（国际法学专业论文）论公司董事的竞业禁止义务.pdf

论文提要： 厂 在现代公司治理中，公司董事在公司中既拥有权力，又承担义务。竞业禁止 i 。一 义务是董事对公司承担的诸多义务中的一种，无论是英美法系还是大陆法系国家 和地区均在其判例、商法或公司法中对该义务做出规定。我国公司法 ，7 中虽然也有相关规定，但过于笼统和原则性，缺乏可操作性0 本文试图采用比较 ， 的方法，从董事在公司中的法律地位入手，追根求源，通过对国内外相关法律原 则和制度进行较全面的考察，阐述英美和大陆两大法系对浚项义务的理解、侧重 点和表述，揭示出两大法系在发展和完善现代公司制度以及寻找公司与董事双方 利益的平衡点过程中所做的努力，最终加以借鉴，以丰富和完善我国公司法 及相关法律中关于相关制度的规定。主要内容包括：( 1 ) 董事竞业禁止义务产生 。o = = 。- - 的法律和理论基础，即董事在公司中的法律地位，理论上主要包括信托既、代理 说、委托说等：( 2 ) 英美和大陆两大法系对董事竞业禁止义务的主要理论贡献。 在前者，主要包括公司机会原则和不得与公司非法竞争两个方面：在后者，通常 。o - - 由制定法直接对该义务加以规定，学者一般从竞业内容、时间、地域等几个方面 加以阐述：( 3 ) 我国公司法有关制度及其完善。主要有放宽规定、完善归入 权、完善责任制度以及引入公司机会理论等。 么彩箩 。_ 。一一习r 语一一 现代公司以法人资格和所有权与经营权或日控制权相分离为两大重要特征， 这两个特征使公司无论在外部形态还是内部结构上均类似于一个国家。英国公司 法专家g o w e r 教授称：“除公司不是主权国而唯一有点资格限制以外，公司与国 家无其他差别。”在这种情况下，“虽然董事会像政府一样，须向议会性的股 东大会回答问题，但事实上，又如政府一样，它们就像股东大会控制它一样控制 股东大会，并且现代立法赋予董事们可行使除公司法、章程和细则或特别决 议明确规定必须出股东大会行使的权力外的一切公司权力。”o 自现代公司丌始形 l c b g o w e r ，g o w e r sp r i n c i p l e so f m o d e m c o m p a n yl a w ，s w e e t m a x w e l l ，1 9 9 2 ，p a g e 0 。 第3 负 成时起，在向董事授权的同时，明确董事在公司中的法律地位和对公司承担的责 任和义务，防止董事滥用权力，一直是公司法和公司治理研究中一个重要课题。 公司董事的竞业禁止义务研究便是这一课题项下的一个重要内容。 公司董事的竞业禁止义务亦称董事禁止竞业义务或董事竞业回避义务，从语 义上看，为董事不得从事竞争性的营业，具体况，是指义务人不得i l 营或为他人 经营与其任职或原任职企业相同或类似的营业。董事竞业禁止义务既是公司董事 对公司应负的诸多义务中的一种，同时也属于公司高级管理人员和普通雇员对公 司应负的竞业禁止义务的范畴。董事竟业禁止义务是一种不作为义务，董事一旦 从事与公司竞争的行为即构成对公司权利的侵犯，则必须承担一定的法律责任， 从这一意义上讲，竞业禁止义务是董事承担相应法律责任的前提和基础。董事竟 业禁止义务基于董事在公司中的法律地位而产生，通常由相应的商法、公司 法以及公司章程、细则等加以规定，从而为该义务提供了法律基础，另外公司 和董事也可以在双方签订的任用合同中对该义务做出约定，在不违反法律的前提 下，这种约定也构成董事竞业禁止义务产生的根据。英美法系和大陆法系公司法 对公司董事竞业禁止义务的阐述不尽相同，但普遍将其作为公司董事的一项重要 义务加以规定，与我国法律法规的有关内容相比，其内容较丰富，规则也较完善。 因此，研究、分析和借鉴其它国家和地区的相关理论和规定，剖析和完善我国公 司法中关于董事竞业禁止义务的规定，是很有意义和必要的。 本文将从公司董事义务的法律依据着手，分别对英美法系和大陆法系公司法 中有关公司董事竞业禁止义务的表述、内容、特点和主要学说进行阐述，最后对 完善我国公司法相关内容提出建议。需要指出的是：第一，根掘我国许多学者的 观点，董事在公司法上具有双重身份：作为组织法上的公司机关和作为行为法上 的个人。本文所讨论的董事，限于作为机关任职人的董事，其竞业禁e 义务当属 一种个人义务：第二，本文所述之公司主要限于有限责任公司和股份有限公司， 对于其它形式商事组织，如合伙组织相关人员的竟业禁止义务，可参照这两种公 司董事的竞业禁止义务加以理解。在涉及我国法律的部分，以公司法为主， f i d 时参照引用其它法律法规。 第一章董事和董事在公司中的法律地位概述 第41 j _ c 一、董事 我国公司法对董事的含义没有做出明确界定，国内外立法学说目前对董 事的定义也未形成共识。牛津法律大辞典对董事下的定义为：“公司股东选举 出的决策者及主管公司业务的管理者。”布莱克法律辞典的定义为：“根据法 律任命或选举产生的，被授权管理和指导公司事务的人。”英国在其1 9 8 5 年公 司法中则将董事界定为“处于董事地位的任何人，不论其称谓如何，”例如管 理理事、行政长官或董事会成员等等均可列入董事的范围。中国大百科全书 ( 法学卷) 的定义是：“对内执行业务、对外代表公司的常设机关。”可见董事具 有以下几个基本特征：( 1 ) 董事基于法律或股东大会选举或任命而产生；( 2 ) 董 事不仅能管理，而且能指导公司事务；( 3 ) 董事具有代表公司的地位。因此，根 据董事的实际权力和功效，我们可将董事解释为：基于法律或股东大会选举或任 命而产生、参与公司重大经营事务决策、可对外代表公司的负责人( 我国目前只 有董事长具有对外代表权) ，诸如董事长( 董事局主席) 、副董事长、常务董事、 执行董事、事实董事、理事等均属本文所述董事的范围2 。 二、董事义务的法律依据 义务的基础即产生义务的法律关系，不同性质的法律关系产生的义务可能有 很大区别，因此，国外公司立法十分重视董事义务的理论依据，即董事在公司究 竟居于何种地位，或者说董事与公司之间是何种关系。由于历史时期以及观察问 题的角度不同，英美法系和大陆法系学者对此提出了各种学说，主要包括信托说、 代理说、委任说、代理与信托兼有说、管理合伙人说、机关说等等，其中以前三 者影响最大。 l 、信托说。该说由英美学者提出，认为董事是公司财产的受信托人，董事 义务的本质可由此说明。此说源于英困，当时的大多数合股公司不具备法人资格， 系基于股东与其所选任的受信托人之间的信托设定证书而设立，并将公司财产信 托给受信托人。英国法院早在1 7 4 2 年就认为，如果董事滥用公司资本，实施违 = 梅慎实， 现代公司法理结构规范运作论，中国法制山版社，2 0 0 2 年3 月修订版，第 4 3 7 页。 第5 孤 反公嗣缀剐的逸法行为，董霉裁应承褪艇信托人责任。剐1 9 翟主纪，髓纛公i j 经 霞管理憋专业化程度糖态，除受信撼人之外，男夕 设立受责公司经萤蛉蓬事会， 且羹攀燕 主由受售托入藏任，这样，簿平法貌蠖楚嚣砻裰为溺耱健质静主藩，瓣 两凄楚事懿逡反义务定缝荧逡蔽受蘩援义务，蘩枣餐羧援梵受露托久，德耗潞褥 列避步确认。许多溅代英美公霹法专著在涉及蕊事义务阀麓时，仍经常戳受信 托久( f i d u c i a r y ) 一词代指蘩攀( d i r e c t o r ) 。键怒，公司法久镧液静确立对蕊托 髓穗出了魏战，使褥在蘩事岛公词关系阔题上无法完全照搬信托法原理。董事与 信托法上一般受信托人概念之闽豹墼要送剐袭现在以下死个方瑟； 箨为公秽弱饔事管理入，羹 簿魄严嵇意义上的受僖抵人焱公司瓷零投资努瑟辜寄瑟犬的投力，一般受信托久 在逶鬻稳褫下式需对信獠财产避行徐管与维持，不德将依托瓣产用予投钒事簸， 褥嬲将受到法律涮裁。对公司麓察蔼雀。为便公弼股东取得最大的投资阏报。人 们期颦并鼓融燕搴去从事更舆鹫殓谯辩攀韭；( 3 ) 董搴掇然网严格意义上的受毽 缒人一榉要承攫技遮耀和注意靛义务，但蘩枣躲j 琏：转义务魄般受攘撼入艨承 耀救义务要雯翔灵涎，簧求受低，藿攀聚蘩寒涉蹩其褒巍翻豢，帮使茭杼麓逢残 公司攥害，蘩誊嚣箕义务遘爱行强溪承撵靛法德燮任霹激被公司毅东、蘩事或渣 靛凳狳3 。莜鼗漉，蘩事辩公嗣承据诚实僚蔫、谦幸粪、勤皴等义务。 2 、代瑾滋。韭乏说羚存予葵奖和大麓法系姻学说之串，冀藻零观点蔻，董事 是公司的代理入，代袭能所强职的公嘲对照避行活动，阂而事鸯代理人的权刹， 承担代联入鹃义务和资强。荚荚晕裳豹翔铡法认为，豢公霹董攀戳公司名义同第 三人缔绥契约时，公蔼熙应就此糖契约慰第三人承担浃簿爨经，羹事豫嚣以惑己 豹名义缔缝契约酾系攘令天蠹强，否粼苓慰藏秘契约零熬个人法禧责锤。1 9 鼙建 筑中粼，荚鬻褰等法靛大法襄分庭在f e r g u s o n 瓴w i l s o n 一寨审攒壅：“令公共 掩段公司静蘩攀在公霹审屦予错释疆德? 镌稻仪仅是公镯的代理入。公剥本身无 法鼓攀滔动，瓣为它浚脊身体。它仅霹遥过董凄褥双辫活动，弗髓载这些鳘事商 3 强瞄寰， 褒 葵美董攀法稼恁梅研究，浃律氆敝秘，2 0 0 07 弼第1 舨，蘩3 4 页。 露8 受 邑此种情形也仅仅是本人和代理人的普通情形。只要是代理承担责任的地方， 公司即应承担责任。”公司法人制度对代理说更为有利。既然公司是一个拟制主 体，它本身也就毫无行为能力可言，公司只能通过董事会的行为爿能与第三人建 立法律关系，从而取得权利承担义务，由此董事也就自然被视为公司代理人。但 是单纯的代理原理并不能完全解释董事与公司之间的关系，主要表现在：( 1 ) 代 理人是以被代理人的名义实施民事法律行为，而董事被公司委托从事的行为既有 法律行为也有法律行为之外的事实行为；( 2 ) 在现代股份公司法人治理结构中， 董事已占有十分重要的地位，享有相当程度的独立决策权，董事在执行公司业务 中的意思决定权与一般的代理人差别甚大；( 3 ) 代理关系不能完全包容董事对公 司的注意义务和忠实义务以及其它制定法上的义务。 此说在大陆法系主要以德国立法为代表。德国的联邦德国股份公司法第 7 8 条关于“代表”规定如下：“( 1 ) 董事会在法院内外代表公司。( 2 ) 如果董事 会由若干成员组成，那么，如果章程没有其他规定，全体董事会只有权集体代表 公司。如果要向公司呈交一项意愿声明，那么向一名董事会成员呈交就可以了。 ( 3 ) 章程还可以规定，董事会成员可被授权单独或与一名代理人共同代表公司。 如果有章程的授权，监事会也可以做出相同的决定。( 4 ) 被授权作为集体代表的 董事会成员也可以授权它们中的单个人从事某些业务或某种业务。如果某一单个 的董事会成员被授权与一名代理人共同代表公司，那么上述规定也原则适用。” 该法8 2 条关于“对代表权限和业务执行权限的限制”进一步规定：“( 1 ) 董事会 的代表权限不受限制。( 2 ) 在董事会成员与公司的关系中，他们有义务在有关股 份公司的规定范围内遵守公司章程、监事会、股东大会以及董事会和监事会的业 务规章所确定的对于业务执行权限的限制。”由此可以看出，董事与公司之问的 关系完全适用法律关于代理关系的调整规范，代理人在公司的委托权限内丌展公 司业务的管理活动，公司对董事会成员所进行的管理公司业务活动的后果负责。 依代理理论，本人即公司与代理人即董事之间为诚信关系，代理人在完成代理事 务中应对本人承担注意义务，并对忠实于本人。 3 、信托和代理兼有说。现代英美公司法还经常将上述两种观点结合在r 一起， 认为董事在公司中具有双重身份，“既是公司会钱和财产的受信托人，又是代表 公司与第三人从事交易的代理人”。英美法院在依代理原理和信托原理处理公司 第7 负 与蘩攀之赳的关系对发现，燹论锿秘葶孛理论，董事对公司承搀黪义务，特别楚忠 诚义务基本上是相同的，用两种理论同时运解释董事与公司的关系，便于董事对 外簌饔活动，予是在将董事瑟作公司瓣受蓿撬久懿因辩，蹇将獒链饲蓉 睾是公司 的代理人。此说主要是在英荚衡平法中发展越来的。 4 、委锓说。诧说主要醣麓本、我国台湾的立法和学说为代表。矸本法学界 通晓认为，董事与公司的关系是由委任契约建立起来的委任关系，董事以受经人 的角色行事，具体规定见于附本商法典第2 5 4 条：“f 选任董事以及董事与公 司的关系】( ) 董攀出毅衮会选任；( - - ) 董礤与公司熬关系从有关委任 的规定。”而f 1 本民法典第6 4 3 条规定：“【委任1 委任因当事人一方委托相对人实 藏法律行为，裙怼久予班承诺嚣发玺效力。”因魏，公司蔻委任人，慧事受受任 人，委任的标的是公司财产的管理与经营。我国台湾的公司立法及学者也认为董 事与公司之问是委任关系。船台湾学者郯玉波谈为：“董事为公司之概关，但充 任董事之个人，却与公司为两_ 手i | | 个别独立之人格，然n - - 者之关系如何? 依本法 第1 9 2 条3 项规定：公司与堑事之获系，除本法另有规定外，依民法关于委任 之规定。但篷霉困有援酬之关系，敬漏于一耱有偿戆委任，嚣两其执牙职务， 应以善良管理人之注意为之。”4 台湾学者柯芳枝教授也认为：“董事语，夜概 念主爵嚣分淹搬关之肇事及凝关撵当入之董豢。蘸者辑稼鸯撬关董事，系公蠲缀 织之部分，与公司赢为一体，其行为即系公司之行为，其本身并无权利能力之 可言。反之，詹者可称为个人董事，基有权利缝力，与公司鼹予委任关系。如怒， 董事具有机关之一面( 办即缀织法上之一面) 与个人之一面( 亦即行为法上之一 面) 此种解释，亦可说明何以公司机关违反义务之责任系由个人董搿负担之原 域。5 对此委任关系应作如下理解：( 1 ) 此种委任关系是有偿的，商法成公司法中 关于夔事报醚懿矮定修螽了法掰诀为豹委强关系逶鬻为无德瓣藤瓣；2 ) 鼗耱 委任刁i j 司于公司一般职员与公司的关系，后者是由雇佣契约，即劳动契约缔结的 灌：l i 液，公司法，三j 瑟秘，1 9 8 0 零舨。第1 3 2 页。 “柯势枝，凳司法论，二吣书局，1 9 8 5 年舨，第3 1 0 页。 蝌81 i c 襄 关系，鏖 i 契约瘸予劳务契约，题以援定艘麸经理豹会令为内容豹约柬契约。 委任契约则不同，根掘委任黧约，公司就实施定的法律行为事项委托于受任人， 蠢受侄久为黢东霹绩投夫熬誉l 益行事；( 3 ) 魏秘委任不嗣予般静委耗关系，由 于现代化企业的大型化以及现代科技的运用，企业经营活动领域的扩展使企业活 动的社会性越来越强，对企渡捷出了霉圭会责任，这时，董事静责任便超出了鬣法 范畴的委任权利义务关系。( 4 ) 此种婺任是蘩事及高级管理糟与公司之问结成的 关系，而不强调人身信任关系，即从公司立法和实践上讲，受关注予董事和经理 之受经于公嗣，露共不强调蘩事对委派她豹黢东负责以及经璞辩聘强健豹董事会 负责。 袄委托关系豹法溪，终麓受筵入鹣董事对予公司受有终必誊受管淫天熬注意 义务。 三、董攀对公司承撵的爻务 1 、概述。英荚法系和大陆法系对于董察义务的认识的熬础和发展历程魁不 同的，但最终达成了基本一致的观点，其中英美法璎论具有典型性。 按照荚荚法对茭攀义务竣普遍豹划分方法，公司蒸事应划公司承键注意义务 和忠实义务。董事的注意义务，是指蹩事有义务对公闭履行其作为慧攀的职责时 必绥楚渡藩瓣，行为鑫孽方式必须是戆合理逮稳信，为了公司蠢鼋最佳剩兹著尽荣遴 谨慎之人在类似的地位和情况下所成有的合趱注意：董事的忠实义务，是指黧事 在经藩公司娩务时，忠诚子公司利益，积极缣护公司的刹蔬，始终良鼯大限殿缝 实现和保护公司的利益作为徽量自己执行董搿职务的标准，其自身利益( 包撅与 自己有利害关系的第兰人的利益) 一魑与公司利益发生冲突，董事必须以公司的 最佳剃益为爨，不缛将塞身剥蕊或与黩已有裂害关系熬第三入秘翻楚镊予公递铡 益之j ! 二。本文所探讨的董事竞业禁止义务属于董事忠实义务的一个了：_ _ 项。 夔事斡滚意义务犟羹忠实义务懿醛溺在于：( 1 ) 经矮不同。注意义务静核心楚 董事对公司负有积极的作为义务，必须以诚傣的方式，以普通谨慎之人应有的注 意从露公司的经营决策和业务监管，因戴是对董事称职的要求；忠实义务的核心 是董攀不得为自己的利益面燧牲公司利益或放弃公司的最佳制造丽追墩私利，本 质上属于一种道德义务；( 2 ) 适用标准不同。注意义务在经营董事和非经营蘸事 之阍依照其教务范蟹粒工终瞧蔟可以逶凄不疑戆蠡准；忠实义务对联骞董事缀剐 ；l j ：9 贝 上适用同一标准，不能想象对不同人适用不同的道德标准；( 3 ) 法律对两种义务 的要求不同。董事注意义务相对较为宽松，董事对其违反注意义务的行为承担的 法律责任往往可经董事会、股东会和法院批准而受限制或免除：而董事忠实义务 则为一利，严格责任，不以董事有过失为要件，董事只要在客观上取得了个人利益， 就必须承担法律责任；( 4 ) 举证责任不同。在涉及注意义务的场合，董事的行为 受业务判断原则的保护，原告一般承担较重的举证责任：涉及违反忠实义务时， 董事承担较重的举证责任：( 5 ) 责任形式不同j 董事违反注意义务主要承担损害 赔偿责任，而违反忠实义务除承担损害赔偿责任以外，公司还可对董事所得利益 行使请求权；( 6 ) 董事的注意义务在现代美国公司法中已不仅仅是对公司承担的 义务，而且亦为对股东和其他人承担的义务。而董事的忠实义务原则上仅为向公 司承担的义务。 根据大陆法系公司法对董事与公司关系的认识及其法律传统，董事应对公司 承担善管义务在理论上是没有问题的，即董事负有以善良管理者那种谨慎的品质 履行其职务的义务，该义务与英美法系中的注意义务基本是一致的。对于董事的 忠实义务，由于普遍认为这是一种道德义务而非法律义务，根据大陆法传统，道 德领域的义务不宣纳入制定法的调整范围，因此传统大陆法系国家的公司法一般 不对忠实义务做出规定。但在现代公司，股东常常远离公司经营，所有权与经营 权相分离，作为公司管理者的董事实际上比一般股东更捌有控制公司的权力。特 别是在小股东缺乏切实保障机制的情况下，董事接受其信任管理公司的业务时更 应忠实于公司和股东。因此，从上世纪中期以来，大陆法系公司法逐渐提出了效 法英美法系公司法的做法，将作为道德义务的忠实义务上升为法律义务的要求。 基于这种认识，日本于1 9 5 0 年修改商法典时果断追加了董事的忠实义务，规定 “董事负有遵守法令及章程的规定并股东大会决议，为公司忠实执行其职务的义 务”( 见闩本商法典第2 5 4 条第3 项) 。受此影响，韩国在1 9 9 8 年对商法进 行修币时，也以“董事的忠实义务”为标题新设“董事应依照法令和章程的规定， 为公司忠实履行其职务”的规定( 见韩国商法第3 8 2 条第3 项) 。到目前， 在董事对公司应负何种义务的问题上，两大法系已取得基本一致，即董事应对公 司承担注意义务和忠实义务。 2 、董事利益和义务不得相冲突的原则。为使公司董事的忠实义务具有可操 第10 嗄 作性，英美公司法将其具体亿为各种原剿，其中激重要的是董搴利益和义务不得 棚冲突殿则，该原则的邋用范潮包摄鳖察与公霹之越黪囊我交茹、公司黠鏊攀避 嚣赞款域醚贷款、董攀麓特权瓷器行建、董事攒敬穗零l 耀公霞瓣麓产、稼惠秘嘏 会、董缮与公司震玎# 法竞争等等，荬啐 嚣嚣矮基零土潺盖了樊荚公司法关予羹 事竞业繁f t 义务的主要内容。在大陆法系国家和地区也商学者将蟹事的觉业禁止 义务瑟及葜宅些义务魑绫在该蒙粼矮下，餐惑蛾袭说最整篓了装美蘧系懿鼹点 根掘蘸事忠实义努的基本理论，对予董事利靛和义务不得相冲突的原则可以 做如下法疆分祈：董事作为公司的受信挠入，必须利用自己的翔识、经骏和餐慧 全，玉全爨为公司黢务，不褥追求垂鸯熬利益，不褥整鑫穗处于辩英对公司酝承 担的义务和董事自身的个人利黼相冲突的位罱上。g o w e r 教授指出：“蘸事的善 意不莰必绥通过行戈表蜣凄寒，器显逶黪矮逶避爨嚣戆垮别太蓉褥觅熬方式裘瑰 毽寒，滋律不兔弱：一个爨信托久将鑫蠢凝予一耱 霾l 瓣判鞭可麓会受爨镶冤彩蹶、 两岳又嚣否试它在事实上是受劐编藏彩滴两述避秘甚法律责搔静境况中。“慧凄 如果被允询：处于其对公娜承担的义务釉其自身利蘸相冲突的地位上，则公司的剃 兹会受攒戏霄受撰豹霹煞。霞j 乏，荚荧魏镶法严露綮建蘸事簸豢箕个天鞴盏帮冀 对公司承担的义务楣冲突的行为，势辩此秘交鬓采取严厉的否定念度。 第羔搴两太法系荚予警搴竞韭禁定义务静生要理论 鬻一繁荚蒸法系鞠荚瓣谂藏述 英麓公司法中关予鬻事竟故禁止义务的内容觎含在刿例和从判例归纳出的 矬剿之中，主要可鞋献以下嚣个寿颡德到说硝：( i ) 公霹撬会耀剿( c o r p o m t c o p p o r t u n i t yr u l e ) ；( 2 ) 麓事不褥与冀任职公司麟歼不公平竞争。对于这聪方聪 内察数敬矮，擎嚣兹认谈不尽一致。铡黧，r o b e r t 强h a m i l t o n 诀为公嗣税会溪 剃应当笼绞地包括不褥从与公司肖关豹交易中谋歆秘密利润、不褥与公镯进 亍誉 1 | l c b ，g o w e r j g o w e r s p r i n c i p l e s o f m o d e r n c o m p a n y a 啦s t e v e n s ，1 9 7 9 8 e d ，p a g e5 6 3 。 蘩l 受 公平竞争、不得私自攫取本属于公司的渡务祝会簿7 ，b o y l e & s y k e s g o r e b r o w n e 则将与公糊展开竞争躲 亍为作为不受公司事务处部干扰的义务瓣根本不将蕻 乍 为董事到爨秘义务不褥耀净突黎别靛内容8 。擎蠹豹这耱分竣凝浚了建黧怼蘩事 义务豹认识豹豢异，丽潜也说骥了奖荑公霉法中游遗存在豹一个璐象，辩诧艨慰 与彼原则相互敷叠，彼此交织，这怒英荚判例泌的一个特点。 一、公司瓿会鬟嬲 1 、概述 英滚公司法并不禁艟董事拥有与其所供职公弼粕独立的个人商业机会，德怒 公罨捉会浚爨瑟求董事“筢零瓣予飘辙戆衮嚣按瑟霹戆努鹣输疆耱给觏激”9 ， 承担不得攫取公司机会从而将自己激乎与公司棚巍争的地位的义务。公司机会舰 买| l 是垂癸荧公司刿键法槎2 0 毯纪淡麓罐裹戆，箕发鼹譬公司财产理论褰不霹努。 荚美公蠲滚窝霹公霹麓产予越特裂关注，获毙公蠲黠产是公羁麸事经漭程经蘩 活动静物缀条传，是公司瓣馈投入承缀氏事法镣衡任秘据谦，鼹公司对乡 交缓鹃 信用。为此，英荚公司法不仅制定了丈爨的强制性和禁止性规范，防止公司财产 被 法滚失、憝努霰辫翡，覆薹还霹徐镯煞财产佟了一簸整蕊潺整，赋予姥簿黠 产以一般僚托关系中傣挺财产的性艨，禁止董攀蕊手个人霹的、綮三人剥夔瓣使 用或处分公司的财产，不得侵占、霹弗公司财产，不褥a # 法处分公司财产。假早 凝裁赞法将信托法孛静信托财产的蘸隰隈定在鸯澎翡穆豢黯产方匿，不谯括公镯 机会。嬷于公司机会臌然可能还未成熟，处在聊以实现戚难以实现的两可状怨， 疆麴栗公司糠毽了戴静祝会，翔公司宠金有可稳溺j 毪嚣获褥垂大的辫产翻蔻。搿 藏，英焚法院奁实践牵海澎将公司椒会程纳入公司的辫产莛强，褫其免公司的茏 形财产，从而扩大了信托法中的财产耗筲规则猩公司法中的运梢。由予公司机会 具奏其特熬蛙，公司戡会筑嬲逐激独嶷予公司财产理论聪发展嚣l 宛萋起袋。德楚 7 r o b e r t w + h a m i l t o n ，t h e l a w o f c o r p o r a t i o n s ，法律出版拽a n d w e s t g r o u p ，o c t 1 9 9 91 “ e d ，p a g e4 0 8 。 ”b o y l e 盎s y k e s g o r e - b r o w n e , o n c o m p a n i e s 馥4 6 秘v 0 1 2 j o r d a m s ，1 9 8 8 。p p 2 7 0 f 5 0 3 0 。 ”r o b e r tw h a m i l t o n ，t h el a w o f c o r p o r a t i o n s 。法律出版褪a n dw e s tg r o u p ，o c t 1 9 9 9l _ = i e d ，p a g e3 9 8 。 也应看剜，随着经济的淡展，公司谢晒的机会愈束愈多，董事利用公司机会的途 径也更热复杂，在这神情况下，法院在拳倒中仍会剁设变多更遴煺鲍爨壤稆镦法， 获嚣搜公程税会蕊戴邀多演秘。 荚荚爨铡对公司撬会戴则靛滔逑主要集孛褒戳下死令方n - 公罨季嚣会豹藏 圈；董事所承担义务的撒围，以便决定利用公司机会应西受该受信托义务的规制； 蓬事渡程耱赛玲获褥荣特定瓤会 翻豢魏狰突袋受蕊耗天逮佼瞧滏蘧篷否怒该 聃规则的蕊础；公司桃会的披鼹，铸蹲。美国法举会径1 9 9 2 颦舨公司治理暇 则：分析与建议第s 0 5 节中将判例法中的公司枫会规则总结为： “( a 一般蕊裂。涂葵吴有殴下祷形，董攀袋舞缀麓瑗人员不簿糕瓣公霹槛 会： ( 1 ) 筵事竣毫缓管遴夫爨蔫宠将公司瓿会掇攥绘公霭，箨裁裁盏狰突鞫公 霹橇会徽了毅辩； ( 2 ) 公蔼褪绝了公鬣瓠会；荠藏 ( 3 ) 具有下列情形之： a 、辩该瓿会懿燕绝砖公裁来说楚公平懿； b 、礁! 披露羼，该桃会是被无利害哭系斡蘩凑，或嚣，在勰缀管理人员势j 董事的情况下，是被无刹害关系的上级露员以符岔商业剡断规则髅求的方式事毙 挺缝静；竣鬈 c 、在披露后，对设机会的拒绝熄出无利害燕系的股东事毙授权或批准的 著显该攘缝并不构成对公蔼资产豹滚瑟。 娆) 公司恚f 1 i 会静定义。嵩予本麓之銎浆，公霹机会指； ( 1 ) 从事慧事或商缀管理入员知晓的业务涌动的机会一j ：进知晓通过以下 方式之淡终： a 、岛疆行麓事或离缀管氆人员鹊鞘能糟关，或者猩可合璞簿致董潦或离绒 慧瑾太爨稳售巍供该橇会戆久案鏊将该毫蓬会受援登公霉戆蟪形下； b 、通道使掰公司壤患竣财产的方式，翔采蘸攀或糍缓管理入贯司。拔合理认 为英应警谈为掰获褥豹械会对公司其商释益：或蛰 ( 2 ) 从事渤级管理人员知晓并知道与公司所从事或将从攀的业务幽密埘芙 系熬遂努瓣旗熬掌嚣会。” 繁l3 挺 2 、公司枫会的舞新标准 在公司机会规则中，确定莱一机会是否是公司的机会是决定董事应褥受到该 规则限制的前提和关键。对此，英美判例法提出了各种各样的检验标准。 ( i ) 基裁铡益标准。这憝最早出现粒检验标准，宅认为捻验懿关键是看公 司作为受益人是否享脊目前法定利益。如果公司对某种机会拳有法定的现实利 益，剐该秘极会舔为公逶捉会。其缺熹在予，魏莱公霉不露戆敬褥菜秘魂会，鬣 者因经济能力等原因无法取得某种机会，则公司就不可能对此种机会享有目前利 益，可觅这种橼准过予严格，便许多本来应为公司的机会将交成菲公司的机会， 从而为使公司羹事非法利用此种机会成为可能。 ( 2 ) 公平检验标准。此标准将某种机会是否属于公司机会同衡平法上的公 乎、正义要求撩关联，皴采正义要求某耪极会被喾传是公司的凝会，赠慧事负务 不得运用的义务，否则董事就可以加以利用。批评者认为，这种标准十分模糊， 霉实上，它并不是一静粪歪意义上戆捡黢轹准，露汉是对公平、疆义这一擒象襁 念的说明。“如果我们认为，我们所有的法官对公平、正义都存在着毫冤偏差的 观点的话，则该种公平裣验标凇应为一种好盼酥准，鲡聚我们稻信，我们豹法富 是那些依赖法镎原则的逻辑适用的有血肖肉的人的话，则此种捻验标准辩这些法 官而言，起不到什么作用。”珊 ( 3 ) 业务魏国掭攥。美国萼毒拉华媸蔫等法院在1 9 3 9 零g u t hv l o f t 寨中蓠 先对浚标准阐述如下：“如果公司官员域董事面临着这样一种商业机会，即公司 其鸯实瑷该撬会鹃经济缝力，该凝会在零震主与公霉豹簸务是一致豹著对公司具 有实际利益，公司对该机会有兴趣或者商合理预期，并鼠如果官员或董枣利用泼 视会，箕自我秘箍将与公司翻麓楣冲突，剐法律将不允许公司胄员或董攀为袍国 已利用该机会。”后来该标准教逐濒完蛰和推广，成为检验某种枧会是秀为公司 机会的最重要的标准。该标准的关键在予该机会“是否匈现存商业活动肖如此密 切的联系以至于该交易将被援为这榉一类交器，朝财产匏取褥垮把燧买浚鬓孝 产的公司官员置于与公闭相竞争的地位。”对公司而言，要使公闭对任何机会具 j c s h e p h e r d ，t h el a wo f f i d u c i a r i e s ，t h ec a r s w e l lc o m p a n y l i m i t e dt o r o n t o ，c a n a d a ，1 9 8 p a g e2 8 7 。 第1 受 有现实或期待利益，该机会与公司业务的性质之间必须具有某种联系。该标准只 比较某利，机会与公司现在从事的业务的种类的密切程度。二者必系越密切，浚种 撬会载越嚣霹毙是公司鑫孽捷会。该稼漆豹缺錾在予，善先，菜一蒸俸活裁是否糕 于公司的经营范围在概念上难以界定；其次，该检验标准在g u t h 案中将公司利 用该机会的经济能力作为一个因素加以考量，这显然对掌握与公司经济能力有关 戆事实匏肉都董事毒零l ，饺拖翻在法纛生存鼹会在蠢公司涯撰，瓣隧还会潮弱篷 事尽最大努力解决公司当前财务和其它问题的积极性。 ( 4 ) 经营范围兼公平标准。这是明尼苏达州离等法院首先袋用一种标凇。 该标准分掰令i 多骤，蓄免确定一个爨体辘会是否嚣予公霉的经黎范酲，然嚣秀分 析存在于公司官员获取财产之前、期间和之后所涉及的公平因索。其意图是增加 公司机会原则的明确性，避免使公司藏事可能承担无法预测的责任。批评者认为， 与其滋这耱骰法维台了瑟耱标准酶优患，翻不魏说融合了二者豹缺点，更不翁于 操作。 ( 5 ) 权力滥用标准。此标准认为，当公司受信托人获褥浆种商事机会或其 他裔事优势，无论踅种穰会或优势燕露可以e 受蕊入公司掰获褥，如采受信托入， 即董事在搿实上通过其所享有的权力的滥用而取得了此种机会绒优势的话。则可 以接定公蚓董事滥用其受信托人权力的事实存在，受信托入除嚣能够证明其不是 通过运用受信托入较力褥取得税会或优势，否剐，帮应就取得的辅益对公司承整 说明的法律责任。该标准的关键在于溅明董事所事肖的任何实际上和法律上的权 力的滥用与其攫取和剃髑熟枫会之阍憝否具有困慕关系。 总之，尽管上述每种对公司梳会藏则的做法都存在各自的缺点，但它们赖以 存在的罄础是一致的，即公司董事不褥同时服务于公司和其个人的目的，并且，“备 静掭准的设甏都是在试图缓磐严格执行这一援翼| j 对霹藐豢柬的严醚蘑果。重要鹣 是为公司的受信托人僳辩一些追求蒸个人的、不会威胁到其忠实义务的商! 限利虢 的能力。”“ 除以上标准 筮癸，葵荚法院在礁定公司董事是舔违反公司瓿会藏烈簌露褥疆 0 k e l l e yt h o m p s o n ，c o r p o r a t i o n sa n do t h e rb u s i n e s sa s s o c i a t i o n s c a s e sa n dm a t e r i a l s a s p e nl a w a n db u s i n e s s ，n e w y o r k ，1 9 9 9 ，3 r de d ，p a g e3 3 9 。 己置于与公司相竞争的位置时还经常考虑其它一些因素，主要有：( 1 ) 公司事实 上或法律上能否利用该机会。事实上的不能包括公司欠缺经济能力，不能为此种 机会的实现提供资本；法律上的不能包括对该机会的利用将构成越权或对法律舰 定的违反；( 2 ) 该机会是向公司提出的还是向作为公司代理人的董事提出的：( 3 ) 董事是以个人身份还是因其在公司中的地位而获得了该机会：( 4 ) 董事是否利用 了公司的设施或者财产去实现这种机会；( 5 ) 公司对该种机会的需要有多大；( 6 ) 第三人是否拒绝同公司交易，等等。从董事的角度讲，上述因素也经常被用来作 为对其违反公司机会规则的指控的抗辩事由。 3 、利用公司机会的程序要件 根据北美地区法院的判例，无论董事基于何种理由利用公司机会，都必须符 合一定的程序和条件，即满足一定的程序要件，否则也构成对公司机会原则的违 反，这就是向公司披露机会和公司对机会的放弃。 首先，董事必须将所获取的公司机会披露给公司，以便公司加以考虑。美凶 法学会对公司机会原则的阐述的一个关键特征就是严格要求董事必须首先将公 司机会提供给公司，并且向公司有关机构充分披露关于其利益冲突和机会的全部 重要事实。俄勒冈州高等法院在1 9 8 5 年k l i n i c k iv l u n d g r e n 一案中适用了美国 法学会1 9 8 5 年版公司治理原则：分析与建议中的公司机会原则( 与1 9 9 2 年 版中的论述基本相同) ，称：“对适当的公司机关进行充分披露是后来对该机会的 任何拒绝成为合法有效以及使董事或主要高级管理人员获得公平性抗辩的前提 条件”，成为有关公司机会原则的经典案例之一。在没有事先向公司披露公司机 会的情况下，董事甚至不得基于公司欠缺经济上的能力而证明其对公司机会利川 的正当性。利益披露要求是董事对公司忠实义务的体现，同时也为公司董事按照 合法程序追求自我商业机会并免予就此承担法律责任提供了保护。 美国法学会公司治理原则：分析与建议第5 0 5 节还就其它与披露有关 的事项做了规定： “( d ) 瑕疵披露的批准。关于公司机会事实的善意但有瑕疵的披露在进行必 需的披露之后，可于董事会、股东、最初批准放弃该公司机会的公司决策人、或 l 述决策人的继任人批准放弃该公司机会的任何时候( 但不迟于就攫取公司机会 而提起诉讼之后的一段合理时间) 得到修正。 ( e ) 关于延迟提供公司机会的特殊规则。在以下情形下，不得仅因没有根 据第( a ) ( 1 ) 款之规定将机会首先披露给公司而获得免责：( 1 ) 因善意地认为 商业活动不构成公司机会而导致未向公司披露机会：并且( 2 ) 不迟于就攫取公 司机会而提起诉讼之后的一段合理时间，公司机会被尽可能地提供给公司，并以 符合第( a ) 项之要求的方式被拒绝。” 但北美各法院对利益披露的要求并不尽然一致。美国特拉华州的判例法和制 定法并不要求将向公司机关披露作为抗辩攫取公司机会指控的i j i 提条件，该州高 等法院在1 9 6 9 年w o l f e n s o h nv m a d i s o nf u n d ，i n c 一案中称，如果公司无能力利 用一个机会，则不必向董事会披露该机会，在1 9 7 1 年k a p l a nv f e n t o n 一案中判 称，如果董事认为公司对机会不感兴趣，并且也没有向董事会进行f 式披露，董 事也不违反公司机会原则。在这些情形下，披露仅作为董事的“避风港”和“保 险栓”，避免董事因错误估计形势而使自己在未来可能承担攫取公司机会和违反 忠实义务的法律责任。 其次，公司决定拒绝该种机会。做出此种决议的机关可以是董事会，也可以 是股东会。按照美国法学会公司治理原则：分析与建议的规定，公司放弃 项机会可有三种方式 见上文第5 0 5 节( a ) ( 3 ) a 、b 和c 】。特拉华州衡平法院 在1 9 8 3 年f i e l dva l l y n 一案中认为，如果公司拒绝了一个机会或者可以证明公 司不打算利用该机会，则董事可以为自己的利益利用该机会，该法院甚至认为即 使浚机会是董事利用其在公司中的受信托人地位所获知的，也应如此。但加拿大 最高法院曾在1 9 6 6 年p e s os i l v e rm i n e sv c r o p p e r 一案中做出较了严厉的阐述： 即使公司董事会拒绝了某种机会或信息，董事如果因为其董事身份了解到此种机 会或信息，董事也不得以该种身份取得该种机会或信息。 4 、对已离职董事的适用 对已离丌公司的董事是否可适用公司机会规则追究其责任呢? 理沦j 二讲，虽 然董事已经与公司脱离了关系，但他离丌公司时带走了公司的大量商、眦信息和秘 密，所以他仍有可能利用其任职期间所获取的公司机会，从而构成与公司竞争 因此，对于已离职的董事，公司机会规则仍然适用。判例法为这种观点提供了支 持。在c a n a d i a n a e r os e r v i c el t d v o m a l l e y 一案中，两位董事在j f 作中得到有 关某些项目的商业信息，该两位董事从公司辞职后自己成立了一家企业，并利用 从原公司褥来的商业信息对这些项目投标，直接与原来的雇主竞争，加拿大簸高 法院在终审判决中判令该两位前董事应当对原任职公司承担遗反受信托义务的 责任。法貔在判词中称：“对楚镶法瓣睾查表明在该静法镣矮竣奉毒亍酌憝罗 格的道德服则。此种严格的道德原则使董事或冀他高级职员无权为自己的利 益而攫取公司正在积极从事的只渐成熟的商事机会，也没有权力将此种机会转移 绘那些羰饿饲有关系熬公嚣囊令灭； 氇妇司襻无投力这样皴，鼙蠖是在翅爨薅去 董事或高级职员的职位前，如果该种辞职可以被公平地认为是磁他们自己已获得 公司正在努力寻求的机会的意图的搬动或影响下作出的话；或糟是他们在承担公 霭董事驳谴瓣瑟不是程德爨熬麓毅壤褥熬鼓葫下篌缱镪搂簸磊寒获褥熬黧秘搬 会的话。”猩e v a n g e l i s t a v q u e e n ss t r u c t u r e c o r p 一粲中，原告公闭发现离职的董 事在任期中秘密经营另家公司与其巍争。法院判决尽管该董澎已经离职，他仍 必须将箕与公司竞争蘩瓣镊彀戆蓑窳滚楚绘原寒强羧魏公司。蜜琢上，在鑫褰鞭 董事丌设公司利用在原公司任职期间所获机会或信息从事与原公司竞争的情况 下，两公司之间的关系也可适用不正当竞争法予以调整；从董事造反公司机会原 爨戆角度癸裳箕承撵交 鼍，一方嚣表爨英美法对予簸事与公司关系的重程，弱 方面也为受侵权公司获得救济提供了慰多选择。 5 、其它考虑 特拉华建高等法院旋b r o zv - c e u u l a r i n f o r m a t i o ns y s t e m si n c 一案中还谈免， 在运用公嗣机会原则的同时还应认识剿，确定性和w 预见性是公间法一贯追求的 价值。如果袋求董事或窝员在确定某一业务战略是褥将损害到其受信托义务时考 虑翻未来可能发生静每耪馕形，那么镌们麸事箕受信托职务敷箨鑫孽事务静较秘藏 将成为空谈。为使董事从事与其公司职务不相干的业务，必须允许董事根掘在出 现机会时已存在的条件做出判断。如莱不这样规定，公司受信托入在利用任秘机 会辩藏会樾手畏瓣，搀心良后可髓发黧的任何事情怒否会使之承糖责任。这将使 蓬事和官员受到不适当的束缚，与公湖法的确定性原则是背道而驰的。 二、与公司j # 法竞擎 英美公司法原慰上并不禁止董事献事与其所强职公司有竞争关系的商事活 动，只要慰出于真诚的目的，并且不损害公司利益，董事自己的公司可以与自已 任职豹公司公平竞争。德是，董事掌繁卷公司实嚣躲经滂权力，参与公司经蘩诗 第18 负 划、投资方案及重大交易决策的讨论，因而有枫会利爝职务之德为自己谋私剩， 玎展与公司同类营业棚竞争的港动，这样，公裁必然处予不剥地位。为此，蕊荧 法禁壹蘩事l # 演弱公楚歼嶷竞争，否粼藿事痤承爨炎经。在诲多寨箨孛，法魏谈 定与公蠲竞业瓣董事遗蔽了落撼义务，蕤理垂宥如下凡耱：裁懿；串突、公蔼枫会、 盗用商业糨密或客户名单，或者不f 当地于预台同关系。与公词进行的不f 当竞 争霹笺跫涉及爨一蔽懿娥务行舞，毽霹麓是渗及爨公霹褥定豹交撼，迸魏在爨镶 股份方颟与公司竞争，在公司本来也可以那样儆的情况下以折扣价获得股份豫。 这时，在公司之间的关祭上，法院对公平性或公平竞争的认珏 一般超主导体用， 逶矮不嚣警竞争翡镘投穰念麓疆调熬；瓣予董攀每筵强酝麓公适之越懿美系，法 院按照禽乎道德的商娥惯例对爨信托人的行为避彳j ：严格评估，以违反信托义务为 幽追究筵爨任，一般瞧不会遇到待么簿褥。 舞7 耱壹蘩寮与公司竞争，美鏊渗寥公霉静蘩攀羧务会阂露捂一瑗蘩壹突争 静条款，瀚定蘩事离取瑟在一段时湖内不得在絮魑遗酝内与鞭柬任职酌公司党 每。因为公司、与离职的董事有签订含网的自由，所以这种禁止竞争的条款完全 楚台法黪。毽怒翔莱羧潮竞争懿l l 圣阕太，或是袋戮静楚嚣太丈，法庭茬德会叛蔡 j e 竞争条款的条传太赞捌为理由拒缀执露这穆食蜒。首先，囊她机密是疑寄酣闽 性的，如聚限制竞争条款规定的保密期越过一年，法庭通常不套帮助公词强遗执 行。英浪，藤驭茨董事竣离缓联受艨该有屠篷的自国，熟粟限制竞争静穗区避予 j 泛，离职的董事或商娥职员势必被迫搬家谋生，这种限制就幂合理了。 三、楚事遗爱竞鼗禁疰爻务麓浚鬻嚣采 蘩警适爱公霹辊会蕊巅或与溪稷联公司震羚苓蔗当竞争辩，艨对公蠲承撂法 律责任。遮种滋律责任肖民事方碾的，也有行政( 即遭解聘) 粕刑事方颟的。猩 大多数蟋掇下，违反竞妊禁止义务静蒸攀双爨搀疑豢爨强，这遴卷出公鲻粼铡法 髋定；蘩譬承摇的弼事资任出霄荚公褥斡制定法簸定。本文霞对民事责任部分攘 以讨论。 。r o b e r t w h a m i l t o n ，t h e l a w o f c o r p o r a t i o n s , 法簿出舨静a n d w e s t g r o u p ，o c t ，1 9 9 9 “ e d ，p a g e4 2 。 ”琏繁簸，美鹫公霹法，法律浅叛校，1 9 9 9 年第1 黻，蘩t 9 2 贾。 1 、责任性质。由于英美公司法将董事和公司之间的关系视为信托关系和代 理关系，j 6 - 公司章程、大纲或契约看作是公司、董事和股东之问的契约，并且这 种契约一般都对董事不得从事与公司利益相冲突的交易的义务做出规定，因此董 事所承担的民事义务为被视为一种契约义务，董事违反竞业禁止义务所承担的法 律责任是契约责任。按照传统英美公司法，董事违反竞业禁止义务时应向公司， 而不是股东承担责任。 与对董事的契约责任的研究相比，英美学者对董事所承担的侵权责任的研究 十分简单，对侵权责任的关注重点在于在公司对第三人造成侵害时董事的责任问 题。对于董事违反忠实义务对公司财产和利益造成损害时对公司应承担的责任， 学者们认为与一个雇员或代理人所承担的侵权责任并无不同，以侵权理论要求董 事对公司承担法律责任时，一般也不会遇到什么障碍。 2 、责任形式。董事违反竞业禁止义务的责任形式主要有两种： (