（国际法学专业论文）独立担保制度研究(1).pdf

中文摘耍 中文摘要 近3 0 年来，独立担保悄然兴起，逐步广泛应用于国际金融、国际贸易领域， 但是我国现行法律法规对于独立担保还没有明确的规定，理论界【j 三少有论述。 学术上的研究以及立法上的实践远远滞后于新事物本身成氏发展的脚步，独立 担保应当引起我们更多的重视。 本文从国际经济贸易的实践出发，考察了传统保证的局限，它己越来越不 能满足国际经济交往的要求；正是在这种情况下，独立担保应运而生，它具有 不同于传统从属性保证的特殊效用独立担保的担保人独立于基础交易向债 权人承担保证责任，旦债权人认为债务人违约而向担保人提出付款请求，不 管违约是否已实际发生，担保人都得付款，而不得主张依基础交易产生的抗辩， 更不能行使先诉抗辩权。本文继而通过对独立担保的发展历程、概念、渊源等 的考证，肯定了独立担保的地位，初步确立了独立担保的制度框架。在结合国 际法律文献、各国法律实践的基础上，本文就独立担保的制度内涵进行了深入 分析，介绍了独立担保各方当事人及他们之间的法律关系，特别论述了独立担 保的法律特征，其中提出：在有关独立担保的各种法律特： i e q l , ，独立性是本质 特征的观点。为了让新生事物能够更好地被人们所了解，本文还从理论上进行 界定以使其区别于其他法律概念，从实务中进行识别咀使馥者掌握实用性的辨 别方法。最后，本文结合我国的立法、司法实践，分析了我国独立担保的现状， 明确指出我国独立担保实践中存在的诸多问题，认为建立我国的独立担保制度 势在必行；针对如何建立的问题，提出了建立独立担保制度应遵循的两个基本 原则和相应的具体立法建议，主张从各个方面将这制度予以完善。 对于这一项制度，本文持发展的眼光去看待它，认为它具有生命力，应当 给予肯定，并积极倡议建立独立担保制度的国际统一实体规范。同时，本文注 重平衡独立担保各方当事人的权利义务：这一制度本为保护债权人利益而设， 在肯定其积极意义的同时，不应当忽视对独立担保人权益的保护，平衡的权利 义务，方是法律公平的根本。本文从始至终，均贯穿了这些思想，这也是本文 的创新所在。 关键词：独立担保发展渊源界定识别现状建议 a b s t r a c t a b s t r a c t i nt h e p a s tt h i r t yy e a r s i n d e p e n d e n t g u a r a n t e eh a ss p r u n gu pa n db e e n e x t e n s i v e l yu s e di nt h ef i e l d so fi n t e r n a t i o n a lt r a d ea n di n t e r n a t i o n a lf i n a n c e b u ts o f a rt h i sp l o b l e mh a sn e i t h e rb e e nc l e a r l yd e f i n e di no u rr u l e sa n dr e g u l a t i o n sn o rf u l l y d e a l tw i t hi nt h e o r yb yo u rr e s e a r c hw o r k e r s t h i ss i t u a t i o ni sal o n gw a yb e h i n dt h e d e v e l o p m e n to fi n d e p e n d e n tg u a r a n t e ei t s e l fi t sw o r t hm o r ea t t e n t i o na n df u r t l x e r r e s e a r c h t r a d i t i o n a lg u a r a n t e eh a si t sl i m i t a t i o n ，a n di t sm o r ea n dm o r ei n s u f f i e i e n tf o r t h ei n t e r n a t i o n a le c o n o m i ct r a n s a c t i o n sn e e d s u n d e rt h ec i r c u m s t a n c e s ，i n d e p e n d e n t g u a r a n t e ee m e r g e s ，a st h et i m e sr e q u i r e i ti s q u i t ed i f f e r e n tf r o mt r a d i t i o n a l g u a r a n t e ew i t hi t si n d e p e n d e n c y t h ea r t i c l er e v i e w si t s c o n c e p t ，o r i g i na n d d e v e l o p m e n t ，a f f i r m si t sp o s i t i o n ，a n df r a m e si t ss y s t e m o nt h es t u d yo fi n t e r n a t i o n a l l e g a ld o c u m e n t sa n do t h e rc o u n t r i e s l e g a lp r a c t i c e ，t h ea r t i c l et h e np r o b e si n t ot h e l e g a lr e l a t i o n s h i p b e t w e e n p a r t i e s a n di t sc h a r a c t e r i s t i c so f l a w , e s p e c i a l l y i n d e p e n d e n c y ，t h ee s s e n t i a lq u a l i t yo fi n d e p e n d e n tg u a r a n t e e i no r d e rt ou n d e r s t a n d i tb e t t e r , t h ea r t i c l ed e f i n e si ti nt h e o r ya n di d e n t i f i e si ti np r a c t i c e ，i nt h ee n d ，t h e a r t i c l ea n a l y z e si n d e p e n d e n tg u a r a n t e e ss t a t u sq u oi no u rc o u n t r y , p o i n t so u tm a n y p r o b l e m si no u rp r a c t i c e ，a n dt h e nc o n c l u d e st h en e c e s s i t yo fi n t r o d u c i n gi t i n t oo u r l e g a ls y s t e m r e g a r d i n gt h i st a r g e t ，t h ea r t i c l ep u t sf o r w a r dt w ol e g i s l a t i v ep r i n c i p l e s a n ds o m ec o r r e s p o n d i n gp r o p o s a l s t h ea r t i c l er e g a r d si n d e p e n d e n tg u a r a n t e ea sav i t a ll e g a ls y s t e ma n df u l l y a f f i r m s i t t h ea r t i c l ep r o m o t e st od e v e l o pi n d e p e n d e n tg u a r a n t e et o w a r d st h e i n t e r n a t i o n a lu n i t e ds u b s t a n t i v el a w t h ea r t i c l ea l s oe m p h a s i z e so nb a l a n c i n gt h e r i g h t sa n dd u t i e sb e t w e e np a r t i e s t h es p i r i tm e n t i o n e da b o v er e i n st h r o u g ht h ea r t i c l e ， a n di t sa l s ot h e i n n o v a t i o no f t h ea r t i c l e k e yw o r d s ：i n d e p e n d e n tg u a r a n t e e ；d e v e l o p m e n t ；o r i g i n ；d e f i n i t i o n ；i d e n t i f i c a t i o n ； s t a t u sq u o ；p r o p o s a l s 南开大学学位论文版权使用授权书 本人完全了解南开大学关于收集、保存、使用学位论文的规定，同意 如下各项内容：按照学校要求提交学位论文的印刷本和电子版本；学校有 权保存学位论文的印刷本和电子版，并采用影印、缩印、扫描、数字化或 其它手段保存论文；学校有权提供目录检索以及提供本学位论文全文或者 部分的阅览服务；学校有权按有关规定向国家有关部门或者机构送交论文 的复印件和电予版；在不以赢利为目的的前提下，学校可以适当复制论文 的部分或全部内容用于学术活动。 学位论文作者签名：否心、 症但、 加r 年f 月日 经指导教师同意，本学位论文属于保密，在年解密后适用 本授权书。 l 指导教师签名：i 学位论文作者签名； j 解密时间： 年月日 各密级的最长保密年限及书写格式规定如下 内部5 弗一e 霹雉5 年，艘少于5 年) 秘密逝鳓逢a 鉴畿、趣舔i 前少于工。年) 桩窜觏。罐j 棼攀鬃细j 敷可跨孑2 0 年) 南开大学学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师指导f ，进 行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本学位 论文的研究成果不包含任何他人创作的、已公开发表或者没有公开 发表的作品的内容。对本论文所涉及的研究工作做出贡献的其他个 人和集体，均已在文中以明确方式标明。本学位论文原创性声明的 法律责任由本人蕊担。 学位论文作者签名：鼍巾也 陲 加j 年r 月如日 第一章引言 第一章引言 债权的担保方式主要有两类：物的担保和人的担保。物的担保包括抵押、 质押和留置，人的担保即为保证。独立担保并不是一种独立于上述类型的新的 担保种类，它在性质上仍属于人的担保。但这种独立担保与传统的保证有着重 大的区别，毗致于现存的有关保证的规则大部分对其不能适用。 独立担保是陶际经济贸易活动发展到定阶段的产物，且主要在国际经济 活动中使用。就客观效果而言，物的担保可能更为可靠，更有利于债权人债权 的实现。但这一结论只有在国内经济交往中才是适用的。在国际经济交往中， 由于担保物往往处于债务人所在国随，债权人要实现其担保物权可能会面临复 杂的问题。因此，在国际经贸活动中，虽然在一些特定交易中，物的担保仍被 使用，或者物的担保和人的担保并用，但在更多场合，债权人往往宁可接受人 的担保。但是，传统的保证仍不能令债权人满意。和物的担保一样，人的担保 即保证具有从属性。从属性的保证对债权人最为不利之处，在于保证人得依基 础交易行使抗辩权，即使在保证人放弃先诉抗辩：漩的场合，也是如此。旦发 生争议，债权入：庄住不得不对保证人提起诉讼，耗时赞力，另外各国法律十 分复杂和不同，传统的保证合同一旦出现纠纷，又可能使当事人陷于主合同有 效与无效的法律漩涡和冗长诉讼中去。独立担保的最大优势即在这里，独立担 保的担保人和传统保证人完全不同，它独立于基础交易向债权人承担保证责任 一旦债权人认为债务人违约而向担保人提出付款请求，不管违约是否己实际发 生，担保人都得付款，而不得主张依基础交易产生的抗辩，更不能行使先诉抗 辩权。这种要求对债务人来说无疑十分苛刻。但在国际经济贸易实践中，激烈 的竞争可能使债务人不得不接受这种条件而寻求独立担保人，然后由担保人向 债权人出具担保书，承担独立担保责任。 在国际融资活动中，无论是出于保障债权的考虑，还是作为资金融通的媒 介，担保制度必不可少。银行信用已取代债务人个人信用成为最主要的担保信 用。在国际融资信用担保中，独立担保以其不同于传统从属性保证的特殊效用， 赢得当事人的青睬，广泛应用于商业实践。 独立担保的产生，是防范日益增大的国际贸易风险、增强国际贸易信用担 保功能的需要，也是国际贸易担保制度自身变革的结果，是对传统保证制度的 第一章引言 扬弃与革新，它的用途极其广泛、适应了国际贸易的实际发展、具有无可比拟 的优越性，对这一制度进行深入研究，不仅有利于国际经济贸易领域的实践， 而且于国际经济法领域的理论研究、立法实践都大有裨益。 本文写作的过程中，参阅了有关独立担保的国际法律文献、国内外专著、 已发表的学术论文等，并选取了具有代表性的司法实践案例，以独立担保的产 生、发展、法律实践为主线，借鉴国际以及各国法律实践的成功经验，同时结 合我国的具体国情，围绕独立担保制度的若干问题，进行了深入探讨。总体上 采用的是三段论论述方式，具体问题论述中采用了国别类比方式。具体章节安 排如下：第一章，引言。第二章，初步确立的独立担保制度；其中包括两节， 分别论述了独立担保制度的产生发展以及渊源。第三章，独立担保的界定与识 别；其中包括三节，分别对独立担保进行解析、理论界定和实务识别。第四章， 建立我国独立担保制度的思考；其中包括三节，先分析了我国独立担保的现状 与问题，认为建立我国独立担保制度势在必：行。继而提h 了建立独立担保制度 应遵循的两个基本原则，最后将这些原则落实到具体的立法建议。第五章，结 论。 第二章初步确立的独立担保制度 第二章初步确立的独立担保制度 第一节国际经济交往催生了独立担保制度 211传统保证越来越不能满足国际经济交往的要求 传统民法理论认为：保证是当事人约定一方于他方之债务、不履幸彳债务时 由其代负履彳亍责任之契约；保证债务以主债务之存在或：降来可存在为前提i 因 主债务之消灭而消灭，其范围及强度不能超过主债务，不能与主债务分离而 移转。所以，既然保证是为担保主债权的实现丽设立，那么保证合同就成为主 偾台同的从合同，保证债务亦为主债务盼从愤务，原则上与其所担保的主债务 不能分离。即所请：保证合同为有函契约，原因就跫保证债务的附随性。强有 在主合同、主债权存在的情况下，保证合同、保证债务才有了实现的可能与现 实的价值，1 j 此，保证附随性也就成为当今各国法障制度的般设霞。 怛足，制度饽为人类交往的规则设i ，当然要承载社会暑篷迁所提出的要j 凡 i 以艄嚣张济甘会的发展，、传统的保证越来越不船所需。“保证担保z i 是一种撸 副史全的担保形式，在很多情况f ，保证人会从冀承谱的保证书下解除责任。” 萸闽蔷名锻行学家l p - 希尔顿早在本世纪初就向银彳亍界发出了这样的蓄意警 告。人们电逐新意汉副由予附照性的保证依附于主( 基础) 召同( 债袱) 、其担 保实效受到生合同执行状况及主债努人行为后果的影h 趣与制约这种附糖雌迫 礁免就成为保证a 免责的充分理由，而返显然不能适应商贫及融资活动对更为 完善有效的担保制度的需要。各国法律制度的不同，又给当事人带来了：繁琐的 法律争议和冗长的拆讼纠纷。面对这样的困境，天才的人们总是努力地去寻找 孳新， 是，在国际商界与银行界共同实践的基础上，、们通过总结以往经验， 扬弃传统保证制度，逐步形成了独立性的担保方式，并：i 哿其广+ 泛运用于国际经 济活动中。 2 1 2 独立担保制度应运雨生 虽然关于独立担保的概念没有统一的定义，但概括地来讲，独立担保指担 第二章初步确立的独立担保制度 保人应申请人委托，为保证申请人对基础合同债务的履行而对受益人所做的， 只凭受益人在规定的期限内提出书面索赔或符台规定要求的单据即应向其支付 约定金额的、独立于基础合同关系的承诺。从担保与被担保债权的关系角度来 理解，可以这样说：独立担保是因担保人的特别承诺而与被担保债权没有从属 关系的一种担保。 作为对传统从属性担保制度的“颠覆”，独立担保是国际经济贸易活动发展 到定阶段的产物，是对传统从属性担保制度的扬弃。它开始于2 0 世纪五六卜 年代，主要在国际经济活动中使用，即后人称之的独立担保运动。从世界范国 看，般认为，英美国家的银行业是最早使用弗承七 独立担保的，尽管其成文 法并没有规定，但判倒却体现了这一点。1 9 7 8 年的英国判例把独立担保与跟单 信用证作比较，d e n n i n g 法官在判决中认为，这种履约担保几乎是见票即付本票。 在大陆法系国家，虽然，早在1 9 世纪德国学理就已经创造并适用独立担保( 依 据是德国民法典箔6 2 l 、第6 7 5 条关于承揽台闷的规定以及法典授予当事人 的意思自治) ，但不可否认的是，德国与法国等传统民法法系国家一直对独立担 保持有偏见，直到2 0 世纪7 0 年代，受英荚法系的影响以及国际经济贸易的需 要，德国和法国的司法界才承认独立担保。中东、拉奖和东欧国家由予进出口 设备的增加，对独立担保 亟_ 逐渐采用并承认，雨大多数发展巾团家实际上也支 持独立担保制度的制定。”1 从立法上看，迄今为止，在各国成文法上还是很难找 到独立担保的踪迹，比较典型的只有捷克斯洛伐克1 9 6 7 年国际贸易法典、 前南期拉夫1 9 7 2 年经济台间法典、前民主德匿1 9 7 6 年国际经济台同法典。 除此之外，世界上大多数国家只是通过判鹊来适用些独立担保规则。在国际 上，联台国于1 9 9 5 年1 1 月通过了独立担保和备用信用证公约，首次将独立 担保清晰明确地予以规范。在此之前涉及劐独立担保的还有1 9 7 8 年重际商会台 犀担保统一规则，1 9 9 1 年国际商会见索即饲担保统一规则，1 9 9 3 年国际商 会合同保函统一规则等。在我国虽然法律没有明确规定，但制度上留有 空问实践中也已被广泛运用。 虽然各国对于独立担保制度少有成文法给予系统完整的规定，但其存在的 合法性与应用的合理性已无可争议，各种迹象显示它已初步具葙其制度内涵， 各国的法律实践为它勾勒出了初步的制度轮廓，可以说，独立担保制度已经初 其雏形，并在不断完善。 第二章初步确立的独立担保制度 第二节独立担保制度的渊源 从2 0 世纪6 0 年代开始，些国际组织开始致力于一套为国际社会普遍接 受的关于独立担保的规则。时至今日，这努力仍在持续不断地进行。现在， 独立担保的法律渊源已经明显地表现为国际惯例、国际公约和国内法渊源。 2 21 国际惯例 在箍动独立担保制度合法化、定型化、一体化，以建立统一的规范体系的 过程中j 国际商会做 士j 了大量了努力，先后制定了1 9 7 8 年合同担保统一规则、 1 9 9 1 年见索即付担保统一规则、1 9 9 3 年合同保函统一规则，这一系列规 贞叮的勃定，反映了弛立担保制度逐步走向成熟的历程。 i i 2 是11 国际商会19 7 8 年合同担保统一规则 1 ”1 9 6 4 年，国际商会银行技术和惯例委员会就开始考虑银行国际担保的相关 阀题。经过长期的商讨与争论，1 9 7 8 年国际商会以3 2 5 号出版物制定了该规则， 隧j 晶又公稚了台同担保示范文件文本，即4 ( ) 6 号出版物。由于该规则主要适用 于传豌盼非独立担保，把担保与基础合同联系在一起，担保a 承担义务从属于 债务入。对已经出现并h 益受到银行欢迎的独立担保虽未绝对否定，但也未能 起到有效调整和规范的作用。因此，规则难以取得国际社会的认同和推广。当 日西方发达日家肘独立担保态度尚不明确。发展中国家由于缺乏经验，在大规 模器i 暇施建设和开发过程中常为发达国家的出口商和承包商所骗，本期望从 猁谚担保制度中获得僳障：。但推动规则起草的过程中，保险公司和出口商夸大 r 独立担保受益人滥用索赔权的危害，致使国际商会在起草中逐步偏离了规则 馆定吲的初衷，这样一来，广大发展中国家对这一规则也不大欢迎了。、 _ t j ? ： 2 2 1 2 国际商会19 9 1 年见索即付担保统一规则 。 _ 国际商会在银行界的推动下，为克服前述合同担保统一规则的不足， 于1 9 9 1 年1 2 月通过了第4 5 8 号出版物见索即付担保统一规则，同时还出版 了与之配套的见索即付担保统一规则指南( 第5 1 0 号出版物) 。第2 条规定： “见索即付担保，不管其如何命名，是指由银行、保险公司或其他组织或个人 以书面形式出具的，表示只要凭付款要求声明或符合保证文件规定就可以从他 第二章初步确立的独立担保制度 那里获得付款的保证、担保或其他付款承诺。”这个规则首次确立了独立担保制 度，对于提高担保的效率和保护受益人的权利具有促进作用，但因为见索即付 担保难以避免和解决受益人滥用请求权问题，使担保人风险较大：同时，这个 规范和前述合同担保统一规则并行不悖，供交易双方自由选择适用，所以 见豢即干寸担保统一规则弗不经常被当事人所采用。尽管如此，与台同担 保统一规则相比较，见索即付担保统一规刚还是较容易被人接受。根本原 因有二十：( j ) 该规则明确舰定了它所指的保函窟垃是独囊担曝，保醣只再不可 辙锖性，除非台闻另有约定，这就避免了3 2 5 号出版锐对保聪性质的蚓避；( 2 ) 该规则对保函索赔 寸款的条件没有作硬性的规定银行在付款条件中也可要求 受盏人提出索赔时# 甘上特定的支件：( 3 ) 该授则充分照愿银行利益的同时，也 尽量平衡各方的利益，尽量使他们承担的风险与其权利义务平衡。 2 2 s 糊际商会t 9 9 3 年台同保函统一规刚 合同担保统一规则符合保险业拥护的传统从属性担保的利益，却存在 多种缺陷难以在实践中有效她发挥作用，见索即时担：甓统一娥! 正f 采取独立担 瀑原则与国际保险业者钓：f - - 嵫又裳生冲突，这就导致了! 叼3 年台j i ! 儡陋统一 规贸j j ( 簿5 2 4 学出版裙) 的面世。该规弛蛳遗矗；叠。譬琵。涮睦自0 ，它化嗣约定或 域过引证的方式采用该规则的镍陵有效。规则仍然：理盘强融是 l 、属性较：蔓 f 合同担保统一规则，它设计了最便高效的违约证明加速机传4 ，可以是当事 、 j ：0 定盼任意第三人或担保人车人琏：爿鲍年面证明| 、而使受益l 实现款蛊的逛 应g 恢。与见察郎付趄保箍一趣殆雄磁，誊岛违约情琵实际发生佟为担保 k 潘偿义务的先决条件，因而对受益人滥用索款梗具有 再防作用， 童2 2 国际公约 捌对手倒际漤钢，固。际公筑更其：茸落避约束力的键费。赋台崮j 孙t # j 型 0 担保和备用信用证公约首次以圜际法律的形式对独立担保作出娥范成为 囝际信用担保制度中的国际条约，在国际实践中广为应用。 该公约由联合国国际贸易法委员会起草，其中：茸代袭英美法系的英、美等 固及代表大陆法系的法、德、日等国，中国也自始至终参与了讨论、起草工作， 另外还有一些国家和国际组织以观察员的身份参与了多次会议，后经联合国大 会5 0 4 8 号决议通过，现已向各国政府开放签字和批准。由于公约规定，公约 6 第二章初步确立的独立担保制度 在第五1 h l l 准书、接受书、认可书或加入书交存之日起满一年后第一个月第一 日开始生效，截止1 9 9 9 年1 2 月4 日，已有美国等五个国家批准或加入了公约， 因此公约于2 0 0 0 年1 月1 日起生效。由于这些国家尤其是美国在国际担保业务 中的重要性，因此它们的加入一定程度上能够反映出业界对独立担保的立场和 意见，这更能说明独立担保是当前国际担保业务以及未来国际担保业务的大势 所趋。 公约的最终形成，糅合了各法系国家、各利益团体的不同观点。公约是调 和建立在大陆法基础上的银行保函和建立在英美法基础上的备用信用证的差异 的一次重大法律尝试。把这两种担保制度统一起来的主要动机有两个：一是想 在全世界范围肉建立一个普遍接受的独立担保统一规则：二是想把独立担保制 度与被国际社会普遍接受的信用证惯例联系起来，消除那些对独立担保制度不 甚了解的人存有的顾虑和怀疑。把这两个担保制度统一起来的基本条件也有两 个：( i ) 见索即付的独立担保与备用信用证之间在操作程序、实体规则及法理 上已基本趋同，无甚差异。国际商会1 9 9 1 年见索即付担保统一规则的起草 人有意将规则向国际商会跟单信用证统一惯例靠拢；长期以来，美国的备 川信用证本身就被看作是商业信用证的一种，在国际上都是适用信用证统一惯 例f f l 。( 2 ) 1 9 8 3 年国际商会修订的跟单信用证惯例( 即4 0 0 号出版物) 以及 1 9 9 3 年跟单信用证统一惯例( 即5 0 0 号出版物) 均把备用信用证纳入国际跟 一喜信用汪中，适州统一惯例规则。美国也对统商法典第5 节项下的信用 汪根据1 9 9 3 年跟单信用证统一惯冽( 即5 0 0 号出版物) 的规定进行了修订， 使其与国际惯例保持一致。尽管就目前而言，笔者认为，独立担保合同和备用 信用证仍存在明显的差别( 详见后文叙述) ，但这两个条件的成就使公约成功地 将二者纳入同调整体系，并为将来的合二为- - t t 下了坚实的基础。 为了将美国等国使用的备用信用证与欧洲国家使用的独立保证都纳入其调 整范围并克服可能存在术语上的歧义，该公约还创设了个新的术语即担保， 第2 条对这一术语进行了界定：“就公约的目的来说，担保是指国际实践中像独 立保证或备用信用证一样，由银行或其他机构或个人( 保证人开证人) 做出的 项独立的承诺，担保人根据受益人的简单索款要求或提交相关单据并提出索 款要求向受益人支付一笔确定的款项。” 2 23 国内法律渊源 第二章初步确立的独立担保制度 国内法律渊源包含各国民法、特别立法、判例法、法学著作等这几个方面。 各国民法都对保证作了规定，少数国家有一些关于独立担保的成文规定，但大 多数国家还没有关于独立担保的特别立法。1 9 世纪，德国民法典关于承揽合 同的规定以及法典授予当事人的广大的意思自治，标志着独立担保已在法理上 被创造和适用；随着法律实践的发展，德国法院明确地提出了保证和独立担保 的区蹦，承认担保台同不依赖于主债务的独立性。法斟、比利；坷、荷兰、瑞士 鞠意大利的判例法在2 0 世纪7 0 年代后都有墨若的发展：独立担保的法侉制度 ：基澎簿吼确立。注国最高法院1 9 8 2 年j 2 月2 b 。i 昀巍麝已l 急明吼文i 0 、j 弛立担 保台犀的法律机制。瑞士债务法篱n ! 条瞬确提及独立担保遮i 中台同类型，这 炎台词不约束第二性晦义务，只约索独立的第嚏义知。在美国，。备用信用证 将产生独立于基础商业交茹聚其条件邪抗辫药霸一性责任，承f 现代银行的独立 担保群常辎能，自1 9 铝年起，聪方国寒迓当。京磊了挎关于j 曳立担保的法院判 剜，学者们纷纷著书立说受 法律实：一：乏卜：、r 、j ：i 堪筻：釜汴j ：i 弛i 扭保的瓴 意段原熨蝴舞形式和发展起封了十分露器的诈：很每佟者聚焦敞诈问题及防j 卜 旋诈的可女! 性，并被用采指罨司沽安k ：! ，爿浏法r 洼学瑶仔屯r 独盎蜘 氍最重露法律辨滋乏j 。 ： 两网对独立翅繇毒t 您热强同：，卜哿j 一，：譬越? 穆， 2 ，2 3 蒜薨洼系 一， ? j ) 接圈：纂胃藏砖出气_ 1 i 爵：尊? 毫赡j ? 二：膏曩神独墨影 证柏存证，嘲啦， 碳蹙独立镍证比其悠隧寥 姆每：豁磐努，笏尊 尊警毫7r b y 囟。北征j 见索即 搏担倪统一靓则指南c 筝馨妻惺诞下7 一岛义独立颧曩二可技定：尊一方刘 另寿负有的在其凭二精西谴掌或规定国单键谔臻时自其支付j 一定毁霹或不，：蔓 过定数额的靛顼妁一项承学争。， i2j 受西二萋闺是写强j 童强谚+ 术西档是：注荚圜j 。为鬈赝以箸用簿，f i = l ：实际j 二! j 欧洲督客* ：l ：膏曲独立保谖跫萄相蛹的法律院甄，由“i ? i 讲j g 记疆 一愤例：；f 1 美国统一商法典采调整。 2 2 32 大陆法系 ( 1 ) 法国：在法国，独立保证刚开始出现时，曾遭到司法界和理论界的抵 制。抵制的原因：一是民法典中传统保证的从属性观念已经根深蒂固，独立保 第二章初步确立的独立担保制度 证一时难以为人们所接受：二是受法国合同法原因理论( c a u s ed o c t r i n e ) 的影响， 该理论认为独立保证合同缺乏原因而不能成立。但是，随着当事人意思自治原 则在合同法领域主导地位的确立，以及学术界对原因理论的批判继承，法国最 高法院最终在1 9 8 2 年认可了独立保证的合法性。近年来，最高法院为了将独立 保证区别于传统从属性保证，规定独立保证必须满足两个条件：第一，对于受 益人的索款要求，保证人有义务立即支付：第二，保证人必须明确表示不援引 源于基础交易的任何抗辩。”1 基于对上述条件的理解，法国学者c a b r i l l i c 对独立 保证所下的定义是：“在笔经济作业成立时，为提供担保所做出的支付一定金 额的允诺。此项义务承担因不得向受益人主张该项作业内在的抗辩事由而成为 独立的。” ( 2 ) 德国：德国法早在1 9 世纪为了对保证人的权利过大进行限制，就产 生了损害担保契约制度，这种制度后来也被法国、荷兰、比利时等国吸收。所 谓损害担保契约，“谓约定对于相对人因一定危险所受积极或消极的损害，应独 立地无偿地负填补责任之契约。”1 其本质上不同于德国民法典规定中的从属性 保证而具有独立性，但是它却不同于独立保证，主要在于：损害担保契约绝对 只包含两方法律关系，而独立保证的运作包含了多方法律关系。因此，损害担 保契约的应用范围比较窄，主要运用予以下情形：没有基础交易存在的情况下： 或者损害担保契约的受益人不是基础交易的债权人；或者损害担保契约的义务 人以自己的名义做出担保，例如地方政府为了鼓励商业投资，对投资者许诺补 偿他们可能因此而遭受的损失。”1 不过，损害担保契约却可以看作是独立保证的 最初萌芽形态。从2 0 世纪s o 年代晚瓤，德星判铡开始承认独立保证的合法性， 并称其为“g a r a n t i e ”。德国法院判例认为，传统保证合同虽然具有从属性g ： i - 充 性特点，保证人一般只承担第二债务人的责任，主债务人仍然是第一位债务人， 但是，传统保证合同的这种法律特征可以由双方当事人以合同条款加以改变， 假如当事人在保证合同中明文规定：当债权人一旦提出要求的时候，保证人! 必 须立即付款，这样就可以改变传统保证合同的性质，使之变为独立保证合同， 从而使保证人承担类似于第一债务人的义务，即承担独立保证责任。0 1 今天，独 立保证已在德国的银行实践中广泛运用。德国学术界普遍认为，独立保证是一 个合同，这个合同项下的保证人所承担的义务独立于担保其良好履行义务时存 在或潜在的未来的损害。此项担保是向债权人担保，无论在什么情况下给付将 得到履行，即使债务人的债务没有成立或事后消失。 第二章葫步确立的独立担保氟厦 r3 ) 中国：我国法律并没有关于独立担保这一制度的明确规定。但我国民 法通则肯定了国际惯例的地位；我国银行在国际经济交往中，根据国际交往 的需要，也经常使用独立担保形式为国外的受益人提供担保。担保法第j 条 规定：“担保合同是主合同的从合同。主合同无效，担保合同无效。担保合同另 有约定的，按照约定。”1 9 9 6 年中国人民银行修订了境内机构对外担保管理办 法，明确将备用信用证作为银行对外担保的方式。1 9 9 8 年国家外汇管理局颁布 的境内机构对外担保管理办法实施细则第7 条在对外担保上也规定“对外 担保合同男有约定的，按照约定”。这些法律法规和规章显然赋予了我国独立担 保的合法性，制度上留有空间。 通过对上述独立担保制度各种渊源的了解，我霄：可戡看出，有关独立担保 制度的规定，基本上仍在各国国内法的范畴，而独立担保制度本身在国际经济 贸易的实践中发展起来，具有国际性，那么，能不能将各国独立担保实体规范 予以统一昵? 笔者认为：统一各国独立担保实体规范有其必要性与呵行性。 其一，统一各国独立担保实体规范是必要的。各国法律对于独立担保的 规定不同，有的国家至今仍没有明确规定，很多国家没有成文法规定。如果不 对独立担保进行统一韵实体规范，而仅庄 各国做国内法的规定，那么，各国法 律制度的不同、法律价值考量的侧蓬，将不可避免地导致差异。此种差异的影 响在法律适用的时候表嚣无遗。因为虽然国际商会对独立担保合同的法律适用 作出过规定，但它们均不是一个具有普遍约束力的法律规范，依照其规定，一 e i 发生独立担保合同纠纷j 根据渖突规则，也一定导致某一内国法的适用。具 体适用哪国法律对当事入来说，产生的是至关重要的影响。制度本就存在差 异，在司法实践中，又很可能会由于自由裁量权的使用，使同一个案例在不同 国家( 即使这些国家有关独立担保的规定机率非常小地相近相似乃至相同) 获 得截然相反的结果，故有截然相反的法院判例出现。我国某地法院便出现过一 起不尊重国际惯例，为保护本地公司的利益，强行发布禁令撤销开证人对信用 证项下的付款义务的案倒。“”另外，现有的关于独立j ：f ! 保的国际惯例，国际 上也存在好儿个，如前文所提及的国际商会合同担保统一规则、见索即付 担保统一规则、合同保函统一规则，以及联合国独立保证和备用信用证公 约。假如独立担保合同没有明确规定适用的准据法或国际惯例，一旦法院决定 对某个独立担保合同纠纷适用相应的国际惯例，则法院应该适用哪一个国际惯 钒就将成为一个问题。不商的匡际溃饲在相同的案件平f l 勺适用结果缀可能是完 第二章初步确立的独立担保制度 全不同的。浮是i 抽于以上几个原因， 盾，成为独立担保制度实施的障碍。 积极的意义。 将会导致各国采用不同标准的判侧存在矛 统一各国独立担保实体规范，由此而具有 其二，统一各国独立担保实体规范是可行的。一方面，随着人们对立法 趋势的逐步认同，统一独立担保实体规范的条件日渐成熟。从国际层面来说， 各国对独立担保制度的认同过程，是渐进式的，反映出这样一个趋势：独立担 保制度具有其不同于传统从属性保证的独特优势，呈现出无可比拟的生命力， 日益成为国际经济贸易活动不可或缺的方法和手段。从实践到理论。从个案判 例到成文规定，新生事物自身迅速发展的脚步推动了法律理论的深入研究和上 层法律制度的建构完善。独立担保制度不仅将在各国国内法律制度范围内继续 发展，而且，随着国际经济贸易的全球化、世界市场的目益形成，由此带动的 经济领域内法律制度的趋同化、一体化，也将推动独立担保制度朝着国际统一 实体规范的方向发展。联合国独立担保和备用信用证公约的诞生即是一个 巨大的有力的明证，更为独立担保制度的国际统一实体规范化提供了个良好 的法制框架和建构平台。可以说，这样的一个趋势将继续发展下去，最终构建 起一个完整的独立担保制度体系。从国内层面来说，对于独立担保制度进行立 法的呼声也越来越高，要求也越来越迫切。我国银行和非银行金融机构早在8 0 年代就为国外受益人提供了独立担保，这些实践需要更明确的更高位的法律规 定提供立法上的支撑；并且担保法第5 条实际上是为这一制度留有空间的； 我国所做出的入世承诺中有关银行业务方面的内容更是修改现有法制的基本依 据。另一方面，独立担保本身也具有国际化的特征，同时正逐步和信用证靠 拢，具备统一的可操作性。在国际贸易领域，己有信用证、买卖合同、运输合 同等走向了国际统一实体法，获得了极大的成功。笔者的考虑，联合国独立 保证和各用信用证公约无论是从其本身的法律规定完善程度还是其普及性、 影响力、约束力来讲，都是一个很好的范本与基石，可以在此基础上进行统 与规范。 第三章独立担保的界定与i j 妇 第三奄独立担保的界定与识别 第一节独立担保解析 31 1 独立担保的当事人 独立担保台同一般包括以下四方当事八： ( 1 ) 申请人：即向银行提出申请，要求银行出具保函的方，其主要责任 是履行台同项下的有关义务，并在担保人为履行担保责任而向受益人作出赔付 时向担保人补偿其所作的任何支村。 ( 2 ) 受益人：即接受保函、并有权按保函合同项下规定的条款向担保人提 出索赔的一方，其责任是履行有关台同项下的义务，在得到担保人的充分赔偿 时，须放弃保函项下的任何权利，以便担保人可行使代位求偿权。 ( 3 ) 担保人；即根据串请人的要求开立保函的银行，其责任是保证保函的 申请人履行有关的合同义务，并在申请人违约时，根据受益人提出的符合保函 内容规定的文件，向受益人作出不超过傈函担保金额的经济赔偿。担保人在向 受益人作出上述赔偿后有权向申请人或反担保人索偿。 ( 4 ) 反担保人：即申请人向担保银行开出书蕊反担保的人，通常该人为申 请人的上级主管单位( 总公司、母公司、集团公司) 或其他银行、信托机构等。 反担保人的责任是保证申请人依约履行合同义务，同时向担保人做出承诺，即 当担保人在傈函项下做出了付款行为后，担保人可从反担保人处得到及时、足 额的补偿，并在申请入不能向担保人作出补偿时，负责向担保人赔偿损失。( 注： 反担保人并非独立担保合同的必要当事人，申请人、受益人、担保人这三方当 事人签订的为直接保函，申请人：受益人、担保人、反担保人这四方当事人签 订的为间接保函。) 312 独立担保的法律特征 3 1 ，2 1 学界的归纳 学者们对独立担保合同的法律特征进行了概括，有人认为独立担保合同的 第三章独立担保的界定与识别 特征主要有： ( 1 ) 抽象性：是指独立担保合同的担保人的付款义务产生于担保人出具独 立担保合同这一抽象行为，只要受益人不拒绝，担保即告成立。大陆法系国家 的学者从法律行为要因理论出发论证独立担保的抽象性，他们认为，独立担保 合同是一种不要因合同，即独立担保合同与作为独立担保产生原因的基础交易 合同是相互分离、相互独立的，不因基础交易合同的无效或有瑕疵而受到影响， 这被称为独立担保的抽象性。 ( 2 ) 独立性：有学者认为，独立担保并非无因行为，因为独立担保合同是 因为基础交易合同关系的存在才产生的。但是承认独立担保的要因性并不等于 承认它与基础交易合同是相互依赖的。而是认为独立担保具有独立性，所谓独 立性是指独立担保本身是独立存在的，它不依赖任何其他法律关系或事实。3 基础交易合同旦失效，独立担保债务也不因之而解除。 ( 3 ) 无条件性：是指受益人索赔只须符合独立担保合同规定的手续即可。 担保合同对受益人索赔提供证明文件只是具有书面形式的要求，不是实质性条 件。只要受益人提供文件表面上符合担保合同的约定，担保人就要负绝对付款 的责任。 ( 4 ) 不可撤销性：这是指独立担保合同一经出具，在担保人与受益人之问 就产生了独立担保合同关系，根据有约必守的原则，任何一方都不能单方面撤 销合同或解除合同。 ( 5 ) 一致性：指独立担保人在独立担保合同项下处理的只是受益人索款时 所提出的单据是否与独立担保合同所规定的单据相符合、相致，只要受益人 向独立担保人提出索款所依据的单据与独立担保合同所要求的单据相一致，则 独立担保人即应无条件履行担保义务，除非独立担保人有充分的理由证明受益 人欺诈的存在。“” ( 6 ) 清偿债务的第一性：相对于从属保证的保证人承担补充责任而言，在 独立担保合同项下，独立担保人清偿担保债务的责任永远是第一性的，即只要 受益人满足了独立担保合同所要求的条件进行有效索赔，独立担保人得无条件 第一位清偿债务。 3 12 2 笔者的观点 笔者认为，以上对独立担保合同法律特征的概括反映了人们从不同角度对 第三章独立担保的界定与识别 独立担保的认识揭示了独立担保与从属性保证的某些区别。但是，笔者认为 独立担保本质的特征就是其独立性，而上述其他的特征要么是独立性的另一种 表述如抽象性，要么是从独立性这一本质特征中派生出来的非本质特征如一致 性、无条件性、清偿债务的第一陛等等。 独立性原则的创立是独立担保合同之所以得到国际贸易实践广泛认同和采 用的根本原因。该原则最初是受商业信用证的独立性原则的启发而在实践中发 展起来的，在判例法的发展过程中，法院也常常以信用证的独立性原则作为借 鉴。例如，在a t t o c kc e m e n tc o l t d v r o m a n i a nb a m kf o l f o r e i g nt r a d e 案中， s t a u g h t o n 法官明确指出，除非有相反的约定，u c p 关于信用证独立性的规定也 同样适用于独立保函。“”在e d w a r do w e ne n g i n e e r i n gl t d vb a r c l a y sb a n k i n t e r n a t i o n a ll t d 案中，丹尼勋爵( l o r dd e n n i n gm r ) 也认为：“履约保函与信 用证样，银行必须而且也只需根据保函规定的条件履行其保证义务，银行保 证义务的履行与买卖双方之间的交易关系、卖方是否已经履行其合同义务阱及 卖方是否正处于违约状态没有任何联系。“1 9 9 1 年国际商会4 5 8 号出版物见 索即付担保统规则第2 条( b ) 项，对独立保函的独立性原则作了明确界定， 该条规定：“就其性质而言，保函与其可能依据的合同或投标条件分属不同的交 易，即使在保函中提及此合同或投标条件，保证人也与该合同或投标条件完全 无关。保证人在保函项下的责任，是在收到索赔书和保函中规定的其他文件后， 认为这些文件表面上与保函条款一致时，支付保函中规定数额的款项。” 根据有关国际惯例及有关判例，独立性原则的含义可以概括为以下几个方 面： (