; secondly, analyses the current criminal law on the crime discontinuance; finally, mainly introduce the objective of crime discontinuance of partial accomplice established, not only for the crimes of the erection of a return of gold bridge, also more conducive to the prevention of crime, to interdict criminal community, reduce the complicity of social harm. the second part is foreign or other parts of our country on the part of the theory and legislation of crime discontinuance of partial accomplice. there are arguments about objectivism, subjectivism and russian criminal law on the part of the crime discontinuance of partial accomplice. on the basis of logical carding about the foreign crime existing academic views, we study deep conditions and criteria of the establishment of crime discontinuance, to solve the problem of the identification and punishment of crime discontinuance of partial accomplice, which has important reference value and practical significance. the third part is about our present theory and analysis of the crime discontinuance of partial iii accomplice. firstly, analyze traditional theory of criminal law about the crime discontinuance of partial accomplice; secondly, the other views on the theory, and point out theoretical divergence about the crime discontinuance of partial accomplice. the fourth part is the theoretical reconstruction and the specific application about the crime discontinuance of partial accomplice. firstly, introduce the theoretical reconstruction basis of the crime discontinuance of partial accomplice; secondly, this paper mainly analyzes the conditions of the crime discontinuance of partial accomplice, including timeliness, automaticity, thoroughness and validation. about the validation identification requiring from the subjective and objective aspects, to eliminate the causation for joint crime, i.e. some accomplices must cut off causation which his own previous implementation of criminal behavior on the joint crime behavior or results. at the same time, according to the different stages of the development of joint crime, and contacting each accomplices status and function in joint crime, and we need to analyze concrete situation. key words: joint crime; crime discontinuance; crime discontinuance of partial accomplice; causation 烟台大学学位论文原创性声明和使用授权说明烟台大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明原创性声明 本人郑重声明： 所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进行研究工作所取 得的成果。 除文中已经注明引用的内容外， 本论文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写 过的作品或成果。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。 本声明的法律结果由本人承担。 论文作者签名： 日期： 2010 年 3 月 12 日 学位论文使用授权说明学位论文使用授权说明 本人完全了解烟台大学关于收集、保存、使用学位论文的规定，即： 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大陆法系国家将共犯区分为广义的共犯和狭义的共犯。 广义的共犯包括 共同实行犯（共同正犯） 、教唆犯、帮助犯（从犯） 。狭义的共犯是相对于正犯（实行犯）而 言的，仅指教唆犯和帮助犯。本文所指的共犯是广义上的共犯。大陆法系国家刑法理论一般 只规定未遂犯， 具体又有广义上的未遂犯与狭义上的未遂犯之分。 广义上的未遂犯包括障碍 未遂与中止未遂，而狭义上的未遂犯仅指障碍未遂。 在前苏联刑法中， 将犯罪预备列入刑 法处罚的范围，同时将犯罪中止与犯罪预备、犯罪未遂相并列。我国刑法承袭了前苏联的刑 法理论与立法例，将犯罪中止作为未完成犯罪的一种独立形态加以规定。 部分共犯的犯罪中止问题涉及共同犯罪与犯罪中止两种犯罪构成形态， 由于这两种理论 的并存和交织，引出了该理论及其具体运用中的问题。正确认定部分共犯的中止形态，必须 首先对共同犯罪理论和犯罪中止理论作深入研究。 （一）共同犯罪理论 我国刑法第25条规定， 共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 从法条的规定可以看出， 构成共同犯罪须具备以下条件：第一，犯罪的客观方面。共同犯罪在客观方面的表现是需要 有共同的犯罪行为，即各共同犯罪人的行为彼此联系，互相配合，具有共同的犯罪目标；第 二，犯罪的主体方面。共同犯罪在主体方面的表现是必须符合二人以上，既包括自然人，也 包括单位， 只要主体达到二人以上就可以构成共同犯罪。 如果自然人是构成共同犯罪的主体， 则必须达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力；第三，犯罪主观方面。共同犯罪在主观方面 的表现是具有共同的犯罪故意。所谓共同的犯罪故意，指各共同犯罪人通过意思联络，认识 他们的共同犯罪行为会发生危害社会的结果， 并决意参与共同犯罪， 希望或者放任这种结果 发生的心理态度。 在国外刑法理论中，对共同犯罪的主观要件，特别强调共同犯罪人之间 的意思联络。如日本刑法学者牧野英一指出：共同犯罪的主观要件是意思联络。由于甲的意 张明楷著： 未遂犯论 ，北京：法律出版社、成文堂出版社，1997年，第321页。 马克昌： 犯罪通论 （第三版） ，武汉：武汉大学出版社，2003年，第510页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 3 思与乙的意思互相联络，其两者的行为，才产生法律上统一观察的结果。 成立共同犯罪， 首先，要具有共同的认识因素：(1)每个共同犯罪人在认识到自己实施某种犯罪的同时，还 认识到其他共同犯罪人与自己一起实施该种犯罪；(2)每个共同犯罪人认识到自己的行为和 他人的共同犯罪行为结合会发生危害社会的结果。其次，具有共同的意志因素，即共同犯罪 人希望或者放任自己的行为引起的犯罪结果和共同犯罪行为会发生的犯罪结果。 共同犯罪的形式，即各共犯人的故意犯罪行为之间相互联系、相互作用的方式，根据共 同犯罪人之间是否有分工，可以分为简单共同犯罪和复杂共同犯罪。简单共同犯罪，又称共 同正犯（共同实行犯） ，指二人以上共同直接实施刑法分则规定的某一具体犯罪构成要件的 行为。在此共同犯罪中，只有实行犯，而没有教唆犯、组织犯和帮助犯的区分。例如，甲、 乙二人共同故意持刀将丙砍死， 成立故意杀人的共犯。 成立共同实行犯必须具备两个基本条 件：一是有共同实行的意思；二是有共同实行的事实。在简单共同犯罪中对行为人追究刑事 责任时， 应遵循部分实行全部责任的原则。 各共同犯罪人不仅仅对自己实施的犯罪行为负责， 也对共同实施的共同犯罪行为整体负责。 复杂共同犯罪， 是指各共同犯罪人分别实行、 组织、 教唆或帮助而构成的共同犯罪，简称复杂共犯。在复杂共犯中，各共同犯罪人之间存在不同 的分工，具体表现为：组织犯对整个犯罪活动进行组织、领导、策划和指挥；教唆犯使他人 产生犯罪意图，但不实施犯罪实行行为；实行犯直接实施具体犯罪构成要件的行为；帮助犯 向实行犯提供物理方面和心理方面的帮助，使其便于实施犯罪，或者促使其完成犯罪。但不 论分工如何，他们在主观上必须有意思联络，知道他人在与自己互相配合，实施犯罪行为。 （二）犯罪中止理论 中华人民共和国刑法第 24 条规定，在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地 防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。从以上法条可以看出，犯罪中止形态分为自动停止犯罪 和自动有效地防止犯罪结果发生这两种犯罪中止类型， 而这两种类型的犯罪中止的成立要件 又各有不同。具体而言，自动停止犯罪的犯罪中止，又被称为普通的犯罪中止，必须具有如 下三个要件： 一是时间性。 该种类型必须是行为人在犯罪尚未形成任何停止形态的情况下放 弃犯罪，即从犯罪预备行为开始到犯罪行为实施完毕之前阶段；二是自动性。在当时情况下 行为人自认为能够继续实行犯罪，这是成立犯罪中止的前提性条件。同时，行为人必须出于 本人的意愿而停止犯罪。 自动性要件是犯罪中止的本质特征， 是犯罪中止与预备和未遂的本 日牧野英一： 刑法研究 ，东京：有斐阁，1928年，第24页。转引自邵维国： 论共同犯罪人的意思联络 ， 大连海事大 学学报 （社会科学版） ，2003年第3期。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 4 质区别所在；三是彻底性。行为人必须彻底地放弃原来的犯罪意图，且自动停止犯罪不是暂 时的中断。当然，只要行为人完全放弃本次犯罪即可，并不要求行为人以后绝对不会再次犯 同种罪行。 相对于前面中止类型来说， 自动有效地防止犯罪结果发生的犯罪中止除了具备普 通犯罪中止类型的三个要件以外， 还必须具备有效性这一特殊要件， 亦即行为人必须有效地 防止其实施完毕的犯罪行为所可能导致的犯罪结果的发生，使犯罪未达既遂状态而停止下 来。由于行为人的犯罪行为已经实施完毕，仅采取消极的不作为的方式是不够的，还必须采 取积极的作为形式来避免犯罪结果的发生，这样才能成立犯罪中止。 （三）部分共犯中止问题的提出 在单个人犯罪的情况下，犯罪中止的认定一般不会发生困难。然而，由于共同犯罪并不 是单个人犯罪的简单相加，而是各共同犯罪人基于各自的分工，组成一个互相联系、互相制 约的整体，每个共同犯罪人的行为都是这一整体中的有机组成部分。而且，每个共犯在共同 犯罪中通过不同的分工所起的作用也是大不相同的。 所以， 共同犯罪的犯罪中止比单个人的 犯罪中止具有显著的特殊性和复杂性， 我国刑法中关于犯罪中止的认定标准， 已显然不能作 为认定部分共犯成立犯罪中止的标准。 犯罪中止与共同犯罪都是犯罪构成的特殊形态， 而共 犯中止是两种特殊形态的并存和交织， 应当如何认定共同犯罪人的中止形态就成为争论的焦 点， 但是由于各国刑法对于共犯中止的规定的巨大差异和关于共犯中止的认定标准学说的千 差万别就可见此问题的复杂性。 共同犯罪的中止，包括全部共犯的中止和部分共犯的中止。全部共犯的中止，是指全部 共同犯罪人均符合成立犯罪中止的条件， 即各共同犯罪人全部自动中止犯罪或者自动有效地 防止犯罪结果的发生。 如果共同犯罪中的一人或数人在犯罪过程中自动放弃犯罪， 并且劝说 其他共犯放弃犯罪，其他共犯予以接受的，则共同犯罪人均构成犯罪中止。对于全部共犯的 中止，我国刑法在理论上和实践中没有太大分歧。部分共犯的中止，是指在共同犯罪中，有 的犯罪人符合成立犯罪中止的条件，有的犯罪人不符合该条件的情形。如果在犯罪过程中， 自动放弃犯罪的行为人， 通过劝说其他共犯放弃犯罪无效转而采取制止措施， 或者直接采取 制止其他共犯的措施， 从而阻止了犯罪行为的继续实施或者避免了犯罪结果的发生， 则该行 为人成立犯罪中止，其他共犯则构成犯罪未遂。也就是说，在共同犯罪中，中止犯和未遂犯 是可以并存的。该种中止犯的成立基本上也不存在争议。存在争议的地方在于，共同犯罪中 陈瑞林、杨志成： 共犯中止的认定标准论析 ， 汕头大学学报 （人文社会科学版）2004年第1期。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 5 的一人或者数人在中止了自己的犯罪行为时， 还努力阻止其他共犯继续实施犯罪或者避免犯 罪结果的发生，但最终未能阻止其他共犯犯罪行为的继续实施，导致犯罪结果仍然发生，该 行为人能否成立中止犯？或者， 共同犯罪中的一人或者数人自动地停止犯罪行为， 采取积极 措施以防止犯罪结果的发生， 但犯罪结果未发生并非由于其积极行为的作用， 而是因为客观 方面的情况，该部分人能否成立中止犯？或者，在正常情况下，行为人采取的措施能够避免 犯罪结果的发生， 由于介入了其他因素导致了结果的发生， 在这种情形下能否成立中止犯？ 关于这些问题存在着不同程度的争论。 二、部分共犯中止的类型 部分共犯中止的具体表现形式多种多样，根据不同的标准划分，其存在多种类型。正确 划分并研究部分共犯中止的类型， 有助于进一步认识部分共犯中止形态的复杂情况， 有助于 将部分共犯中止理论研究引向深入，以对符合中止情形的共同犯罪人正确量刑。 （一）预备阶段、未实行终了阶段以及实行终了阶段的中止 这是根据共同犯罪的发展阶段以及中止存在的时空范围所作的划分。 1预备阶段的中止 预备阶段的中止是在共同犯罪的预备阶段所发生的中止， 是指部分行为人在这一阶段中 自认为能够继续进行犯罪活动的情况下， 自动停止犯罪活动或阻止其他共同犯罪人继续实施 犯罪，将犯罪停止在这一阶段的情形。该阶段的中止，起始于犯罪预备活动的实施，并在犯 罪行为实施之前停止。如实行犯为一个人时，自动停止犯罪即可成立中止；为数人时，如果 其为犯意的发起者，则需要阻止其他实行犯继续实施犯罪。 2未实行终了阶段的中止 该类型的中止是在共同犯罪的实行阶段所发生的中止， 即这一阶段的中止存在于从实行 犯着手至实行行为结束的整个阶段， 指部分共犯在这一阶段发展的过程中， 自动放弃犯罪的 继续实施，或者阻止了其他共犯继续实施犯罪，从而使犯罪停止在未达既遂状态的情形。如 在实行犯着手实行行为后，帮助犯允诺提供犯罪工具，之后又取消了这一约定，实行犯并没 有从帮助犯那里得到任何为继续犯罪创造的有利条件。 因此， 帮助犯的行为符合犯罪中止的 条件。 3实行终了阶段的中止 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 6 该类型的中止存在于实行行为完成至结果尚未发生的阶段， 指在实行行为完成后， 自愿 并积极地阻止了犯罪结果发生的情形。 由于实行行为已经终了， 各个共同犯罪人的行为已融 合在了一起，已不可能再从共同犯罪中分离出来，因此，要想在这一阶段成立犯罪中止，只 能积极有效地阻止犯罪结果的发生。 （二）积极的中止和消极的中止 这是根据对中止行为的不同要求所作的划分。 1积极中止 在这种中止类型中， 行为人不仅要自己停止犯罪行为， 而且还要采取积极的措施去阻止 其他共犯继续实施犯罪，或者采取措施有效地防止犯罪结果的发生。例如，在实行行为尚未 实行终了的过程中， 如果行为人的行为已经与整个共同犯罪行为融为一体， 行为人不可能采 取消极的行为退出共犯关系。如果其成立中止犯，不仅要自己放弃犯罪的继续实施，还需要 努力阻止其他共犯继续实施和完成犯罪。 假如行为已实行终了， 所有共犯的行为已经形成一 种合力，对于结果的发生有着同一的作用，行为人要想成立中止犯，必须积极主动地采取措 施防止犯罪结果的发生。 2消极中止 对于消极中止， 行为人仅需要自动停止犯罪行为的继续实施即可， 在犯罪预备阶段和实 行阶段均可成立此种类型的中止。在单个实行犯的案件中，实行犯只要自动停止了犯罪，就 可以认定为犯罪中止。 三、设立部分共犯中止之宗旨 （一）刑事政策 中止犯的设置主要是基于刑事政策的考虑。 李斯特认为， 立法可以从刑事政策角度出发， 在已经犯了罪的行为人之间架设一座中止犯罪的黄金桥。 这一政策有利于犯罪人及时放弃 犯罪，退出共犯关系，从而预防犯罪。但在共同犯罪中，如果其犯罪中止的标准和单个人犯 罪中止一样，那么“黄金桥”将会变成“独木桥” 。在大陆法系国家或地区中，犯罪中止属 于犯罪未遂的一种，对于障碍未遂犯（犯罪未遂）的处罚一般是可以减轻刑罚，而对于中止 德李斯特著： 德国刑法教科书 ，徐久生译，北京：法律出版社，2000年，第349页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 7 未遂犯（犯罪中止）的处罚则必须免除或减轻刑罚。两者量刑上的差别，一方面是考虑行为 人主观恶性的减小， 社会危害性也减小； 另一方面主要是从立法上对实施中止行为的人进行 政策上的褒奖， 尤其是在共同犯罪案件中， 为了使犯罪分子能够考虑放弃已经着手实行的犯 罪，给予其这种褒奖具有更大的意义。相对于单个人犯罪来说，虽然共同犯罪的情形比较复 杂，但是如果认为共同犯罪这一整体一旦形成，各共犯之间就很难摆脱干系，而将部分共犯 中止的条件规定的过于严格， 则不利于鼓励行为人退出共同犯罪， 从而与犯罪中止的立法初 衷也不相符。 （二）预防犯罪、瓦解犯罪共同体 相对于单个人犯罪而言， 共同犯罪具有更大的社会危害性， 因为其相互配合的共同犯罪 行为所导致的危险要大于单个人犯罪。 每个共同犯罪人的行为都是其中的有机组成部分， 而 一旦缺乏任何组成部分，就势必引起其他共犯重新考虑犯罪的分工或者是否继续实施犯罪。 通过各共同犯罪人的结合， 他们之间互相给予心理上的支持， 彼此间的犯罪意志变得更加顽 强，排除犯罪障碍，使犯罪变得更加容易。因此，在共同犯罪中，如果共同犯罪中的一人或 数人主观上自愿并彻底地放弃犯罪， 向其他共犯表明其不再实施犯罪的意思， 且在客观上采 取积极的措施消除自己先前的犯罪行为的作用或者为继续犯罪所创造的条件， 此时， 实施中 止行为的人与其他共犯主观上已不再有意思联络， 也就没有了共同的犯罪故意， 在客观上也 失去了与其他共犯相互利用、相互配合的作用，从而退出共犯关系，不但使整个犯罪的分工 遭到破坏，而且可以瓦解整个犯罪共同体。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 8 第二章 部分共犯中止问题之理论分野及立法例 一、客观主义学派在部分共犯中止问题上的观点及立法体现 客观主义， 又称为行为主义， 认为犯罪是行为人所实施的行为对社会的危害或者对法益 的侵害，而行为人的犯罪行为及其实际损害是其刑事责任的基础。从这一立场出发，该学说 在正犯与共犯的关系方面主张 “共犯从属性” 。 此学说认为， “共犯本身之行为， 并无犯罪性， 亦无可罚性， 只因其加担或从属于他人之犯罪而成立犯罪， 其犯罪性及可罚性系来自他人(正 犯)之犯罪行为，而以他人之犯罪性及可罚性为条件。无正犯即无可罚的共犯，即必正犯行 为先成立其可罚性， 而后共犯行为之可罚性始从属于正犯行为之可罚性而成立。 ” 即成立共 犯必须先成立可罚的正犯， 没有正犯的犯罪性和可罚性也就没有定罪可罚的共犯。 根据共犯 从属性的理论， 教唆行为和帮助行为与实行行为有着根本的区别， 教唆犯和帮助犯成立犯罪 中止必须依赖于正犯。该学派在中止犯成立的条件上，要求犯罪结果未发生。在大陆法系国 家，中止不是独立的一种未完成形态，作为未遂犯的一种，如果其他共犯已完成犯罪，自然 无未遂犯可言。 因此， 在部分共犯中止的问题上， 客观主义学派认为， 根据共犯从属性理论， 否认教唆犯和帮助犯犯罪中止形态的独立存在； 部分共犯中止的成立条件是最后的犯罪结果 没有发生，即必须阻止其他共犯继续实施犯罪或者阻止犯罪结果的发生。 基于客观主义学派刑法理论的影响， 大陆法系刑法学者针对中止犯减免处罚的根据， 提 出了违法性消灭减少说和危险消灭说。 违法性消灭减少说主张， 中止犯基于己意中止犯罪行 为，从而使违法性消灭或减少。也就是说，中止犯的减轻处罚是由于违法性的减少，而中止 犯的免除处罚则是由于违法性的消灭。 危险消灭说认为， 中止犯的规定是为了救济由于未遂 犯的成立招致了危险的被害法益， 奖励消灭既遂结果惹起的危险设立的纯粹政策措施， 由与 一般的犯罪向相反的方向的构成要件所构成的理论。 该说认为中止行为可以消灭引起既遂 结果的危险性， 通过奖励消灭这种危险性来保护受侵害的法益， 此说实际上是从违法性减少 说派生而来的。 在部分共犯中止问题上持客观主义立场的主要有韩国、 日本以及我国的台湾等国家和地 高仰止： 刑法总则之理论与实用 ，台北：五南图书出版公司，1986年，第385页。 马克昌： 比较刑法学原理 ，武汉：武汉大学出版社，2002年，第581页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 9 区。 目前韩国在刑事立法上虽然还没有有关部分共犯中止的规定， 但是在学理上认为部分共 犯中止也应符合单个人犯罪中止的标准。韩国刑法第26条规定： “已经着手实行犯罪，但行 为人自动中止或者防止结果发生的，是中止犯。 ”韩国刑法理论的通说认为，对于共犯来说， 为了成立中止未遂， 不仅是实施未遂的情况， 而且在着手未遂的情况下也要求为防止危害结 果的发生付出巨大努力，因而仅仅中止实施行为是不能成立中止未遂的。因此，共犯仅仅中 止自己的行为不可能成立中止未遂，而使其他共犯或正犯中止行为进而防止发生危害结果 时，才能成立中止未遂。 因此，韩国刑法理论认为，中止犯与未遂犯是可以并存的，但是 如果结果发生了，不能成立中止犯，而成立既遂犯。日本刑法没有明确规定部分共犯的犯罪 中止，理论界的观点是，即使共同者中的一部分人任意地中止了犯罪行为，但是，其他人实 现了犯罪时，也不能认为中止者是中止犯。 因此，共同犯罪中的一人或者数人在自动放弃 犯罪的同时， 还必须有效地阻止其他共犯的犯罪行为或者避免犯罪结果的发生， 才能成立中 止犯。但是同时又认为，行为人在未阻止结果发生时，为阻止其他共犯之犯罪行为或防止结 果之发生付出了真挚努力，让其承担既遂的责任过于严苛。大塚仁首先提出了“脱离共犯关 系”的概念，这是以客观主义学说为基础发展起来的理论。脱离共犯关系主要指在共同犯罪 既遂之前，行为人放弃犯罪意图且中止自己的行为，从共犯关系中解脱出来，由其他共犯继 续实施犯罪从而导致结果发生的场合。 “脱离根据具体情形又分为： 从共同正犯关系的脱离， 从教唆犯关系的脱离和从从犯关系的脱离。 脱离者虽然不免除脱离以前的行为的责任， 但是 此后其他共同者实行的内容和由此产生的犯罪结果的责任不能归责于脱离者， 可以追究其障 碍未遂的责任” 。 我国台湾地区刑法理论通说认为，部分共犯中止的条件是，行为人除了自 己要中止犯罪行为时，还必须有效阻止整个共同行为的继续实施或者避免犯罪结果的发生， 才能成立中止犯。 共同正犯中之一人或数人， 虽有中止行为， 而其他共同正犯并无中止行为， 仍不免发生犯罪结果者，因此时既无未遂问题，而共同正犯有须就全部犯罪负责，故全体共 同正犯皆为既遂犯， 而不能单独将有中止行为之共同正犯沦为(中止)未遂犯。 台湾地区 刑 法修正草案第27 条第2 款规定了部分共犯的中止：于正犯或共犯中之一人或数人，因已 意防止犯罪结果之发生， 或结果之不发生， 非防止行为所致而行为人已尽力为防止行为者亦 适用之。 由此看来，我国台湾地区在部分共犯中止的认定上也采取了客观主义的观点。 韩李在祥著： 韩国刑法总论 ，韩相敦译，北京：中国人民大学出版社，2005年，第344页。 日大塚仁著： 刑法概说 （总论） ，冯军译，北京：中国人民大学出版社，2003年，第294页。 张明楷著： 未遂犯论 ，北京：法律出版社、成文堂出版社，1997年，第409页。 黄仲夫著： 刑法精义 ，台北：五南图书出版公司，1990年，第189-190页。 马克昌： 我国台湾地区刑法修正述评 ， 中国刑事法杂志2005年第4期，第106页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 10 总的来说，客观主义学说在部分共犯中止的问题上存在以下不合理之处：首先，违背了 “部分实行全部责任”的原则。客观主义主张，各共同犯罪人之间具有相互利用、相互补充 的关系，实施部分行为而承担全部责任，即使部分共犯中止了自己的犯罪行为，也不能认为 成立犯罪中止，而必须使整个犯罪停止下来。但是，这一原则适用的前提必须是存在共犯关 系，即行为人具有共同的犯罪故意，且共同实施犯罪行为。在共同犯罪中，如果部分共犯主 观上彻底放弃了共同犯罪的故意， 且其他共犯也知道其退出了共同犯罪， 客观上停止了犯罪 行为，并积极消除了自己先前实施的犯罪行为对其他共犯的行为或者犯罪结果发生的原因 力，此时，该部分共犯与其他共犯之间也就不再存在共犯关系。因此，如果其他共犯继续实 施犯罪导致了犯罪结果的发生， 也就没有理由让实施了中止行为的部分共犯承担既遂的刑事 责任。其次，相对于单个人犯罪而言，共同犯罪包括多个犯罪主体，各共犯之间分工明确， 相互配合，但是并不意味着共同犯罪一旦形成，就不可能解体，如果将部分共犯中止成立的 条件局限于客观上未发生犯罪结果，未免显得过于苛刻。对于想走“回头路”的共同犯罪人 来说，不利于其走上犯罪中止的道路，也不符合犯罪中止设立之初衷。最后，与既遂犯理论 也相违背。客观主义学说认为部分共犯要想成立犯罪中止，必须阻止犯罪结果的发生，否则 就要负犯罪既遂的责任， 这种观点也是值得商榷的。 犯罪既遂意味着行为人的行为已经具备 了刑法分则规定的具体犯罪构成的全部要件， 部分共犯虽然没有阻止犯罪结果的发生， 但其 希望通过自己的中止行为来避免犯罪结果， 其实施中止的行为已表明自己彻底放弃了共同犯 罪的故意。由于犯罪中止与预备、未遂及既遂形态的最大区别就是行为人主观上的差异，中 止犯所表现的主观态度是主动放弃犯罪、不希望结果的发生。因此，在这种情况下，显然对 实施中止行为的部分共犯是不能以既遂犯论处的。 二、主观主义学派在部分共犯中止问题上的观点及立法体现 主观主义，又称行为人主义，系新刑事学派在犯罪论上的基本立场。此学派关注的不是 行为而是行为人， 认为行为人的主观恶性即人身危险性是进行法律评价的主要依据， 也是其 刑事责任的基础，是定罪量刑的依据。从这一立场出发，该学派在共犯与正犯关系方面倡导 “共犯独立性说” 。此说认为， “犯罪乃恶性之表现，在多数人参与之犯罪，不应该有从属于 他人犯罪之情形。申言之，共犯系各个犯人表现其固有之反社会的危险性，其犯罪系依据自 己的行为而受处罚，并非从属于他人之犯罪，故对教唆与帮助行为本身，即应认为有共犯之 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 11 成立” 。 即教唆犯和帮助犯的行为实质上都是实行行为， 其可罚性并不依赖于正犯的可罚性。 根据共犯独立性的理论， 教唆犯和帮助犯犯罪中止的成立也适用于正犯关于中止的规定。 该 学说在中止犯成立的条件上， 要求行为人只要真挚地实施了中止行为即可， 而不管是否有效 地避免了犯罪结果的发生。 “刑法规定中止犯的精神，在于重视行为人的意志，即刑法中是 考虑行为人的意志，而规定对中止犯减免刑罚。因此，即使中止行为由于障碍而没有奏效， 也应以中止犯论处” 。 在部分共犯中止问题上， 主观主义学派认为， 根据共犯独立性的理论， 承认教唆犯和帮助犯可以独立成立犯罪中止； 部分共犯中止成立的条件， 要求只要该部分共 犯为阻止其他共犯或避免犯罪结果的发生付出了真挚的努力， 不管客观上是否有效地阻止了 犯罪结果的发生，也成立犯罪中止。 基于主观主义学派的刑法理论， 有学者提出了中止犯的减免处罚根据学说， 即刑事政策 说和责任减免说。 刑事政策说认为中止犯的减免处罚根据不在于中止犯行为的违法性或者危 险的减少，而主要是出于预防犯罪的目的，其中又分为一般预防政策说与特殊预防政策说。 责任减免说，又称为“责任减少、消灭说” 。该说认为中止犯由于在着手实行犯罪后的中途 任意中止，使其责任应减少或者消灭。事后撤回犯行的决议，是行为人的规范意识起作用的 结果，因而非难可能性减少、消灭。但是由于责任是成立犯罪的一个条件，如果责任消灭就 不成立犯罪，故现在很少有人说责任消灭，大多只提责任减少。 目前， 在部分共犯中止问题上持主观主义立场的主要有德国、 西班牙和我国的澳门等国 家和地区。德国刑法第24条第2款规定， “数人共同实施同一行为的，其中主动阻止行为完 成的，不因犯罪未遂而处罚。如该行为没有中止犯的努力也不能完成的，或该行为没有中止 犯停止以前的行为也会实施的，只要行为人主动努力阻止该行为完成的，即应不予刑罚。 ” 西班牙刑法典第16条第3项规定： “多个主体共同实施犯罪的，对于放弃已经开始行为，以 及真实、明确、确定地阻止或者试图阻止其行为造成结果的一个或者多个主体，免除其刑事 责任。但已实施的行为已构成犯罪或过失罪的，应承担刑事责任。 ” 关于共同犯罪情况下的 犯罪中止，澳门刑法典在第24条则作了明确的规定： “如属由数行为人共同作出事实，其中 因己意防止犯罪既遂或防止结果发生之行为人之犯罪未遂不予处罚， 而其中曾认真作出努力 防止犯罪既遂或防止结果发生之行为人之犯罪未遂， 即使其他共同犯罪人继续实行犯罪或使 高仰止： 刑法总则之理论与实用 ，台北：五南图书出版公司，1986年第387页。 日牧野英一，日本刑法 (上卷)，东京：有斐阁，1937年，第315页，转引自张明楷著： 未遂犯论 ，北京：法律出版社、 成文堂出版社，1997年，第402页。 张明楷著： 未遂犯论 ，北京：法律出版社、成文堂出版社，1997年，第338页。 徐久生，庄敬华译： 德国刑法典 （2002年修订） ，北京：中国方正出版社，2004年，第11页。 张明楷、 （厄瓜多尔）美娜 审定： 西班牙刑法典 ，潘灯译，北京：中国政法大学出版社，2004年，第6页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 12 之既遂，亦不予处罚。 ” 根据该条的规定，在共同犯罪中，部分共同犯罪人自动停止了犯罪 行为， 并采取积极措施防止犯罪既遂或其他危害结果的发生， 亦即为阻止其他共犯继续实施 犯罪行为或者避免犯罪结果的发生做出了真挚的努力， 但其他共犯继续实施犯罪行为导致犯 罪结果发生的，该部分共犯仍应成立犯罪中止。由此可见，主观主义学说更加注重行为人主 观方面的因素， 对于我们在现有法律规定的基础上， 解决司法实践中部分共犯中止认定及处 罚的疑难问题，具有一定的借鉴意义。因此，主观主义学说基于行为人的人身危险性以及预 防、瓦解共同犯罪的刑事政策目的，更加注重实施中止行为者和其他共犯主观方面的差别， 是其理论上值得借鉴之处。 主观主义观点更加注重主观方面的因素， 从而克服了客观主义的某些弊端， 这一点是值 得肯定的。然而，主观主义学说在部分共犯中止的问题上也存在不合理之处，其忽视共同犯 罪的整体性， 而过于强调共同犯罪人的独立性。 该说主张只要部分共犯为阻止其他共犯继续 实施犯罪或者避免犯罪结果的发生做出了真挚的努力， 即使犯罪结果最终发生了， 都可以成 立犯罪中止，这种观点是值得商榷的。与单个人犯罪相比，共同犯罪明显的特征就是其整体 性，各共同犯罪人相互之间有共同的犯罪故意和明确分工、相互配合的犯罪行为。在共同犯 罪中，如果部分共犯不能消除其先前实施的犯罪行为对整个共同犯罪行为所产生的原因力， 而仅仅消极地停止自己的犯罪行为，此种情况是不能成立犯罪中止的。 客观主义学说将犯罪结果是否发生作为部分共犯犯罪中止成立的标准， 而没有充分考虑 到行为人主观方面的要素。 当部分共犯已经放弃了共同犯罪的意图， 消除了其先前实施的犯 罪行为对其他共犯继续实施犯罪所产生的