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传统文化表达的特别保护体制研究 ( 硕士论文摘要) 专业：国际法学 研究方向：国际经济法学 作者姓名：杨鸿 指导教师：朱榄叶教授 尽管传统文化表达( 民间文学艺术) 的保护已成为国际上越来越受重视的议 题，但针对如何对其提供保，是否需要提供现行知识产权法以外的新的保护方法 等问题，尚存在争论。本文主要研究了传统文化表达的法律保护模式中的一种， 即特别保护体制。特别保护体制是一种针对传统文化表达的特殊性而提出的新的 法律保护模式，它不同于现行知识产权法提供的保护，对传统文化表达的保护而 言更具有针对性。本文结合对目前已有的国内法即国际法上的立法例的分析，论 述了传统文化表达的特别保护体制的立法模式、主要内容，并分析了它与现行知 识产权法之间的联系与区别。 本文共四章。第一章对本文研究涉及的相关概念进行了界定，简单介绍了传 统文化表达法律保护的必要性，初步提出并论述了传统文化表达的特别保护体制 的含义及其意义。 第二章论述了特别保护体制中不同的具体立法模式，介绍了相关立法例。特 别保护体制与现行知识产权法在立法模式与提供的保护标准上具有一系列不同， 建立特别保护体制应当注意它对现行知识产权法一些传统原则、制度的突破。但 特别保护体制并非与现行知识产权法割裂的，相反，它与现行知识产权法密切联 系，甚至要依托于现行知识产权法而在经过修正与改革的知识产权体系中得到确 立。从立法模式上看，特别保护体制可分为两种具体模式，一种是通过修正或改 革现行知识产权法而在其框架内建立自成一体的保护制度，另一种是独立的特别 保护体制，它往往是独立于现行知识产权法的法典，相对而言具有更大的独立性， 但它也仍属于广义的知识产权制度，很多方面仍未脱离现行知识产权法建立的一 套保护方法与标准。 第三章以著作权法及其变革为视角，结合相关立法例分析了特别保护体制应 包含的主要内容。从内容上看，特别保护体制主要涉及的内容也即它针对现行知 识产权法在保护传统文化表达方面的不足或空白而需要改革或新增的方面。这些 内容主要包括对涉及现行知识产权法以下方面的修改与突破：保护客体的界定、 客体受保护的前提( 独创性要求、定着性要求、可商业使用的要求) 、权利主体、 权利的性质与内容以及保护期限等。目前，国际法层面与国内法层面都已有了若 干特别保护体制的立法例，它们在指导原则、相关内容上有相似之处，但在具体 立法模式及具体内容的安排上又各有不同，但它们都体现了笔者前文对立法模式 与立法内容的归纳。 在第四章中，本文分析了在我国建立传统文化表达的必要性及我国现行相关 立法在保护传统文化表达方面的不足，并归纳了在我国建立特别保护体制应包括 的的主要制度，提出了相关立法建议。 【关键词】传统文化表达特别保护现行知识产权法立法模式 s u ig e n e r i sp r o t e c t i o nm e c h a n i s mo fn a d i t i o n a l c u l t u r a le x p r e s s i o n s ( a b s t r a c t ) m a j o r ：i n t e r n a t i o n a ll a w s p e c i a l t y ：i n t e r n a t i o n a le c o n o m i cl a w a u t h o r ：y a n gh o n g t u t o r ：p r o f e s s o rz h u ，l a n y e d e s p i t et h ei n c r e a s i n gi m p o r t a n c et h a tt h ei n t e r n a t i o n a lc o m m u n i t ya t t a c h e st o t c e s ，i s s u e sa st oh o wt op r o t e c tt c e sa n dw h e t h e rn e wm e c h a n i s mo fp r o t e c t i o n s h o u l db ei n t r o d u c e ds t i l lr e m a i nc o n t r o v e r s i a l t h i sd i s s e r t a t i o nm a i n l yc o v e r st h e s u ig e n e r i sp r o t e c t i o no ft r a d i t i o n a lc u l t u r a le x p r e s s i o n s ( h e r e i n a f t e rr e f e r r e dt oa s t c e s ) ，t h a ti so n eo ft h em u l t i p l el e g a lo p t i o n sf o rt c e sp r o t e c t i o n s u ig e n e r i s p r o t e c t i o ni san e w l yd e v e l o p e dm e c h a n i s mi n t r o d u c e dc a t e r i n gf o rt h ed i s t i n c t i v e c h a r a c t e r i s t i c so ft c e s ，w h i c hd i f f e r sf r o mt h ec u r r e n ti n t e l l e c t u a lp r o p e r t y ( i p ) p r o t e c t i o ni nt h a ti ti ss p e c i a l l yd e s i g n e df o rt c e s t h i sd i s s e r t a t i o ni sd i v i d e di n t of o u rp a r t s i np a r to n e ，t h ea u t h o rd e f i n e s r e l a t i v ec o n c e p t i o n s ，a n dp r e l i m i n a r i l ya n a l y z e dt h em e a n i n ga n dn e c e s s i t yo fs u i g e n e r i sp r o t e c t i o n i np a r tt w o ，w i t ha na n a l y s i so ft h ee x i s t i n gs u ig e n e r i sp r o t e c t i o nl e g i s l a t i o n ( i n c l u d i n gm o d e ll a w ) o fc o u n t r i e s ，r e g i o n sa n di ni n t e r n a t i o n a ld i m e n s i o n ，t h ea u t h o r d e m o n s t r a t e st h es p e c i f i c l e g i s l a t i v em e c h a n i s m so fs u ig e n e r 括p r o t e c t i o n ，i t s r e l a t i o n s h i pw i t ha n dd i s t i n c t i o nf r o mt h ec u r r e n t1 pp r o t e c t i o na n dr e l e v a n tl e g i s l a t i v e o u t c o m e sw o r l d w i d e s u ig e n e r i sp r o t e c t i o nd i f f e r sf r o mc u r r e n ti pp r o t e c t i o ni n m a n ya s p e c t ss u c ha sl e g i s l a t i v em e c h a n i s ma n dm a i nc o n t e n t s ，a n da t t e n t i o ns h o u l d b eg i v e nt ot h ea d a p t a t i o n st h a ts u ig e n e r i sp r o t e c t i o nm e c h a n i s ms h o u l da c h i e v ei n r e s p e c to ft h ee x i s t i n gg u i d e l i n e sa n dr u l e so fc u r r e n t1 ps y s t e m o nt h eo t h e rh a n d ， s u ig e n e r i sp r o t e c t i o ni sn o tt o t a l l yi r r e l e v a n tt oc u r r e n ti pm e c h a n i s m ，a n di tm a y e v e nr e l yo nc u r r e n ti pl a wt oa c c o m p l i s hi t se s t a b l i s h m e n tt h r o u g ha d a p t a t i o n so fi p s y s t e m f r o mt h ev i e wo fl e g i s l a t i v em e c h a n i s m s ，s u ig e n e r 括p r o t e c t i o nm a yb e f u r t h e rd i v i d e di n t ot w oo p t i o n s ，n a m e l ye s t a b l i s h m e n ti nt h em e c h a n i s mo fc u r r e n ti p s y s t e mt h r o u g ha d a p t a t i o no fe x i s t i n gi pl a w , a n ds t a n d a l o n es u ig e n e r i sp r o t e c t i o n t h el a t t e ri sr e l a t i v e l yi n d e p e n d e n tf r o mc u r r e n ti pl a wb u ts t i l lc l o s e l yl i n k e dw i t h t h en o r m si th a se s t a b l i s h e da n ds t i l lw i t h i nab r o a d e rv i e wo fi ps y s t e m i np a r tt h r e e ，t h ea u t h o ra n a l y z e st h em a i nc o n t e n t sas u ig e n e r i sm e c h a n i s m s h o u l dm a i n l yc o v e r , s u c ha st h ed e f i n i t i o ns u b j e c tm a t t e r , t h ec r i t e r i ao fp r o t e c t i o n ( o r i g i n a l i t y , f i x a t i o n ，e t c ) ，t h er i g h t sh o l d e r s ，t h en a t u r ea n ds c o p eo fr i g h t s ，a n dt h e c h o i c eo fu n l i m i t e dt e r mf o rp r o t e c t i o n t h o s ea r ei s s u e sw h i c hc o n s t i t u t ea d a p t a t i o n o fc u r r e n t1 ps t a n d a r d s r e c e n t l y t h e r eh a v eb e e naf e we x i s t i n ge x a m p l e so fs u i g e n e r i sl e g i s l a t i o nt h a tp r o v i d er e f e r e n c e sf o rt h ea u t h o r sa n a l y s i s i np a r tf o u r t h ea u t h o ra n a l y z e st h ei m p o r t a n c eo ft c e sp r o t e c t i o ni nc h i n a 。a s w e l la st h el o o p h o l e si ne x i s t i n gl e g i s l a t i o ni nr e s p e c to ft c e sp r o t e c t i o n t h ea u t h o r a l s og i v e sa d v i c eo nw h a t m a i nr u l e ss h o u l db ee s t a b l i s h e di nc h i n a sf o r m u l a t i o no fa s u ig e n e r i sp r o t e c t i o nm e c h a n i s m ，a n dr a i s e ss p e c i f i cl e g i s l a t i v es u g g e s t i o n sa st ot h e l e g a lo p t i o n sr e l a t e dt oh o ws u c ham e c h a n i s ms h o u l d b ee s t a b l i s h e d 【k e yw o r d s t r a d i t i o n a l c u l t u r a l e x p r e s s i o n s s u i g e n e r i s p r o t e c t i o n ， e x i s t i n g i n t e l l e c t u a l p r o p e r t yl a w , l e g i s l a t i v e m e c h a n i s m s 传统文化表达的特别保护体制研究 导言 民间文学艺术( 传统文化表达) 作为文化资源的重要组成部分，对于各国的重 要性不言自明。而按照现行知识产权体制，传统文化表达中的一大部分都处于公共 领域从而无法受到保护。要改变这种状况，可能涉及对现行知识产权制度的重大调 整。如今，越来越多的文化资源丰富的国家尤其是发展中国家都在积极主张为传统 文化表达提供保护，而对于现行知识产权法而言，由于其既有原则与制度的严格限 制，它能为传统文化表达提供的保护是很有限的，因此特别保护体制( s u ig e n e r i s p r o t e c ti o nm e c h a n i s m ) 的建立成为补充现行知识产权法，为传统文化表达提供专 门保护的一种更具针对性的选择。作为与知识产权领域相关的一个较新的议题，在 发展中国家的推动下，特别保护体制在近几年得到了格外的关注。但事实上，该议 题并非始于近年，早在1 9 8 2 年，在世界知识产权组织与联合国教科文组织的共同努 力下，就曾形成一个专门针对传统文化表达提供保护的国际公约雏形，即“保护民 间文学艺术表达免于不法利用与其它损害行为的法律的示范条款”。该示范条款为传 统文化表达提供了独立的、自成一体的保护( 属于本文研究的特别保护) ，然而此后 将该示范条款推进为公约的努力却以失败告终并一直没有起色。此后的二十多年里， 采纳该示范条款而进行国内立法的国家数量极为有限，为传统文化表达提供专门保 护的国家也仅占极少数。一方面，特别保护体制对于保护传统文化表达具有重大意 义，另一方面，关于它的理论与实践却发展缓慢。能够解释这种状况的原因之一也 许是为传统文化表达提供特别保护将带来重大的利益重整，既得利益方难以轻易认 可这样的利益重组。而另一方面，建立特别保护体制本身涉及的法律问题的复杂性 也使得对它的研究难以在短期内取得实质进展。无论在立法模式这样的较宏观的层 面，还是在具体的立法内容这样的微观操作层面，传统文化表达的特别保护体制都 存在一系列有待进一步探讨与研究的问题。 第一章相关概念的界定及问题的提出 第一节传统文化表达的概念及其保护的必要性 一传统文化表达的概念及其与相关概念的区分 ( 一) 传统文化表达的概念 “传统文化表达”( t r a d i t i o n a lc u l t u r a le x p r e s s i o n s ，以下简称t c e s ) 是世界 知识产权组织界定的一个法律术语，其对应的稍通俗一些的概念是“民间文学艺术” 或“民俗”( f o l k l o r e ) 。在世界知识产权组织领导的关于民间文学艺术的法律保护 的国际讨论与协调机制中，有些国家认为“民间文艺”( “民俗”) 这种提法有负 面效应( 范围较为局限，可能产生歧义笔者注) ，因此世界知识产权组织在其 较新的相关研究中采用了“传统文化表达”这一“中性的”、严格的法律术语，并 明确指出，在其研究中，其含义等同于“民间文学艺术表达” ( e x p r e s s i o n so f f o l k l o r e ) 。1 在了解t c e s 这一法律概念的由来与内涵之前，有必要先从常识的角度看一看 “民间文艺”的大致含义。“民间文学艺术”中的“民间文学”指“群众集体口头 创作、口头流传，并不断地集体修改加工的文学”，包括劳动人民创作的大量 神话、传说、故事、歌谣、平话、谚语、说唱、戏曲等。2 “民间艺术”则指劳动 人民直接创造的或广泛流传于民间的艺术。包括民间音乐、民间舞蹈、民间工艺、 民间美术等。3 当今国际层面及各国( 地区) 在相关理论与实践中所要保护的民间文艺大体上 也就是前述范围的“民间文艺”。在具体法律理论与实践中，各国际组织、各国( 地 区) 可能对“民间文艺”这一概念有各自不同的具体名称与界定，但其主张保护的 客体及其范围都是大体一致的，即某一族群( 社区、民族) 历代相传的、由集体共 同创作并传承的传统文学、艺术及相关的文化表达的集合体。一些国家如贝林、印 尼、肯尼亚、摩洛哥、赛内加尔、突尼斯等以“民间文艺”( f o l k l o r e ) 称之；智利 s e e a n n e xo f w l p o g r t k f i c 5 3 ，2 0 0 2 ，p a r a2 ，p 2 ，a p r i l ，2 0 0 6 2 辞海，上海辞书山版社1 9 9 0 年1 2 月第1 版，第2 0 3 3 页。 3 实用现代汉语规范词典，吉林人民出版社2 0 0 1 年6 月第1 版，第7 7 0 贞。 等国则以“民间文学艺术表达”( e x p r e s s i o n s o f f o l k l o r e ) 称之。4 在该领域，世界知 识产权组织( w i p o ) 5 与联合国教科文组织( u n e s c o ) 6 是最具权威性与影响力的国 际组织，它们对以上大致相同的领域也有不同研究角度从而有不同的名称与界定， u n e s c o 倾向于称之为“无形文化遗产”7 ，w i p o 则主要将其界定为“民间文学 艺术表达”或t e e s 。2 0 0 0 年，w i p o 建立了“知识产权与遗传资源、传统知识和 与民间文艺政府间委员会”( i n t e r g o v e m m e n t a lc o m m i t t e eo ni n t e l l e c t u a la n dg e n e t i c r e s o u r c e s ，t r a d i t i o n a lk n o w l e d g ea n df o l k l o r e ，以下简称i g c ) ，专门处理包括t e e s 在内的相关领域的国际研讨，该委员会由w i p o 成员国大会建立，其成员代表的观 点具有官方代表性。此外，w i p o 成员国均为该成员国会员，其它相关国际组织( 包 括代表私人利益的非政府间国际组织) 也广泛参与该委员会的研讨，因此该委员会 在t e e s 领域的协调与研讨方面可谓具有相当的权威性与广泛代表性。在该委员会 的协调下，w l p o 与其成员国及相关国际组织进行了广泛深入的研究探讨，并以该 委员会通过的会议文件形式形成了一系列专门针对t e e s 的研究报告。 基于w i p o 及i g c 在该领域的极大权威性与广泛的调研成果，本文采纳w 1 p o 的相关法律术语界定本文的研究对象，即t c e s 。8 前已述及，在w l p o 的相关研究 中，t c e s 等同于“民间文学艺术表达”，因此本文也将二者作为同义的术语使用。 关于t e e s 这一法律概念的权威解释，可以参考w l p o 与u n e s c o 于1 9 8 2 年 共同制订的专门针对t c e s 保护的示范条款，即保护民间文学艺术表达免于违法 利用与其他损害行为的示范条款( 1 9 8 2 ) 。该示范条款是w i p o 与u n e s c o 针 对t c e s 的国际保护共同制订一份国际公约的努力成果，尽管该公约草案未能通过， 作为其基础内容的“示范条款”可以说代表了w i p o 与u n e s c o 这两大权威国际 组织对t c e s 主要法律问题的界定。该示范条款第2 条规定：“民间文学艺术表达” ( 即本文界定的t c e s ) 为反映了一国某社区或族群发展和持有的某种传统文化遗 4 参见米哈伊菲切尔：通过知识产权建立民问文学艺术国际保护的努力，载著作权1 9 9 3 年第4 期，第 7 页。 5 即w o r l di n t e l l e c t u a lp r o p e r t yo r g a n i z a t i o n ，以下简称w l p o 。 6 即u n i t e d n a t i o n s e d u c a t i o n a l s c i e m i f i ca n d c u l t u r a l o r g a n i z a t i o n ，以下简称u n e s c o 。 7 s e eh t t p ：p o r t a i u n e s c o o r g c u l t u r e e n e v p h p - u r li d = 1 6 4 2 9 & u r ld o = d ot o p i c & u r ls e c t i o n = 2 0 1 , h m f l a p r i l ，2 0 0 6 8 w i p o 经常将t e e s 与“民问文学艺术”在其研究中交替使用，自2 0 0 2 年开始，在其相关研究中w i p o 主要 采用t e e s 这一术语。关于w 1 p o 对t e e s 等相关术语的详细解释与界定不是本文的研究对象请参见w i p o 关于术语界定的专门研究文件s e ew 1 p o g r t k f d c 3 9 ，2 0 0 2 3 产特征的，或者由代表该群体传统文化期望的一些个人所发展和持有的某种传统文 化遗产特征的创作产物。该条还规定：t c e s 主要表现为以下四种表达形态：口头 表达( v e r b a le x p r e s s i o n s ) ，如故事、诗歌和方言；音乐表j 2 1 ( m u s i c a le x p r e s s i o n s ) ，如 歌曲和乐曲；行为表达( e x p r e s s i o n sb ya c t i o n l ，如舞蹈、游戏和仪式等；有形表达 ( t a n g i b l ee x p r e s s i o n s ) ，如图画、雕刻、陶艺、木艺、纺织、地毯、乐器和手工艺等； 且对于前三种表达，“无论其是否固定记载于有形形式”均受保护。9 此外，在w i p o 的i g c 第九期会议中，通过了一份关于“t c e s 保护的政策目 标与核心原则”的最新官方文件，其中对于t c e s 的含义做了与前述示范条款相似 的规定并将其同样分为前述四类。该文件在前述“示范条款”的定义的基础上还对 t c e s 的含义增加了一个说明，即“无论有形还是无形”。” 需要注意的是，w i p o 与u n e s c o 定义的“民间文学艺术表达”( t c e s ) 与 我们通常所说的“民间文学艺术作品”f w o r k so f f o l k l o r e ) 是有区别的，前者使用“表 达”这一术语正是强调该领域与传统知识产权相比的独特点，该“表达”的范围大 于现行著作权法通常定义的“作品”，它还包括“口头表达”、“行为表达”这样 的并未固定于某种有形记载形式的、不可直接以有形方式复制的表现形式，且在以 上提到的权威定义中，强调“无论是否固定记载于有形形式”、“无论有形还是无 形”，而受现行著作权法保护的“作品”则通常须具备固定于某有形记载形式这样 的条件。 ( 二) 相关概念的区分 1 t c e s 与传统知识( t r a d i t i o n a lk n o w l e d g e ) 的区分 需要注意，本文所指的t c e s 是与传统知识这一概念严格区分的。“传统知识” 有广义与狭义之分。在w i p o 针对传统知识相关领域的较早研究中即采用了广义的 定义，根据该定义，传统知识是“基于传统产生的文学艺术或科学作品、表演、发 9 参见该“示范条款”第2 条，a th t t p ：w v n v w i p o i n t t k e n d o c u m e n l s p d f 1 9 8 2 - f o l k l o r e - m o d e l - p r o v i s i o n s p d f , a p r i l ， 2 0 0 6 s e e a n n e xo f w i p o g r t k f i c 9 4 ，2 0 0 6 ，p 1 1 ，a th t t o ：w w w w i p o i n t m e e l i n 2 s c n a r c h i v e i s p ，a p r i l ，2 0 0 6 在w i p o 及其下的i g c 协调下，产生了一系列针对t c e s 的研究报告与宣言( 如本注释所引用的文件) ，出于 本文将大量引用此类权威性研究文件，而它们均作为w i p o 的官方文件载于w i p o 官方网站且可在同一网页中 以文件号查得，本文在此后引用此类文件的脚注f 卜将仅列其文件号，而其m 处网页则不再重复。凡 “w 1 p o g r t k f 1 c 一类的文什均可在以f 网页查得：h t t p ：w w w w i p o i n t m e e t i n g s e n a r c h i v e i s p 。 4 明、发现、设计、标志、称号或象征、未披露信息、以及其它在工业、科学、文学 艺术领域的活动中产生的以传统为基础的创新成果。”在该定义中明显可看出 t c e s 被纳入了广义的“传统知识”范畴中。而狭义的传统知识是指代代相传的传 统发明与技术、医药品种及方法、制作工艺等方面的知识，不包括主要属人文文化 领域的t c e s 。t c e s 与传统知识虽密切相关，但其特性及相关的法律问题差异明显： 传统知识属科学技术领域，主要涉及专利法；“t c e s 则属人文文化领域，主要涉及 著作权法。事实上，t c e s 作为国际社会共同关注的议题被讨论是先于传统知识的， 最早可回溯至2 0 世纪6 0 年代，当时是作为著作权领域的问题提出的。”显然，要 深入研究t c e s ，必须将其明确与“传统知识”进行区分。在w i p o 较新的研究中， 已经明确将t c e s 与传统知识作为两个并列而相区别的概念。”而w i p o 为t c e s 、传 统知识相关议题而专门建立的政府问委员会的名称中也将“传统知识”与“t c e s ” 并列。在该委员会的协调下，w i p o 将t c e s 作为独立于传统知识的研究对象进行 了一系列调研。不仅w i p o 将t c e s 与传统知识严格区分，其它相关领域的重要国 际组织也将二者不同对待。u n e s c o 专家格雷厄姆杜特菲尔德在其相关研究报告 中指出：“传统知识一般是指与自然环境相联系的知识，而并不涉及如艺术作品、手 工艺品和其他文化创作和表现形式( 这些东西倾向于被认为是f o l k l o r e 的元素) 。” 1 5 由于w i p o 及相关组织在其研究中有时将t c e s 归入广义的传统知识范畴内，在此 有必要澄清，本文界定的t c e s 与狭义的传统知识对应，而不是属于其一部分。 2 t c e s 与t c e s 当代表达( 衍生作品) 的区分 从广义上说，涉及t c e s 的作品有两大类，一种是年代久远、代代相传的、创作 主体通常不明确的传统民间文学艺术，另一种是由可明确的创作主体基于以上代代 ”s e ew i p os e c r e t a r i a t ，i n t e l l e c t u a lp r o p e r t ya n de x p e c t a t i o n so f t r a d i t i o n a lk n o w l e d g eh o l d e r s ：w i p or e p o r to n f a c t s f i n d i n g m i s s i o n so n i n t e l l e c t u a lp r o p e r t ya n d t r a d i t i o n a l k n o w l e d g e ( 1 9 9 8 1 9 9 9 ) ，w l p o p u b l i c a t i o n ，a p r i l 2 0 0 1 ，p2 5 ”关于传统知识的详细介绍，参见：h t t d ：a v w w w i o o i n t t k e n t k 。 ”在1 9 6 7 年斯德哥尔摩知识产权大会上印度已提出保护民间文学艺术作品的提案。参见：斯德哥尔摩知识 产权大会记录n 9 6 7 ) ，w i p o 出版物1 9 7 1 年卷，第6 9 0 6 9 1 页。 4 seehtto：wwwwiooin1t1，denapril 2 0 0 6 ”g r a l l a m d u f f i e l d ，p r o t e c t i n g t r a d i t i o n a l k n o w l e d g ea n d f o l k l o r e ：ar e v i e wo f p r o g r e s s i nd i p l o m a c ya n dp o l i c y f o r m u l a t i o n ，l r n c t a d i c t s di s s u ep a p e rn o 1 ，2 0 0 3 ，p p 9 1 8 ，a t h t t p ：w w w i c t s d o r g p u b s i c t s d s e t i e s i o r s d c sd u t f i e l d o d f , a p r i l ，2 0 0 6 5 相传的民间文艺而创作的对民间文艺的当代表达或诠释( 它们中可能混和着创作主 体不明确的纯粹传统的民间文学艺术) ，在w i p o 的相关研究中，将前者描述为“早 己存在的、作为根基的、集体享有的t c e s ”而将后者描述为“对t c e s 的当代表达” ( 即前者在当代的衍生作品) 。“ 关于t c e s 的概念及其范围，各国存在一定争论。有些国家认为t c e s 这一概念 应同时包括前述两种情况，卧i t c e s 的当代表达( 衍生作品) 也应属于t c e s 的范畴， 而对于后者，现行知识产权法已可以提供有效保护。有些国家则不赞同，它们认为 在t c e s 保护的讨论不应过分强调现行知识产权法对“t c e s 当代表达”已提供的保 护，这将使人们忽视对“作为根基的、集体享有的t c e s ”提供持久保护的重要性。 ”笔者认为，t c e s 这一概念如果在非法律意义上使用，可能同时包括以上两种情况 的作品，即使后者的改编或演绎者常为当代人，它也基于传统的民间文艺并与之密 切相关，从而可归入广义的t c e s 范畴。然而，如果在严格的法律意义界定t c e s ， 则应该重视“t c e s 当代表达”与“早已存在的、作为根基的t c e s ”之间的区别， 前者只是“对传统文化表达的表达”，而后者才是真正具有一系列不同于当代文艺 作品的，且现行知识产权法难以为其提供有效保护的严格意义上的t c e s 。此外，在 前者的情况下，更要严格区分其中已经被保护的个人权利，和有待保护的作为该类 衍生作品的基础的t c e s 中的相关集体权利。由于本文的研究是基于t c e s 不同于当 代文艺作品的特点及其相应的特别保护制度，因此本文界定的t c e s 是不同于“t c e s 当代表达”的、严格意义上的、狭义的t c e s ，即代代相传的、创作主体通常不明确 的，年代久远的传统民间文学艺术。 二t c e s 法律保护的必要性 针对t c e s 保护的必要性，我国著名知识产权学者郑成思曾指出：“保护民间文学 艺术作品就是在保护人类创作之源，民间文学作品与现代文化是源与流 的关系。如果人们仅仅注重各种智力创作之流的保护，而忽视对它们的源关 这种客体也许可成为广义的t c e s 的范畴，但它只是一利基于集体享有的真正传统意义上的t c e s 的当代衍 生，也被称为衍生作品( d e r i v a t i v e w o r k s ) 。s e e w i p o g r t k f i c 6 3 ，2 0 0 3 ，p a r a 2 8 ，3 0 ，p 1 2 ”s e ew i p o g r t k f 1 c 6 3 ，2 0 0 3 ，p a r a3 0 ，p 1 3 ，见注1 0 。 6 注，则对知识产权保护而言，不能不说是一个缺陷。因为任何智力成果的产生无不与 他人劳动成果相关联，保护人类创作之源就是保护人类创作之流。而这也是 版权立法的要旨所在。” 事实上，t c e s 法律保护的必要性并非近年才得到关注，早在1 9 6 7 年的斯德哥尔 摩知识产权大会上，印度代表团就强调民间文艺保护的重要性，并为此提出了有关 民间文艺作品保护的议案，建议将“民间文艺作品”加入伯尔尼公约列举的开 放式作品类别中。伯尔尼公约在此背景下特地增加了“作者不明、未出版作品”的 条款。”8 0 年代，w i p o 与u n e s c o 在广泛研究t c e s 保护的必要性的基础上，还专 门针对t c e s 的保护进行了国际立法的努力，最终虽未能通过形成公约，但产生了条 文详尽的保护民间文学艺术表达免于不法利用与其它损害行为的法律的示范条 款。2 0 该示范条款鲜明地表明w i p o 与u n e s c o 作为权威国际组织对t c e s 法律保护 必要性的认同。当前，t c e s 法律保护议题更是成为w i p o 国际协调的重点工作，w i p o 为此专门成立了i g c ，组织各国政府代表针对t c e s 法律保护涉及的各种问题举行了 一系列国际会议进行深入探讨。”由于t c e s 法律保护的必要性并非本文主要探讨的 问题，但它是本文研究的前提与价值所在，在此简单介绍，不再赘述。 第二节本文的研究对象、范围及其与相关范畴的区别 传统知识、遗传资源、t c e s 的法律保护问题在各国( 地区) 、各国际组织引起 了深入的讨论，其讨论的内容非常广泛，涉及是否应对它们进行保护及保护的目的 与原则、它们相互之间的关系、各自的概念、范围、法律保护模式等一系列问题， 每一个问题都存在着热烈的争论，这些问题彼此密切相关、复杂交错，因此有必要 澄清本文的研究对象、范围及其与前述相关范畴的区别。 一本文的研究对象与范围 关于本文的研究对象，首先，本文主要讨论的是传统文化表达的相关问题，而 伸矧5 成思：创新之“源”与“流”，载人大复印资料2 0 0 2 年第8 期，第6 2 页。 ”参见：斯德哥尔摩知识产权大会记录( 1 9 6 7 ) ，w i p o 出版物1 9 7 1 年卷，第6 9 0 6 9 1 页。 ”s e ew i p o g r t k f i c 3 1 0 ，2 0 0 2 ，p 1 l 2 1 相关活动的介绍及其形成的官方文件参见w 1 p o 官方网站为此专门设立的网页，a t h t t o ：w w w w i v o i n t t k e n f o l k l o r e l a p r i l ，2 0 0 6 基本不涉及它与传统知识的关系、以及传统知识、遗传资源的具体法律问题。 其次，本文主要讨论传统文化表达的几种法律保护模式中的特别保护体制( s u i g e n e f i sp r o t e c t i o nm e c h a n i s m ) 问题，至于t c e s 的界定、范畴、具体保护客体等一系 列问题，它们与本文主要讨论的t c e s 的特别保护体制问题有密切联系，或者说构成 本文讨论的理论前提，但关于它们已经有很多人做了相关研究，限于篇幅，本文就 不再详细重复涉及它们的法律问题。2 2 需要特别指出的是，特别保护体制这一议题并非特属于t c e s 保护领域的法律问 题，在传统知识、遗传资源的保护问题上，同样要讨论特殊保护体制，然而这同一 模式在以上不同范畴里面临的具体问题是不同的，例如，在传统知识中，它则主要 涉及专利法具体制度的变革，而在传统文化表达中，它主要涉及与著作权法的协调 以及著作权法中相关具体制度的变革，本文研究的传统文化表达的特别保护体制因 此是严格区分于传统知识、遗传资源的特别保护体制问题的。”目前学者经常将 狭义传统知识、遗传资源与t c e s 作为一个整体，一起讨论对它们保护的两大模式， 即通过现行知识产权保护或特别保护体制保护，这种研究以三者的共性为基础，强 调对比两种模式之间的区别与选择，但其缺乏针对t c e s 的特性进行的具体研究，因 而就t c e s 领域而言，对立法模式的指导方面缺乏针对性、可操作性。而本文正是结 合t c e s 的保护领域独特的法律特点，着重研究t c e s 中的特别保护体制中的具体问 题，力求针对性与可操作性。 二“现行知识产权法”与“知识产权制度”的区分 t c e s 的保护与现行知识产权法及其根据目前国际上相关研究的理论划分，在本文 中，“现行知识产权法”与“知识产权制度”两个概念是严格区分的。“现行知识 产权法”是有特指的，即在传统知识、传统文化表达保护的议题产生之前，已经形 成并成熟的现行知识产权法律法规，或者说，是根据目前世界上多数国家的情况， 2 2 关于这砦方面的研究，请参见w l p o 专门针对t c e s 的相关研究，s e eh t t p ：w w w w i d o i n t t k e n l ，a p r i l ，2 0 0 6 也可参见龙文：论民间文学艺术的权利归属，黑龙江人学硕士学位论文，2 0 0 4 年。 2 3 w i p o 在其相关研究中也注意到相关的不同领域巾的特别保护体制存在差异，需要绐与不i 可的研究。s e e w 1 p o g r t k f i c 4 i n f 2 2 0 0 2 见注1 0 a 8 在其立法中针对传统知识、t c e s 的保护没有明确、具体规定的知识产权法律制度。2 4 而“知识产权制度”则是一个广义的，动态、扩张的概念，它能包容目前正在讨论、 发展中的t c e s 的特别保护，甚至t c e s 特别保护体制中的一部分也可纳入经变革、发 展的“知识产权制度”中。2 5 第三节t c e s i ￥j 特别保护体制问题的提出 一t c e s 的特别保护体制概述 ( 一) t c e s 的不同法律保护模式概述 针对t c e s 的法律保护模式，w i p o 秘书处在i g c 第六期会议曾专门做出一份工 作报告，2 6 其中将t c e s 的法律保护模式划分为四种，即现行知识产权法体系，经改 革的知识产权制度( 知识产权制度中的特别保护制度) 、新的、独立的特别保护制 度，以及非知识产权的保护。这种划分也代表了许多国家的官方观点，为多数学者 普遍采纳。2 7 其中第四种( 非知识产权的保护) 主要指利用包装标识方面的法律、合同及当 地部族的习惯法等进行保护，而本文研究的对象则主要与前三种法律保护模式相关。 值得注意的是，这三种模式中的后两种都与特别保护体制有关，在其工作报告 中，w i p o 对这后两种模式的介绍都明确用到“特别保护”( s u ig e n e d s ) 这一措辞，只 不过具体提法有所不同：第二种模式被称为“知识产权制度内的特别保护制度”， 而第三种模