（国际法学专业论文）论反垄断法中企业合并控制的实质性标准.pdf

提要 反垄断法被誉为“自由企业的大宪章”、“经济宪法”，自美国谢尔曼法 颁布以来已经有1 0 0 多年的历史。在美国、德国、欧盟等发达的市场经济国家建 立的完善的法律制度体系中，企业合并控制都毫无例外地成为反垄断法的核心内 容和主要制度之一。 在全球经济一体化的推动之下，新一轮的全球合并浪潮范围之广，规模之大 都超过了以往，这对已经加入了w t o 的中国无疑会形成强大的冲击，从根本上改 变我国的合并市场。此时，就更加需要完善的企业合并控制制度对这种情况加以 规制。企业合并控制制度包括实体和程序两方面内容，而实体内容中最主要的就 是控制企业合并的实质性标准。 有鉴于此，笔者将其选作硕士论文研究的课题。本文共分为五个部分，采用 了历史考察、比较分析、经济分析和理论联系实际等多种研究方法，研究了美国、 德国、欧盟等反垄断法发达国家和地区的反垄断法中企业合并控制的实质性标 准，并在此基础上，对我国的企业合并控制立法提出了一些建议。 关键词：企业合并 实质性标准反垄断法 a b s t r a c t t h ea n t i t r u s tl a wi sc o n s i t i e r e da st h ec h a r t e ro ft h ee n t e r p r i s e sa n dt h e e c o n o m i cc o n s t i t u t i o n ，i th a sb e e no v e ro n eh u n d r e dy e a r ss i n c e “s h e r m a na c t w a se n a c t e di na m e r i c a t h ec o n t r o lo fc o r p o r a t em e r g e ri st h ec o ne l e m e n ta n do n e o ft h em a i ns y s t e m so ft h ea n t i t r u s tl a wa m o n gt h el e g a ls y s t e m ss e tu pb yt h e d e v e l o p e dc o u n t r i e s ，s u c ha sa m e r i c a ，g e r m a n ，a n de u t h el q e wr o u n do fg l o b a lm e r g e rp u tf o r w a r db yt h eg l o b a le c o n o m i ci n t e g r a t i o n w i l lb eab i gc h a l l e n g et oc h i n a ，am e m b e ro fw t ob e c a u s et h es c o p ea n ds i z eo ft h i s m e r g e ra l ep r e c e d e n t ，i t w i l lc h a n g et h em e r g e rm a r k e to fc h i n af u n d a m e n t a l l y t h e r e f o r e ，i t sn e c e s s a r yt os t r e n g t h e nt h ec o n t r o ls y s t e mo fc o r p o r a t em e r g e rt o r e g u l a t et h ea b o v e m e n t i o n e ds i t u a t i o n t h e c o n t r o ls y s t e mo fc o r p o r a t em e r g e r i n c l u d e st h es u b s t a n t i v ea n dp r o c e d u r a lp a r t s ，a n dt h es u b s t a n t i v es t a n d a r di st h e m a j o re l e m e n t so f t h es u b s t a n t i v ep a r t t h e r e f o r e ，t h ea u t h o rc h o o s e si ta st h es u b j e c to f t h eg r a d u a t i o np a p e r t h i sp a p e r c o n s i s t so ff i v ep a r t s ，a n df o c u s e so nt h ec o m p a r a t i v ea n a l y s e so nt h es u b s t a n t i v e s t a n d a r do ft h ec o n t r o ls y s t e mo fc o r p o r a t em e r g e ro ft h ed e v e l o p e dc o u n t r i e ss u c ha s a m e r i c a , g e r m a n ya n dt h ee u ，t h e ni tp u t sf o r w a r ds o m ea d v i c ef o rt h el e g i s l a t i o n o f t h ec o n t r o lo f c o r p o r a t em e r g e ri nc h i n a k e yw o r d s ：c o r p o r a t em e r g e r s u b s t a n t i v es t a n d a r d t h ea n t i t r u s tl a w 引言 近年来，在全球经济一体化和国际贸易自出化深入发展的形势下，企业合并风起云 涌，越来越多的企业选择合并作为融入世界市场的战略。这是因为合并能扩大企业规模、 降低交易费用、实现多样化经营、提高企业的国际竞争力，但是，巨型的企业合并很可能 导致企业产生或加强市场支配地位，进而形成垄断，限制竞争。因此企业合并控制制度 一直是各国反垄断法的核心内容和重要制度之一。 在我国，随着经济的迅速发展和世贸组织的加入，国内企业为扩大规模、提高效益纷 纷合并，外资企业也以合并国内企业的便捷方式来抢占中国市场，企业合并浪潮一浪高过 一浪。一方面，我国的企业规模普遍较小，企业通过合并来实现规模经济、提高企业的经 济效率和国际竞争力是我国企业发展的重要途径；另一方面，企业合并引发的垄断已经出 现，如果不加以控制，企业合并引发的垄断必将严重限制或损害我国的市场竞争。制约我 国企业的发展。同时，实力雄厚的外资企业对我国企业的合并会对我国的民族经济造成巨 大的冲击。所以，从反垄断角度建立我国的企业合并控制法是十分必要的。 目前我国对企业合并的研究大都集中在公司法方面，从反垄断法角度对企业合并控制 进行研究的不多，对企业合并控制的实质性标准方面进行的研究则更少。本文拟就反垄断 法控制企业合并的实质性标准进行粗浅探讨，希望可以为我国企业合并控制法中控制合并 的实质性标准的建立提供一些建议。 一、企业合并控制概述 ( 一) 企业合并的概念和种类 l 、企业合并的概念 从一般传统意义j 二来说，对企业合并”j 分为狭义和广义两种理解。狭义的企业合并魁 指公矧法意义上的公司合并，即两个或两个以上的独立企业通过取得啦习产或股份而组建成 个公司的法律行为，包括吸收合并和新没合并阿种形式。吸收合并是指两个或两个以上 的公司合并后，其。卜个公司吸收其他公司，彼吸收的公司解散；而新醴合并则是指两个 或两个以啪q 公司合并成一个新的公司，合并各方解敝。 广义上的企业合并通常是指两个或两个以上的独立企业通过取得财产或股份等方式， 合并成一个企业的行为1 。这类仑业合并的具体形式包括：持有其他公司的股份、取得其 他企业的资j “、受t t 或承租其他企j i k 全部或主要膏6 分的营j 或财产，与其他企业共同经营 或受其他企业委托经谢、干部兼任、蠢接或删接地控制其他企j 的人s 耵任免等等2 。 反垄断法意义上的企业合并大都采用的是广义的企业合并含义，如德国反对限制竞 争法、英国公平交易法、美国克莱顿法、欧盟企业合并控制条例等。本文所 采用的也是广义上的企业合并的概念，即企业间为达到某种经济目的，而通过一定的方式 和手段形成的资产、人员或者资产及人员的融合。 2 、企业合并的分类 根据合并对竞争所产生的影响不同，一般将企业合并可分为三种类型：横向合并、垂 直合并和混合合并，后二者又可统称为非横向合并。 ( 1 ) 横向合并( h o r i z o n t a lm e r g e ) 指生产同类产品或提供同类服务的同行业企业间的合并，参与合并的企业通常是竞争 关系，如同种汽车生产商的合并。横向合并是最照要的一种企业合并方式，它能有效地促 进企业资会的合理流动，降低成本，实现姚模经济，聊h 政善企q p 的经萤管理，提高企、l k 竞争力。但同时这种合并会直接导致竞争对手的减少，甚至直接消灭竞争对手，对市场的 l 参见漆多俊著：市场经济企业立法舭，武汉人学版钆2 0 0 0 年版第3 9 9 贞。 2 参见徐 英并： ! 争往论，l 海世摊l 茎| 书j | 版公州2 0 0 0 年版，第7 9 畎， 有效竞争造成极大的威胁。因此横向合并一直是各国反垄断法规制的重点。 ( 2 ) 纵向合并( v e r t i c a lm e r g e ) 又称为垂直合并，指处于不同经济阶段或经营环节上的企业合并，参与合并的企业彼 此之间虽不存在直接竞争关系。但通常具有某种交易关系，如购销关系。因此，纵向合并 有利于保障供应渠道、销售渠道的畅通，降低合并企业的交易费用，从而提高企业经济效 益，实现资源的优化配置。纵向合并一般不会导致竞争对手的直接减少，但是它有可能增 加其他企业进入市场的障碍，进而限制竞争，所以纵向合并仍然会受到反垄断法的规制， 但相比横向合并而言更为宽松。 ( 3 ) 混合合并( c o n g l o m e r a l t em e r g e ) 指横向合并与垂直合并以外的，通常是指跨行业、跨产品的综合性的企业合并又称 为一体化合并，如一家娱乐公司与一家房地产开发公司的合并。混合合并对于实现资金融 通、降低经营风险和提高经济效益都有好处，并且不会直接导致竞争对手的减少，也不会 使得一部分市场对另外一些竞争者关闭，所以各国反垄断法对混合合并一般也不予干预。 综h 所述，就合并对竞争的影响程艘看，横向合并m 于会直接导致竞争对手的减少衙 对竞争的损害最大，纵向合并次之，混合合并影响较小。凼此各网反荣断法都重在规制横 向合并，而对纵向合并和混合合并的控制越来越宽松。本文将着重研究和探讨企业横向合 并控制的标准。 ( 二) 各国企业合并控制制度的发展沿革 l 、美国企业合并控制法的内容及其发展 在美国，1 8 9 0 年制定的谢尔曼法是美国反托拉斯3 公共政策的基础，是美国确定 垄断行为的基本准则。该法的核心内容是第l 条1 和第2 条5 。在这两条核心条款中并没有 对企业合并做出直接规制，法院只是在实践中变通地把企业合并行为看作是企业共谋的极 端形态来加以规制。 3 反垄断法在美国亦称反托拉斯法。 4 第1 条规定：“任何以托拉斯或其他方式限制州际贸易或者对外贸易的商业台间、联合或者共谋为非法”。 5 第2 条规定：“任何垄断者或企图垄断青，或。j 他人联合或者台谋垄断州际问或- j 外围间的贸易或商业之任何一部分 者，均艘视为刑事犯耀”。 谢尔曼法虽然措词严厉，但因规定得不明确，因此在实践中难以操作。在1 9 1 1 年“美孚标准石油公司案”6 中，美国最高法院提出以“合理原则”作为一种衡量方法来 解释谢尔曼法的第l 条和第2 条。根据这一原则，谢尔曼法所禁止的只是那些“不 适当地”或者“以不公平的方式”限制竞争的行为7 ，法院在审查企业合并时，不仅应测 度因合并被减弱的市场竞争程度，而且还要考虑合并可能产生的所有后果，它意味着，限 制竞争的行为并不必然地受到法律谴责”。合理原则充分体现了法律的灵活性，具有显著 的经济分析的特点，但同时它的适用弹性也非常大，适用过滥会导致法律适用结果的不确 定性，而且适用成本非常高。 1 9 1 4 年颁布的克莱顿法是对谢尔曼法的补充。浚法第7 条9 确立了“早期原 则”。开始用法律手段来避免垄断后果的发生，消除处于早期阶段的垄断势力。这条规定 也因此成为了美国控制企业合并的最重要的条款。之后克莱顿法又经历了一系列的修 改，如1 9 5 0 年的塞勒一克福弗反对合并法，1 9 7 6 年的哈特一斯科特一罗迪诺反垄 断修订法，1 9 8 0 年的反垄断程序修订法等。 上述所有这些立法只是对企业合并问题作了原则性规定，控制合并的标准则实际上存 在于有关企业合并的判例和行政机构的合并指南中。而且作为一个判例法国家，判例是 美国反垄断法的重要内容，因此我们要想深入地了解美国企业合并控制的实质性性标准必 须先从合并指南和案例开始。美国的企业合并指南最早于1 9 6 8 年出司法部发布，后经历 了四次修订，分别是1 9 8 2 年、1 9 8 4 年、1 9 9 2 年和1 9 9 7 年。其中1 9 9 2 年颁布的横向合并 指南( 1 9 9 7 年被修订) 集中体现了美国的合并政策和美国联邦政府反垄断机构对企业合 并案件的基本态度，为企业合并控制提供了分析框架。 从美国企业合并规制制度的发展里程可以看出，美国企业合并规制制度重点在于规制 横向合并而且其合并制度也直处于动态发展进程中随着经济发展不同时期的不同特 点，其内容也在不断地丰富、发展。 6s t a n d a r d o i l c o o f n c wj e r s e yvus ，2 2 iu s 1 【1 9 1 0 h t t p ：l c a s c i a w 1 pf i n d l a w c o m s c r i p t s g e t c a s ep l ? c o u r t = u s & v o l = 2 2 l & i n v o l ；i 7 参见e 晓哗并：“茭围挖制企业合并的矗弦j 实践”栽十i ：晓晔主编的竞争法研究，中田法制i | 版礼，1 9 9 9 年版。 8 参见李昌麒薯：经济往一圈家十预经济的皋奉法律形式，州川1 人民版朴1 9 9 5 年版，第2 8 贝。 9 该条规定：“当从事商业或任何对商业有影响的活动的人，直接缄间接地舣柑其他问样从事商业或任何影响商业活动 的人所持有的股票或1 # 他资产份额的伞部或一部分或省属十联邦贸易蚕员会管辖的人取榭i 刊样从事商业或任何对商 业育影响的活动的儿他人的资产的拿部或一部分时，若该项取得的结果将有可能实质性地减少竞争或旨诅：形成垄断 时，则该项取得m 被禁止”。( 1 9 7 6 年的哈特词格特罗迪诺法和1 9 8 0 年的反托拉斯修芷法对该条进行， 修改补充) 。 1 0 参见沈敏荣著：法律的不确定性反垄断法规则分析，法律t l j 版_ i ! ：2 0 0 0 年版，第2 0 8 吹。 z 、德国反限制竞争法的发展沿革 德国反垄断立法始于1 9 2 3 年的防止滥用经济力量规则，即卡特尔条例。根据 该条例的规定，卡特尔在原则上是合法的，只有那些滥用卡特尔的行为才受到管制。1 9 5 7 年德国颁布了反限制竞争法，但该法并未对企业合并做限制性规定，仅在第2 3 条中规 定达到一定规模的企事业合并前必须进行登记，以便当局掌握市场集中的情况，可以及时 对一些取得了市场支配地位的企业进行滥用监督。正式对企业合并进行控制是从1 9 7 3 年 的反限制竞争法第二次修f 案以后。这次修订的最大成果是引进了企业合并控制的规 范，规定了企业合并的概念、禁止合并的实体法、审查程序、法律救济以及联邦经济部长 的特许等等。 此后该法几经修改，逐渐完善，成为世界反垄断法的典范，而且其名称一直未变，表 现出成文法的稳定性特点。在对企业进行规制时，为了保证法的可操作性，德国法确定了 许多数量限制，如可以享受豁免的中小企业标准。这与美国通过专门制定合并指南保证合 并控制制度实施的方式明显不同。 德国规制企业合并立法的一个显著特点就是依据优化竞争强度理论，区分不同市场状 况和经济发展程度，对企业合并采取不同态度。而且其立法也不像美国反托拉斯法那样严 格，包括诸多除外条款，宽严相济。 3 、欧盟企业合并控制制度的发展沿革 欧盟对企业合并的规制无论在实体上，还是程序上都规定得非常明晰，具有高度的透 明性和可操作性。1 9 8 9 年1 2 月欧盟部长理事会通过的专门规定企业合并行为的( 4 0 6 4 8 9 号条例“成为了欧盟委员会维护市场竞争秩序中使用最为频繁的法律。 ( 4 0 6 4 8 9 号条例贯穿了结构主义的精神，它对市场支配地位的产生或加强本身予 以规制，而不论这种地位是否已构成滥用。由于它的认定标准比较灵活，从而给反垄断主 管机关的具体操作留下了一定的自由裁量空蚓。” 2 0 0 1 年1 2 月1 1 日，欧盟委员会( e c ) 发布了关于评论欧共体理事会4 0 6 4 8 9 号 条例的绿皮书( g r e e np a p e ro nt h er e v i e wo f c o u n c i lr e g u l a t i o n ( e e c ) n 0 4 0 6 4 8 9 ，以下简 称绿皮书) 。考察欧共体企业合并控制法律制度如何更好的适应更多的新的挑战，包括全 1 1 欧盟部长理事会关于控制企业之问台并行为的4 0 6 4 8 9l 条例，1 9 8 9 年9 月2 1i i i , l 十布鲁采尔，简称 4 0 6 4 8 9 号条例。 1 2 参见许光耀著：欧共体竞争法研究，法律版札2 0 0 2 年版第2 4 7 2 4 8 负。 i 3h t t p ：e u r o p a e ui n u c o m m c o m p e t i t i o n m e r g e r s r e v i e w 幢f e e 1 一p a p e r e np d f 球规模上的企业合并、货币联盟、统一市场和共同体的扩张。在绿皮书涉及到了控制企业 合并的管辖权、实质性标准以及程序性问题。2 0 0 2 年1 2 月欧共体委员会提出了取代现行 企业合并控制条例的新的企业合并控制法规草案，在同年委员会发布了委员会关于横向 合并评估的通令草案，此草案与美国1 9 9 2 年的横向合并指南有相似之处。2 0 0 3 年1 1 月2 7 日，欧共体部长级理事会通过了新的企业合并控制法规，新法规于2 0 0 4 年5 月1 日 正式生效，新法规最显著的特点是对控制企业合并的实质性标准进行了修改，使得欧盟对 企业合并的竞争效果的分析丌始接近于美国的体系。因此，我们有理由相信，欧盟与美国 的企业合并控制法将结成更为紧密的联盟。 ( 三) 企业合并控制的实质性标准 1 、实质性标准的概念及其构成要素 企业合并控制的实质性标准，又称为违法性判断标准，是指界定一项合并行为是否具 有违法性，并提出一定可资判断和认定的实体法标准和规范。实质性标准是反垄断主管机 关监控企业合并的核心标准和主要依据。” 通过研究美国、德国、欧盟等西方发达国家和地区的反垄断法，笔者认为企业合并控 制的实质性标准应主要包括三个层面，即一般规定、具体准则以及般规定的例外。一般 规定主要是企业合并控制实质性标准的原则性规定：具体准则则是围绕企业合并控制标准 的原则性规定而展开的分析；一般规定的例外则是指企业合并控制的豁免，规定本应被禁 止的合并因法定事由而不适用反垄断法。下文笔者将着重从这三个层面来介绍，在此先不 赘述。 2 、关于企业合并控制实质性标准的争论 关于控制企业合并的实质性标准，哈佛学派与芝加哥学派之问存在着比较明显的分 歧。 哈佛学派，又被称为结构学派，是3 0 年代末在哈佛大学建立的一个关于产业组织的 研究机构，这个组织的研究重点是关于市场势力和市场竞争的关系，创造了对市场评估标 1 4n i c h o l a sl e v y , e l ) m e r g e rc o n t r o l ：f r o mb i r t ht oa d o l e s c e n c e w o r l dc o m p e t i t i o nl a wa n de c o n o m i c sr e v i e w j u n e2 0 0 3 1 5 参见张弧芸著：对公d 井构的反垄断姚制，栽十中周t 业经济1 9 9 9 年第1 0 期， 准的三分法：市场结构、市场行为、市场绩效。结构主义认为在市场结构、市场行为和市 场运行结果之间存在着一定的因果关系，即市场结构决定市场上企业的市场行为，企业的 市场行为又决定着市场运行的质量。可以概括为“结构一行为一绩效”理论。根据这个理论， 如果较高的市场份额和进入的严重障碍是市场垄断这一绩效的原因。反托拉斯法就应禁止 造成集中水平提高和进入障碍增多的垄断性合并。于是，横向合并首当其冲，成为反托 拉斯法的打击对象，因为这种合并直接影响到市场份额的变化。 6 0 年代至7 0 年代初，哈佛学派的理论得到了很大的发展。美国联邦最高法院的若干 重要判例和联邦司法部第一个企业合并指南( 1 9 6 8 年) 就充分体现了结构学派的反托拉 斯理论。著名的“布朗鞋业案”( 1 9 6 2 年) ，就充分体现了哈佛学派的影响。 哈佛学派的理论受到了芝加哥学派的猛烈批评。芝加哥学派认为反垄断规范必须要以 经济学理论为指导，并且应以保护消费者的利益作为唯一的目的。芝加哥学派完全否认所 谓“结构一行为一绩效”的理论，而且特别反对政府基于规模的原因而干预企业合并。该学 派的基本观点是：市场结构是市场内部各个力量对比的反映，在没有国家干预的条件下， 市场上最后生存下来的企业就是最健康和最好的企业。因此，国家应当努力减少对经济的 干预，并应仅限于非常有限的范围之内，对实施反托拉斯法的适当标准的分析重点，应 从市场份额转向经济效益。 美国企业合并指南的几次修订反映出了芝加哥学派对美国政府反垄断政策的渗透。现 在美国反垄断机构禁止的只是一些严重损害竞争的合并案件，而且即使某些合并案件具有 反竞争的效果，但如果满足一定的条件如有利于提高企业效率、属于破产企业合并等，合 并可以得到豁免。 美国控制企业合并的实质性标准经历了从关注市场结构到关注企业的市场行为本身 的变化，时至今日，纯粹的结构主义标准以及纯粹的行为主义标准几乎退出了历史舞台， 取而代之的是行为主义和结构主义相结合的认定标准。而且没有，也不可能有什么绝对的 一成不变的标准，因为政府控翩合并的政策是建立在国内的经济状况和国际竞争环境基础 上的，而经济又是处于不断地运动发展之中的。 1 6 参见张乃根著：经济学分析法学1 ：海_ 三联* 店第2 2 8 、2 3 0 虫。 1 7b r o w ns h o ec ovu n i t e d s t a t e s ，s u p r e m e c o u r to f t h e u ，s 1 9 6 2 ) 1 8r ，ap n s n e r , t h e c h i c a g os c h o o l o f a n t i t r u s t a n a l y s i s u n i v e r s i t y o f p e n n s y l v a n i a l a w r e v i e w l 2 7 f 】9 7 9 ) ；r hb o r k ， t h ea n t i t r u s tp a r o d o x ：a p o l i c ya tw a rw i t hi t s e l f n e wy o r k1 9 7 8 二、 关于企业合并控制实质性标准的一般规定 反垄断主管机构应当对哪些合并予以禁止，或者说应当依据什么标准或条件柬决定是 否禁止一项合并? 对待这个问题，各国反垄断法使用了各种不同的术语，但各国的一般性 规定基本上是一致的。 美国克莱顿法第7 条规定的企业合并的控制标准是“显著地减少了竞争或旨在形 成垄断”。 1 9 9 2 年美国司法部和联邦贸易委员会共同发布的横向合并指南进一步明确了 其控制合并的标准，即“合并不得产生或增强市场势力或者推动行使市场势力”。“在德国 的反限制竞争法第2 4 条中规定的是“产生或者加强了市场支配地位”。同本禁止 垄断法第1 5 条规定的标准是“合并将实质性地限制一定交易领域的竞争”。欧盟 4 0 6 4 8 9 号条例第2 条第3 款规定：“一项合并如果可能产生或加强市场支配地位，从而使共同 体市场或其重要部分的有效竞争严重受到阻碍，该合并被视为与共同体不协调。” 研究上述各国关于企业合并的实质性标准，我们可以发现，“产生或加强市场支配地 位”和“将严重( 实质上) 限制竞争”两个要素是二位一体的，缺少其中一个要素都不能 构成控制合并的标准。而且随着企业合并控制制度的不断发展，各国企业合并禁止的标准 逐渐提高了，这也就意味着企业合并控制越来越松了，各国除了仍要求“产生或加强市场 支配地位”以外，往往还要“显著地影响竞争”或“严重地限制或损害竞争”。 由此我们可以得出，企业合并控制的实质性标准的一般规定是：企业合并将产生或加 强市场支配地位并严重损害竞争。 ( 一) 要件之一“产生或加强市场支配地位” “产生或加强市场支配地位”中的“产生”是指合并前都没有市场支配地位的企业通 过合并而具有了市场支配地位；“加强”是指合并前原本就具有市场支配地位的企业通过 合并增强了其市场支配地位。在探讨合并是否“产生或加强市场支配地位”之前，有必要 1 9 转引自漆多俊主编：经济法论从船2 卷，中同方币版 i 。1 9 9 9 年版，第5 9 9 负。 s e ew i l l i a mml a n d e sa n dr i c h a r dap o s n e r m a r k e tp o w e ri na n t i t r u s tc a s e s h a r v a r dl a wr e v i e w , v 0 1 9 4 m a r c h l 9 8 1 p 9 3 7 2 0 参见i ：晓哗薯：欧共体竞争沾，中国法制| ：叛2 0 0 1 年版第3 2 li j ：! _ 。 先明确市场支配地位的含义。 1 、“市场支配地位”的含义 “市场支配地位”( m a r k e t d o m i n a n tp o s i t i o n ) 这一术语源自德国反限制竞争法和 学术界，它又被称为“控制市场的地位”或“市场控制地位”，与美国法中的“重大或严 重的市场势力”“含义大致相同。 欧盟“大陆罐头公司案”。中曾给市场支配地位下过一个定义：“当企业能够独立做出 经营决策时，无需考虑其他竞争者、消费者与供给者的独立地位，浚企业即处于支配地位。” 2 , 1 美国没有对市场支配地位做出明文规定，面是将对市场支配地位的解释权赋予了法 院，由法院在审理案件时做出界定。如联邦最高法院在1 9 5 6 年的“美国诉杜邦公司案” 中指出“垄断力即市场支配地位，是企业控制价格的力量或者排除竞争的力量”。” 有学者认为，市场支配地位，是指企业或企业联合组织的一种状态，具有该状态的企 业或企业联合组织在相关的产品市场、地域市场和时间市场上，拥有决定产品产量、价格 和销售等各方面的控制能力。”还有学者认为，市场支配地位等同于控制市场的企业，它 是指在市场上“不受竞争制约的企业，即不必被迫考虑其竞争者或其交易对手行为的企业。 因此，它们可以通过单方面的行为甚至独自就能影响市场上的竞争条件。即是说不是竞 争能够支配这些企业，而是这些企业能够支配竞争”，并且，“不仅仅一个企业可以取得一 个市场的支配地位，经验表明，一个相互问没有实质性竞争的企业集团，也可以在相互不 存在卡特尔协议的情况下，共同支配市场。“” 综上所述，笔者总结出关于市场支配地位的一个抽象简明的定义，那就是：市场支配 2 l 根据德国反限制竞争法第1 9 条的规定，下列情况即具有支配地位：“1 、没有竞争或没有实质卜的竞争，或者2 、 相对于其他竞争者有突出的市场地位；袖此，特别要考虑该企业的市场份额、财力、进入采购或销售的渠道、与其 他企业的联台、# 他企业进入市场所瑚临的法律i ：或事实卜的限制、住所设柱= 牟= 法适用范嘲之内绒之外的企业的事 实上的或潜在的竞争、将其供应或需求转向：；他商品或撮务的能力以及市场相对人转向其他企业的可能性”。 2 2 参见漆多俊主编；经济法论丛第2 卷，中国方正出版社1 9 9 9 年版，第6 0 1 页。 2 3u n i t e ds t a t e sv c o n t i n e n t a lc a nc o ，3 7 8u s4 4 1 ( 1 9 6 4 ) ， h t t d ：c a s e l a w a p f i n d l a w e o m s c r i p t s g e t c a s ep l ? c o u r t = u s & v o l 。3 7 8 & i n v o l 2 4 4 1 2 4 参见文学国著：滥用o i 规制一反垄断法对企业滥用市场优赞地位行为之删制法律f f i 敝礼2 0 0 3 年版，帮1 1 0 一i 页。 2 5u n i t e ds t a t e sv _ d up o n t c o 3 5 ius3 7 7 ( 1 9 5 6 ) h t t p c a s e l a w , l pf i n d l a wc o r r d s e r i p t s g e t c a s ep l ? c o u r t = u s & v o l = 3 5 1 i n v o l = 3 7 7 2 6 参见史际春主编：经济法学评论2 0 0 0 年第1 卷，中国法制 l i 版礼1 9 9 9 年版，第5 5 负。 2 7 参见菌i j 兵著：反垄断法研究法律版j 1 i ：1 9 9 6 年版，第8 6 8 7 贝。 2 8 参见 德 p 贝伦斯：“对十占市场史自d 地位企业的滥用腑督”，蛾十i 晓晔编：反垄断泣。，市场经济，法律 _ i 版= i ； ： 1 9 9 3 年版第2 0 3 儿。 地位是指一个企业或数个彼此不存在实质性竞争的企业，基本不用考虑其竞争者和消费者 反应而在特定市场上拥有的独立、自主地决定产品或服务的价格、产量和销售等经营事项 的控制能力。 2 、“市场支配地位”的推定 市场支配地位的推定是德国法的创造，其反限制竞争法于1 9 7 3 年修订时增加了 这一项规定，1 9 9 8 年反限制竞争法第6 次修订时进一步强化了此项内容。根据该法 第1 9 条第3 款，如果一个企业的市场份额至少占到i 3 ，就可以推断这个企业具有市场 支配地位：如果3 个或者3 个以下的企业共同占到1 2 市场份额，5 个或5 个以下的企 业共同占有2 3 的市场份额，就可以推断这些企业共同占有市场支配地位，除非这些企业 能够证明，它们之间存在着实质性即真正的竞争，或者它们作为一个整体相对于其他竞争 者不具有显著的市场地位。被推断为共同占有市场支配地位的寡头即大企业若不承认其市 场支配地位，则必须举出充分的证据来证明这一点。这种对市场支配地位的推定既适用于 合并控制也适用于滥用监督。当然，依德因反限制竞争法的规定，适用推定是有前提 条件的，这个前提条件就是相关产品或服务市场的所涉企业的营业额或销售额要达到一定 的规模( 1 亿德国马克) 以上。 一般而言，只要产生或加强了市场支配地位，一般就会导致实质上限制竞争的后果， 这是由市场支配地位的含义决定的。但这个后果只是一种推断，它实质上指的是严重损害 竞争的可能性而非现实性，这是由企业合并控制制度的预防性功能特点所决定的。被反垄 断主管机构禁止的企业合并并不要求其已经产生了实质性的限制竞争的后果，而是反垄断 主管机构依据合并企业所取得的市场地位，推断合并可能会产生实质性地限制竞争的后 果。” ( 二) 要件之二”严重限制或损害竞争” 如果企业合并符合实质性标准的第一要件，即产生或加强市场支配地位，反垄断主管 机关并不能就此认定其违法因为虽然市场支配地位的取得、维持和加强本身就意味着对 竞争的排除和减弱，但是反垄断法并不认定企业凭健康经营和成长所获得的市场支配地位 2 9 参见1 ：晓晔著：企业台并中的反茔断问题法律版礼1 9 9 6 年版第2 3 2 。 为非法。因此，构成企业合并禁止还应符合第二个要件，即严重地限制或损害有效竞争。 这罩我们所讨论的“严重限制或损害竞争”指的是对于市场良性竞争的一种巨大偏离。 企业通过合并后一般会形成新的市场竞争结构，这很可能会破坏原有的市场竞争秩序。在 判断企业台并是否破坏了竞争秩序时，具体应考虑以下因素：l 合并企业是否有取消竞争、 独占市场的意图；2 合并是否会影响市场的充分准入；3 合并是否会对消费者利益造成实 质性或重大的损害；4 是否会减少竞争者的数量；5 是否会导致产品多样性减少、资源不 能被充分利用；6 是否会影响技术创新速度。此外，还有一些因素可以判定有效竞争的格 局是否币常，如供需是否平衡、价格机制的影响因素等。如果新的市场秩序与良性的竞争 效果发生了很大的偏离，那就说明当前的市场竞争格局出现了危机，反垄断主管机关应该 引起高度注意。 三、企业合并控制实质性标准的具体准则 企业台并控制实质性标准的具体准则主要是关于如何确定市场支配地位的一系列规 则。一般来说，反垄断主管机关判断企业是否具有市场支配地位时会首先确定特定企业的 相关市场。其次是根据相关市场的市场份额和集中度水平以及市场进入障碍、市场容量等 其他因素对合并后的竞争效果进行分析。下面我们分别来探讨这两个问题。 ( - - ) 相关市场的界定 所谓相关市场( e l e v a n tm a r k e t ) ，通常是指是企业进行经营活动，丌展竞争的场所。 界定相关市场是衡量法律意义上的市场势力市场支配地位的第一步骤，是分析判断市 场结构和市场影响力的前提，是控制企业合并的实质性标准不可或缺的内容。 一般认为，相关市场由产品、地理及时间等三个基本要素组成，其中最为重要的，是 产品因素和地理要素”。商品市场是判定处在一定的空削和时间范围之内的数个商品或服 产品因素和地理要素”1 。商品市场是判定处在一定的空削和时间范围之内的数个商品或服 3 0 参见1 为农著：企业集中捌制暴奉 击理女， 盘律h l 哌f | ，2 0 0 1 年版，第6 6 负。选掣的关联市场j 相关市场意义干日 务是否具有竞争关系的场所。地域市场，是指在相应的商品市场内的商品或服务所能展开 竞争的空间范围。时间市场，是指在相应的商品市场内的商品或服务所能展开竞争的时间 范围。 1 、美国企业合并控制法中对“相关市场”的界定 美国反托拉斯法中，没有直接表述“相关市场”的定义。克莱顿法第7 条规定的“在 国家任何地域的任何通商领域内，当相应的聚合行为的效果有可能实质的损害竞争或将产 生垄断时，则该行为构成违法”。一般认为，“在任何通商领域内”指的是“产品市场”， 而“在国家任何地域内”则指的是“地域市场”。在美国反垄断法的司法实践中，司法部 拥有对企业合并案件的专属管辖权，因此要了解美国政府对相关市场界定的基本立场，考 察和分析合并指南具有十分重要的意义。 ( 1 ) 企业合并指南中关于相关市场界定的规定 1 9 6 8 年司法部的第一个合并指南在界定相关市场方面存在许多的缺陷：如与兼并企 业竞争时处于“显著的”劣势的企业被排除在相关市场之外，只有完美替代品的生产者才 包括在相关市场中等。 1 9 8 2 年的合并指南在“相关市场界定”上采用了全新的方法。在界定产品市场和地 域市场时采用了“5 定法”( f i v e p e r c e n tt e s t ) ，即司法部首先根据合并企业的产品、现行 价格和其竞争产品的运输条件等为依据暂定一个临时市场，然后考虑在这个市场内相关产 品的价格上涨5 ，消费者扩大到其它地域去选择他们所需替代品的可能性。然后列举了 确定商品间替代可能性所必须考虑的因素，包括购买者和供给者关于该商品是否替代品的 基本认识：商品价格变动趋势上的相似和相异点：顾客的使用方法、商品的外观设计、物 理结构以及其他技术特征上的相似和相异点等。最后，从供给方的反应出发，将属于下列 情况的企业，包含在相关市场内：在生产替代的场合，如果能够在六个月内为生产销售 该关联商品的目的而“容易的”并且“经济的”进行转产的企业：在耐用商品的场合。 当某商品成为新商品的良好替代品时，进行有关的利用或者修缮的企业：在内部消费的 场合，为了内部消费而生产关联商品，在该商品提价时具有做出反应的可能性的企业。1 。 美国现行的合并指南( u ，s d e p a r t m e n to fj u s t i c em e r g e rg u i d e l i n e s ) 包括1 9 8 4 年司 3 l 参见i - 为农著：企业集中规制幕奉法剧费固、奉及欧共体的反垄断沱比较研究法律版礼2 0 0 1 年版 籀9 2 9 3 负。 法部合并指南( 目前仅适用于非横向合并) 和1 9 9 2 年司法部、联邦贸易委员会横向合并 指南( 1 9 9 7 年被修订) 。 由于不同相关市场上的产品可能会有不同的涨价幅度，同一涨价幅度在不同相关市场 上对于竞争的影响也是不同的，因此，在1 9 9 2 年美国司法部和联邦贸易委员会新颁布的 横向合并指南中将5 涨价改为“数目不大但有意义且为期不短的涨价”。指南第1 1 1 条 “一般标准”( g e n e r a ls t a n d a r d s ) 规定，假设一个追求利润最大化的企业是目前和将来的 唯一的产品销售者( 垄断者，m o n o p o l i s t ) 而且其他地区的有关产品的销售条件不变，如 果它实施“数目不大但有意义且为期不短的涨价”的涨价，而消费者的反应是转向其他替 代产品或相关地域外产品，那么这个涨价只会导致产品销售量的下降而使企业变得无利可 图，这就表明先前界定的相关市场过于狭小，那么机构就要把该合并企业产品的优良替代 产品( t h en e x t - b e s ts u b s t i t u t ef o r t h em e r g i n gf i r m sp r o d u c t ) 及替代产品的生产、销售区域 加入到相关市场中。 ( 2 ) 相关市场界定的几个司法判例 在美国的判例法中关于“相关市场”的最初判例是1 9 1 1 年的“标准石油公司案”。”在 该案中，联邦最高法院使用了谢尔曼法第2 条中所使用的“贸易或通商的任何领域”( a n y p a r to f t r a d eo rc o n l n l e r c c ) 这一概念。而关于“相关市场”的最经典的案例则是最高法院 在“布朗鞋业案”中对相关市场的界定。 这是一起因从事鞋的制造业及鞋的零售业的b r o w n 公司提出收购以经营鞋的零售业 为主的另一家公司，而被认定违反了克莱顿法第7 条规定的案件。在这个案件中，最高法 院指出，一个产品的市场范围取决于消费者在使用时可合理进行替代的产品以及对产品本 身和其替代品之间的需求弹性”，并提出了用来证明存在相关产品市场的“实践标准”： 这些产品涉及到一个行业或者一个公众应当承认的特定经济部门；它们具有相同的性 质和用途；这些产品在生产中使用特定的和相同的生产设备；它们为同一类客户所使 用；它们由同一类卖主进行销售；销售价格是统一的：销售者之间对这些产品在价 格上的变化非常敏感。在本案中，法院的观点是：与浚案相关的市场并不仅是鞋子，而是 3 2s t a n d a r do i lc o ，o f n e wj e r s e yv u s ，2 2 1us i ( 1 9 9 0 ) h t t p ：c a s e l a w 1 pf i n d l a w c o m s c r i p t s g e t c a s ep l ? c o u r l = u s & v o l 2 2 2 1 & i n v o l 2 i 3 3b r o w ns h o ec o vu n i t e ds t a t e s 3 7 0us2 9 4 ( 1 9 6 2 ) h t t p ：c a s e l a w 1 p f i n d l a w , c o m s e r i p t s g e t c a s e p l ? c o u n = u s & v o l 2 3 7 0 & i n v o l 2 2 9 4 3 4 碍f 。 男鞋、女鞋和童鞋三种各自独立的产品，应将它们分为给各自独立的商品市场。“因为它 们每种产品都有其自身的特点，所以相互间原则上不存在竞争”。4 6 美国最高法院在其所 作出的判决中指出：“商品的外部界限，应依据用途的合理交换可能性或者商品本身同其 替代品之间的需求的交叉弹性理论来划定”。 2 、欧盟企业合并控制法对“相关市场”的界定 欧盟( 4 0 6 4 8 9 号条例对“产品市场”没有做出任何文字上的表述，对“相关产品 市场”的界定，无论是欧盟委员会还是欧洲法院，都是依据商品或服务的性质、价格状况 及其使用目的等，从需求方的反应来界定相关市场，并以需求方所认定的替代可能性为基 础做出判断。而对于“相关地域市场”，条例第9 条第7 款则做出了如下定义：相关地域 市场应当包括有关企业从事产品或者服务的地域范围，同时考虑有关产品或者服务的性质 和特征，市场进入障碍的存在，消费者的喜好，相邻地区的企业之间在市场份额方面的显 著差别，以及