（刑法学专业论文）论故意犯罪实行行为的着手.pdf

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根据法律规定具体犯罪罪状，把握具体犯罪实行行为着手2 4 ( 三) 根据实行行为与预备行为的区别，把握实行行为着手2 5 ( 四) 根据行为人犯罪意图，把握实行行为着手2 7 ( 五) 根据犯罪客体，把握实行行为着手2 8 ( 六) 根据案件具体情况，如时间、地点、犯罪工具等，认定实行行为着手2 9 四、实行行为着手认定中的特殊问题3 l ( 一) 间接正犯实行行为着手的认定3 1 1 利用者说3 2 2 被利用者说3 2 3 个别化说3 3 ( 二) 不作为犯实行行为着手的认定3 4 ( 三) 原因自由行为着手的认定3 6 1 原因行为说3 6 2 结果行为说3 6 3 折衷说3 7 ( 四) 共同实行犯实行行为着手的认定3 8 1 全体认定说3 8 2 个别认定说3 9 结 吾o j 0ooooo oo0 0 ”“”a 6 0oo o ”4 0 参考文献4 l 致谢”“”4 4 攻读学位期间发表的学术论文4 5 山东大学硕士学位论文 c o n t e n t s a b s t r a c t ( i nc h i n e s e ) 1 a b s t r a c t ( i ne n g l i s h ) j ；3 p r e f a c e 1 p a r to n e ：t h eg e n e r a li n s p e c t i o no fa c tt oe x e c u t eac r i m e 2 ( ) t h e c o n c e p to f a c t t oe x e c u t eac r i m e 2 1 t h ec o n c e p to fa c to fp e r p e t r a t i n g 2 2 t h e c o n c e p to f a c tt oe x e c u t eac r i m e 4 3 t h el o c m i o no fa c tt oe x e c u t eac r i m e 5 ( - - ) t h en a t u r eo f a c tt oe x e c u t eac r i m e 6 1 n o t s t e r e o t y p e d ，b u t g u i d a n c ep r i n c i p l e s 6 2 n o r m a t i v ej u d g m e n t sa n df a c tj u d g m e n t 7 3 p o l i c y - - r e l a t e d i n f l u e n c e 7 ( 三) t h e c h a r a c t e r i s t i c s o f a c t t oe x e c u t e a c r i m e 8 1 s u b j e c t i v ec h a r a c t e r i s t i c s 8 2 c h a r a c t e r i s t i c si nf o r m 9 3 c h a r a c t e r i s t i c si ne s s e n c e 9 ( 四) t h es i g n i f i c a n c eo fa c tt oe x e c u t eac r i m e 1 1 p a r tt w o ：t h e o r e t i c a ld i s p u t e sa n da n a l y s i so na c tt oe x e c u t eac r i m e 1 3 ( ) t h e o r e t i c a ld i s p u t e so n a c tt oe x e c u t e ac r i m e 1 3 1 t h et h o r yo f c i v i ll a w j 1 3 2 t h et h o r yo fc o m m o nl a w 1 5 3 t h et h o r yo f m yc o u n t r y 1 6 ( 二) t h e o r e t i c a la n a l y s i so n a c t t oe x e c u t ea c r i m e 1 7 ( 三) t h eb a s i cs t a n d p o i n to nm yo p i n i o n 1 9 1 t h e p r i n c i p l eo f t h eu n i t yo f s u b j e c t i v ea n do b j e c t i v e 1 9 2 t h ep r i n c i p l eo fal e g a l l yp r e s c r i b e dp u n i s h m e n tf o ras p e c i f i e dc r i m e 2 0 山东大学硕士学位论文 3 t h ep r i n c i p l eo fd u a l i s t i ct h e o r yo f b e h a v i o rv a l u e s s 2 0 p a r tt h r e e ：t h ei d e n t i t yi np 豫c t i c eo f 觚t oe x e c u t eac r i m e j 2 2 ( ) b a s e do nt h et y p e so f a c to f p e r p e t r a t i n g 2 2 1 t h et y p e so fu n i t a r ya c to fp e r p e t r a t i n g * e et4e ：2 2 2 t h et y p e so f p a r a l l e la c to f p e r 雕慨i n g 2 3 3 t h et y p e so f c o m p o u n da c to f p e r p e t r a t i n g _ 2 3 ( 二) b a s e do ns p e c i f i cc r i m i n a lc o u n t si nl a w 2 4 ，( 三) b a s e do nt h ed i s t i n g u i s hb e t w e e na c to fp e r p e t r a t i n ga n dp r e p a r a t a r ya c t s 2 5 ( 四) b a s e do nc r i m i n a li n t e n t i o n 2 7 ( 五) b a s e do nt h eo b j e c to fc r i m e 2 8 ( 岁) b a s e do nt h es p e c i f i cs i t u a t i o ni nc 嬲e 2 9 p a r tf o u r ：t h es p e c i a lt y p e so fa c tt oe x e c u t eac r i m e j 3 1 ( ) i n d i r e c tp r i n c i p a lo f f e n d e r 3 1 1 t h et h e r o yo nu s e r 3 2 2 t h et h e r o yo nu s e d 3 2 3 t h et h e r o yo ns p e c i f i c s j 3 3 ( 二) o m i s s i o n 3 4 ( 三) a c t i ol i b e r ai nc a u s e 3 6 1 t h et h e r o yo nc a u s e 3 6 2 t h et h e r o yo nr e s u l t 3 6 3 t h et h e r o yo nc o m p r o m i s e 3 7 ( 四) c o p e r p e t r a t o r 3 8 1 t h et h e r o yo ne n t i r e 3 8 2 t h et h e r o yo ns p e c i f i c s 3 9 c o n c l u s i o n 4 0 r e f e r e n c e s 4 1 t h a n k s 4 4 t h ep a p e rp u b l i s h e dd u r i n gs m d i n gf o rt h em a s t e rd e g r e e 4 5 山东大学硕士学位论文 中文摘要 实行行为的着手作为未遂犯的要素，是区别未遂与预备的标志，在现代刑事立法 和司法实践中具有重要意义。对处罚犯罪未遂而不处罚犯罪预备的国家来说，是否属 于已经着手实行，是区别罪与非罪的界限；对于既处罚未遂又处罚预备的国家来说， 是否属于已经着手实行，是区别处罚轻重不同的犯罪未遂与犯罪预备的界限。而目前， 关于什么是实行行为的着手，理论界众说纷纭。这就要求我们必须对实行行为的着手 进行深入的研究。本文就实行行为着手的一般考察、实行行为着手的理论争议、实行 行为着手的司法认定、实行行为着手中的特殊问题等方面进行全面、系统的论述。 本文除引言和结语外共分为以下四个部分： 第一部分：实行行为着手的一般考察。该部分首先简要的介绍了实行行为着手的 概念。包括实行行为的概念、实行行为着手的概念和实行行为着手的定位问题。其次 界定实行行为着手的性质、认为实行行为着手具有原则指导性、规范判断和事实判断 双重性，并且受政策影响，体现一定政策性。接着从主观、形式、实质等方面论述实 行行为着手的特征。最后论述了实行行为着手的意义。 第二部分：实行行为着手理论学说之介评。该部分首先围绕国内外关于实行行为 着手的各种学说进行了系统的论述，包括了大陆法系的主观说、客观说、折中说和英 美法系的犯意确证说、接近完成说、实质步骤说和我国刑法学界的观点。并且详细 评析了各种学说的优劣。最后在借鉴各种学说合理部分的基础上，笔者提出了关于实 行行为着手的见解：主张坚持主客观相统一原则、罪刑法定原则、二元行为无价值论 原则认定实行行为的着手。 第三部分。司法实践中实行行为的认定。由于实行行为着手的概念是抽象的原则 性指导而非定型化的行为模式，导致在司法实践中关于实行行为着手的认定是一个复 杂的过程，需要综合案件各个因素认定。笔者建议在司法实践中考虑实行行为类型、 即根据单一型实行行为、并列型实行行为和复合型实行行为分类鉴定，还要考虑法律 规定具体犯罪罪状、实行行为与预备行为的区别、行为人犯罪意图、犯罪客体、犯罪 具体情况，如时间、地点、犯罪工具等因素综合认定实行行为的着手。 第四部分：实行行为着手认定中的特殊问题。该部分主要介绍了间接正犯、不作 山东大学硕士学位论文 为犯、原因自由行为、共同实行犯等几种特殊类型犯罪的实行行为的着手。笔者认为， 在认定这几种特殊类型犯罪实行行为着手时，应以实行行为着手的实质特征为主，即 看行为人是否实施了对法益侵害具有现实危险性的行为，并且综合其主观、形式、实 质三方面特征认定。例如，笔者认为，间接正犯以被利用者行为为标准。对于不作为 犯应以纯正不作为犯和不纯正不作为犯区别对待。 2 关键词：实行行为： 实行行为着手；法益侵害 璐h 口， 山东大学硕士学位论文 a b s t r a c t a c tt oe x e c u t eac r i m e ”雒a ne l e m e n to ft h ea t t e m p to fc r i m ei st h ed i s t i n c t i o n b e t w e e nt h ea t t e m p t e do fc r i m ea n dt h ep r e p a r a t i o nf o rc r i m e p a r t i c u l a r l y , i t sv e r y s i g n i f i c a n ti nt h em o d e mc r i m i n a ll e g i s l a t i o na n dj u d i c i a lp r a c t i c e f o rt h ec o u n t r yt h a t p u n i s ht h ea t t e m p to fc r i m er a t h e rt h a np u n i s h i n gt h ep r e p a r a t i o nf o rc r i m e ，w h e t h e r a c t t oe x e c u t eac r i m e ”o rn o t , i ti st h ed e m a r c a t i o n sb e t w e e nc r i m ea n dn o n - c r i m e b u tf o r t h ec o u n t r yt h a tb o t l lp u n i s ht h ea t t e m p to fc r i m ea n dt h ep r e p a r a t i o nf o rc r i m e ，w h e t h e r a c tt oe x e c u t eac r i m e ”o rn o ts i m p l ym e a n st h ed i f f e r e n c ea ts e v e r i t yo fp e n a l t i e s n o w t h e r ea l ev a r i o u sv i e w so fi d e n t i f y i n g a c tt oe x e c u t eac r i m e ”i na c a d e m i a , s ow es h o u l d r e s e a r c hi td e e p l y t h i sa r t i c l em a d ear o u n da n ds y s t e m a t i c a ld i s c u s s i o no fi ti nf o u r a s p e c t s ：t h eg e n e r a li n s p e c t i o n ，t h ed i s p u t e dv i e w s ，t h ei d e n t i t yi np r a c t i c ea n dt h es p e c i a l t y p e so f i t t h et h e s i si sc o m p r i s e do ff o u rp a r t se x c e p tf o ri n t r o d u c t i o na n dc o n c l u s i o n c h a p t e ro n e ：t h eg e n e r a li n s p e c t i o no f a c t t oe x e c u t eac r i m e f i r s t l y ， i n t r o d u c i n gt h ec o n c e p to f a c tt oe x e c u t eac r i m e ，i n c l u d i n gt h ec o n c e p to f a c to f p e r p e t r a t i n g ”，t h ec o n c e p to f a c tt oe x e c u t eac r i m e a n dt h el o c a t i o no f a c tt oe x e c u t e ac r i m e t h e nd i s c u s s i n gt h en a t u r e s ，t h ec h a r a c t e r i s t i c sa n dt h es i g n i f i c a n c eo ft h e a c t t oe x e c u t eac r i m e ” c h a p t e rt w o ：t h e o r e t i c a ld i s p u t e sa n da n a l y s i s o nt h eb a s i so fl i s t i n gt h e o r e t i c a l d i s p u t e sa n da n a l y z i n gt h ep r o sa n dc o n s it l l i l 血w em u s ti n s i s to nt h r e ep r i n c i p l e sw h e n i d e n t i f y i n g “a c tt oe x e c u t eac r i m e ” c h a p t e rt h e r e ：t h ei d e n t i t yi np r a c t i c e i nt h i sp a r t 。ia d v i s ew es h o u l d t m i l ko fm a n y f a c t o r si ni d e n t i f y i n gt h e “a c tt oe x e c u t eac r i m e ”f o re x a m p l e ，t h et y p e so ft h e p e r p e t r a t i n ga c t , t h ea c to fc r i m ei nl a w , t h ed i f f e r e n c eb e t w e e np e r p e t r a t i n g a n d p r e p a r a t i o n , t h ec r i m i n a li n t e n ta n dt h eo b j e c to fc r i m e o t h e r w i s e ，t i m e ，p l a c ea n dt h e i n s t r u m e n tw h i c hb eu s e di nc r i m i n a la c t c h a p t e rf o u r ：t h es p e c i a lt y p e s t h i sp a r tm a i n l yd i s c u s s e di n d i r e c tp e r p e t r a t o r ， 3 一 坐壅奎堂堡主堂垡笙奎 一一 l 一一 o m i s s i o 璐，a c t i ol i b e mi nc a u s e ，c o p e r p e t r a t o ra n do t h e rs p e c i a lt y p e so f a c t s b a s e do n i n t 川u c i n g 也c 位。栅c a ld i s p u t e so f a c t t 0e x e 眦ac r i 眦i n 位s p e c i a lc r i i i l i i l a l 躺， ip u tf o r w a r dm yo p i n i o nw h e n i sa c tt oe x e c u t eac r i m ei n t h e s es p e c i a lc r i m i n a l a c t s o r d s ：p e r p e t r a t i n ga c t ，a c tt oe x e c u t eac r i m e ，i n f r i n g e m e n to f t h el e g a l 拂切加r f 山东久学硕e 学位论文 引言 实行行为是犯罪构成的核心。在故意犯罪过程中，行为人要经过犯意产生、预备、 实行等多个阶段。行为人的行为从何时起属于实行行为，关系到犯罪行为能否成立， 该行为是否符合刑法分则规定的构成要件。但是刑法学界关于什么时候是实行行为的 开始，即实行行为着手问题众说纷纭，莫衷一是。受两大刑法学派主观主义和客观主 义的影响，对实行行为着手的认定，主要存在客观说、主观说和折中说，而客观说中 又存在形式客观说和实质客观说。我国基本上采取形式客观说，认为“所谓已经着手 实行犯罪，是指行为人已经开始实施刑法分则规范里具体犯罪构成要件中的犯罪行 为。如故意杀人罪中的杀害行为，抢劫罪中侵犯人身的行为和劫取财物的行为等。 回 但我国刑法关于何为刑法分则规范里具体犯罪构成要件的行为并没有明确的标准，给 司法实践认定带来很多困难。本文通过明确实行行为着手的内涵属性和认定原则，结 合司法实践中认定实行行为着手的各种因素，试图从宏观理论和微观实践两方面使原 本模糊的认定得以明确。 国高铭暄、马克昌主编： 刑法学( 卜编) 中国法制出版社1 9 9 9 年版，第2 7 3 页。 山东夫学硕i ：学位论文 一、实行行为着手的一般考察 ( 一) 实行行为着手的概念 1 实行行为的概念 实行行为是刑法理论上最重要的概念之一，实行行为概念在刑法中具有各种各样 的机能，单就实行行为概念与“着手”的关系来看，实行行为的开始就是实行的着手， 如果已经实行着手，则不再属于犯罪预备，即使未得逞也要以未遂犯处罚。可见，在 研究着手之前非常有必要先弄清实行行为的概念和含义，以便更好的把握实行行为的 着手。 我国刑法在第2 3 条中使用了“实行 这个概念：“已经着手实行犯罪，由于犯罪 分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 因此，严格来说，“实行 是法定 概念，而“实行行为 并非法定概念。也正因为如此，理论界关于实行行为的概念存 在各种观点。观点一：认为符合刑法分则规定的构成要件的行为是实行行为。如高铭 暄教授认为，“所谓实行犯罪，是实施符合刑法分则所规定的某种具体犯罪构成要件 的行为。一陈兴良教授也赞同此种观点，认为，“实行行为是刑法分则规定的具体 犯罪构成要件的行为。 圆观点二：认为符合任何构成要件的行为均应称为实行行为， 既包括符合基本构成要件的行为也包括符合修正构成要件的行为。基本构成要件是指 刑法分则规定的构成要件，而“所谓的修正的构成要件，是以基本的构成要件存在为 前提，将其进行修正之后所设计的犯罪类型。特指预备，阴谋罪，未遂犯以及共犯。 “德日刑法理论一般认为，着手实行前的预备、阴谋行为，由于刑法分则将它们规 定为特别的构成要件，所以符合这种构成要件的行为也能被认为是实行行为。 叭实 行行为按其时间的发生阶段区别为预备、未遂、既遂。一 观点三：认为实行行为是 犯罪构成要件中客观方面的要素。“犯罪的实行行为，指刑法分则中具体犯罪构成客 观方面的行为。竹 观点四：认为应以行为具有法益侵害性或者危险性的角度给实行 高铭暄主编：中国刑法学，中国人民大学出版 1 9 8 9 年版，第1 7 3 一1 7 4 蜒。 4 陈兴良：共同犯罪论中国社会科学出版科1 9 9 2 年版第9 1 贝。 。【 】大谷实：刑法总论黎宏译法律出版社2 0 0 3 年版，第8 5 吹。 妒张明楷：外国刑法纲要，清华大学出版社1 9 9 9 年版，第9 2 爽。 何秉松：犯罪构成系统论中国法制m 版社1 9 9 5 年版，第2 3 3 贞。 4 岛铭喧，马克昌：刑法学( 1 ：j 中国法制h j 版什1 9 9 9 年版。第2 6 9 疑。 2 山东大学硕士学位论文 行为下定义。如张明楷教授指出：“形式的客观说并没有从实质上回答什么叫实行行 为，离开犯罪本质讨论实行行为，必然使实行行为成为没有边际、没有定型的抽象概 念。 “实行行为是具有发生结果的一定程度以上的危险性的行为，或者说，实 行行为只能是具有侵害法益紧迫危险性的行为。 “刑法理论应当根据实质的观点 根据法益侵害说界定实行行为，摒弃形式主义的观点。圆 前三种观点都是从形式主义的立场对实行行为的概念作解释，以构成要件为介质 来界定实行行为的，这一直是我国刑法上通说的观点。不同的是第一种观点认为仅以 符合刑法基本构成要件的行为为实行行为，即符合基本构成要件的行为，第二种观点 认为实行行为不仅包括符合基本构成要件的行为还包括符合修正构成要件的行为。笔 者认为，应当仅在刑法分则规定的构成要件的语境中理解实行行为。因为实行行为是 与着手相连，是区别犯罪未遂与犯罪预备的标志，同时也是区分正犯与教唆犯和帮助 犯的标志。如果把预备行为以及共犯中的教唆、组织、帮助行为也认定为实行行为， 就会出现预备着手或教唆着手，使实行行为丧失其界限机能。为了保证实行行为概念 的界限机能，区别预备犯与未遂犯，区别正犯与教唆犯和帮助犯，必须从刑法分则的 角度把握实行行为概念。而预备行为以及共犯中的教唆行为、帮助行为、组织行为原 则上是由刑法总则规定的，这些行为因为符合刑法总则规定的修正的构成要件从而获 得刑罚，是非实行行为。而第三种观点仅把实行行为看作是犯罪构成客观方面的要素， 这一观点与前两种观点的差异涉及到对实行行为地位的认识不同。受我国犯罪构成理 论和犯罪论体系的影响，我们通常把危害行为置于犯罪构成客观方面这一要件中进行 研究，这只是出于遵循我国犯罪构成理论体系的便利考虑，并不表明危害行为只是犯 罪客观方面的要件，而与主观方面无关。行为是主观与客观的统一，在刑法学界已是 不争的事实，将危害行为置于犯罪客观方面是以强调危害行为的有意性为前提的。同 样实行行为也应当是主观与客观的统一。观点三否认了实行行为的基本构造，仅把实 行行为理解为具体犯罪构成客观方面的要素，应当予以否定。所以，前三种观点中笔 者认为第一种观点可取。 第四种观点是从实质的意义上给实行行为下定义，认为具有侵害法益紧迫危险性 的行为是实行行为。认可观点一是否即意味着对观点四的否定呢? 我国犯罪构成理论 是形式与实质的统一。行为符合构成要件即具有形式违法性，而刑法分则规定的具体 回张明楷：法益初论，中国政法大学出版社2 0 0 0 年版，第3 6 0 页。 。张明楷：法益初论，中国政法大学出版社2 0 0 0 年版。第3 6 4 页。 3 山东人学硕i ：学位论文 犯罪构成要件的行为本身就是一种具有社会危害性的行为，是对法益具有侵害危险性 的行为。可见，从形式的立场和实质的立场理解实行行为并不矛盾，虽然从形式的立 场理解实行行为的概念为现今刑法界的通说，但大多数学者并不否认实行行为的实质 内容。如大壕仁教授在坚持实行行为是符合构成要件行为同时，又强调：“在这种意 义上，可以把包含着实行犯罪的现实危险性的行为解释为实行行为。 d 大谷实教授 也说：“确定实行行为，要靠是否符合构成要件来确定，仅在形式上满足构成 要件要素还不够，还必须具有实施该行为的话，通常就能引起该构成要件所预定的法 益侵害结果程度类型的危险。 “实行行为，是具有侵害法益的现实危险，在形式上 和实质上都要符合构成要件的行为。 综上，笔者认为，所谓实行行为是指实施符合刑法分则规定的，对法益侵害具有 现实危险性的构成要件的行为。 2 实行行为着手的概念 在现代汉语中，“着手具有“动手 和“开始做某事”的含义。实行行为的着 手也就是开始实行行为，这是一般意义上的，未经法律评价过的实行行为着手。1 7 9 6 年6 月1 0 日颁布实施的法国刑法典第一次在刑法典中使用实行行为着手概念区别 预备和未遂。该刑法典规定：“表明于外部行为且根据着手实行所持续的全部重罪之 未遂，因偶然的且独立于行为人之意思的情由中断的场合，以重罪处罚之。”固从该 规定可以看出，未遂犯的成立不仅需要犯罪意思通过外部行为表现出来，更需要具备 实行行为着手，否则不成立未遂犯。这是在世界刑法立法史上最先确定实行行为着手 的概念的立法。1 8 1 0 年的法国刑法典也规定了实行行为着手的概念，该法典的制 定者用一个短语l ec o m m e n c e m e 。n td e x e c u t i o n 来定义未遂的开始，那个短语后来 成为西方思想中的一个主题( as t a p l e ) 。在这个点上，着手( e x e c u t i o n ) 已经开 始，但是在这个点之前，行为人还不需要承担刑事责任。 1 9 6 2 年德国刑法典草案 以立法形式确定实行行为着手的概念，且第2 6 条第2 款规定：“实施着手实行的行为， 是指行为人开始实现所意图的构成要件或直接对此接触的行为。 日本明治4 1 年颁 布实施的现行刑法第4 3 条中规定：“已着手实行犯罪，但未得逞者可以减轻其刑 ， 4 f | 1 大坶仁：犯罪论的基本问题，冯军译。中国政法大学出版社1 9 9 3 年版，第7 1 页。 旧】大谷实：刑法总论，黎宏译，法律出版社2 0 0 3 年版，第1 0 4 页。 【日】末道康之：法国刑法中的未遂犯论，日本成文堂1 9 9 8 年版，第4 6 页 参见方蕾、韦江、文健编译外国刑法分解汇编( 总则部分) ，国际文化出版公司1 9 8 8 年版，第1 3 8 贞 【美】乔治p 弗莱彻：刑法的基本概念，e 世洲主译，中国政法大学出版社2 0 0 4 年版，第2 2 2 2 2 3 贝 【日1 黑木忍；实行着手，日本信山社1 9 9 8 年版，第6 贝。 山东大学硕士学位论文 明确把“实行着手一作为区别预备与未遂的界点。韩国刑法典第2 5 条也规定： “已经着手实行犯罪 在韩国，实行行为着手是未遂犯成立的要件，是指“实 施犯罪的开始 ，要与“企图犯罪的开始 区别。 我国1 9 9 7 年新刑法第2 3 条完全继承了1 9 7 9 年刑法关于实行行为着手的规定，即 “已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 理 论上也是把实行行为着手作为未遂犯成立的前提条件，以区别预备犯。例如，有观 点认为，作为实行行为着手实际上是指开始实施可以直接导致危害结果发生的行为。 高铭喧教授认为，实行行为着手是指行为人己经开始实施刑法分则规范里具体犯罪 构成要件中的犯罪行为。 马克昌教授认为，实行行为着手是指犯罪人开始实施刑法 分则条文所规定的具体犯罪的实行行为。 张明楷教授则认为，作为实行行为着手实 际上是指开始实施可以直接导致危害结果发生的行为。还有观点把实行行为着手概 念表述为，“行为人基于犯罪的意志所开始实施的符合构成要件的行为或将符合构成 要件的行为向所追求的犯罪结果推进的起点行为。 关于实行行为着手的概念，理论上存在很大的争议。笔者认为，要确定实行行为 着手的概念，首先要确定实行行为着手在故意犯罪过程中的定位问题、实行行为着手 的性质问题及实行行为着手的特征后，才能正确认定实行行为着手的概念问题。这一 概念笔者将在第二章中详细阐述。 3 实行行为着手的定位 同任何行为一样，犯罪行为也有其发生、发展和完成的过程，刑法理论界把这个 过程称为犯罪过程。犯罪过程可以分为几个段落，每个犯罪阶段也称犯罪的发展阶段， 是指在犯罪过程中因主客观具体内容不同而划分的段落。关于犯罪阶段我国通说是二 阶段说，认为“犯罪过程中的犯罪阶段有犯罪的预备和犯罪的实行两个阶段，犯罪的 预备阶段其时空范围从行为人开始实行犯罪预备行为之时为起点，至行为人完成犯罪 预备行为而尚未着手犯罪实行行为之时为终点。犯罪的实行阶段其时空范围从行为人 。参见【日】黑木忍实行着手，日本信山社1 9 9 8 年版，第6 页。 o 【韩】金永哲：韩国刑法典及单行刑法，中国人民大学出版社1 9 9 6 年版，第4 5 页。 【韩1 李在祥：韩国刑法总论，韩相敦，中国人民大学出版社2 0 0 5 年版，第3 1 7 页。 聊张明楷：再探犯罪未遂的特征，载中南政法学院学报1 9 8 9 年第4 期。 o 高铭喧主编：刑法学原理( 第二卷) ，中国人民大学出版社1 9 9 3 年版，第3 1 2 页。 马克昌主编：犯罪通论，武汉大学出版社1 9 9 9 年版，第4 3 9 页。 凹张明楷：再探犯罪未遂的特征，载中南政法学院学报1 9 8 9 年第4 期。 o 张德友；不能犯刑事上的法外空间，吉林人民出版社2 0 0 2 年版，第1 2 7 页。 5 山东大学硕士学位论文 着手犯罪实行行为之时为起点，至行为人完成犯罪即达到犯罪既遂为终点。力从这 一定义，我们首先可以看出着手是实行行为的起始点，属于实行行为的一部分。其次， 着手并不是预备行为的终点，不属于预备阶段。我国刑法将犯罪预备作为独立的可追 究刑事责任的形态来处罚，以区别未遂犯，这是因为犯罪预备的本质和作用是为符合 刑法分则具体犯罪构成要件的实行行为创造便利条件，为其提供可能性，而不是直接 实行。在有预备阶段的犯罪行为中，行为人可能在预备行为结束后直接实施实行行为， 进入实行阶段，也可能在预备行为结束后不立刻实施实行行为。虽然预备阶段和实行 阶段紧密相联，但也不能说预备阶段的结束就是实行行为的开始。预备阶段和实行阶 段存在严格的界点，这一点就是实行行为的着手。实行行为的着手，表明犯罪行为已 经从预备阶段进入了实行阶段，是实行行为的内容，而不是犯罪的预备阶段。 ( - - ) 实行行为着手的性质 1 实行行为着手不是抽象的定型化行为，具有观念上的指导性 如前文所述，实行行为着手是犯罪发展阶段中区别预备阶段和实行阶段的“一 点 。所以很多学者希望将所有犯罪的实行行为着手像具体犯罪构成要件那样在刑法 总则中予以定型化，这样就可以一劳永逸的解决实行行为的着手了。但我们知道犯罪 发展的阶段划分是为了研究犯罪过程而人为抽象出来的理论概念，实际社会中的各种 犯罪行为多是错综复杂的，各个犯罪阶段紧密相联，犯罪阶段之间的区分往往是模糊 的，不可能做到黑与白那样泾渭分明。实行着手是指开始实施某一种犯罪，是一个客 观的实践概念，只有根据具体案件联系具体犯罪行为分析才有意义。若离开具体犯罪 行为而预先把所有犯罪实行行为着手定型化，也就是在抽象的犯罪构成要件基础上再 抽象出实行行为着手，这必然会使实行行为着手成为脱离实际的、毫无意义的纯理论 概念。也正是出于追求准确的实行行为着手的抽象定型化，才使某些学者悲观的认为： “实行的着手是一个似是而非的概念 “实行着手是个根本无法解决的问题。 所 以，研究实行行为着手并不是为了在理论上为所有具体犯罪预先设定一个精准的固定 化行为，并奉其为认定实行行为着手的固定不变的标准和模式，而是为实行行为着手 。高铭暄、马克昌主编：刑法学，北京大学出版社2 0 0 0 年版，第1 4 5 页。 宙李东海：刑法原理入门，法律出版社1 9 9 8 年版，第1 4 0