（刑法学专业论文）刑法司法解释立法化问题研究.pdf

刑法司法解释立法化问题研究 法学硕士论文摘要 专 业刑法学 研究方向中国刑法与经济刑法 作者姓名吴洪林 指导教师杨兴培教授 最高司法机关所作的司法解释成为我国当前刑法适用的主要手段它对缓解 刑法的稳定性与适应性之间的矛盾促进刑法的统一适用维护刑法的权威发挥 了重要的作用在理论界诸多的刑法学者围绕着刑法司法解释的主体范围 效力和体制等方面也进行了较多的阐述然而对于当前异常繁荣的司法解释现 象以及这种现象背后所隐藏的刑法司法解释的立法化趋势却没有给予更多地 关注本文通过对刑法司法解释立法化现象原因的分析对刑法司法解释 立法化的合理性的考察评析探讨了应确立合理的刑法适用解释机制以化解 刑法司法解释的立法化现象以期对刑法在司法实践中的正确实施促进我 国刑事法治的发展能有所裨益 导言部分概述了对刑法司法解释的立法化进行探讨的重要性及其意义 全文除导言外共分为三个部分约 39000 字其中脚注约 4000 字 第一部分分析了刑法司法解释立法化的现象表现及形成原因文章认为 我国的刑法司法解释无论在形式上还是在内容上都渐成一种立法化的趋势 数量庞大且涉及刑法适用各个方面的刑法司法解释 侵蚀立法权的越权司法解释 抽象性的司法解释以及立法技术在司法解释中的采用都是刑法司法解释 立法化 的表现而刑法立法的粗疏立法对司法解释的依赖性法官素质不高以及司法 解释权力观念的存在则是刑法司法解释立法化形成的原因 第二部分对刑法司法解释立法化的合理性进行了考察评析文章首先从 刑法司法解释的创造性角度进行考察指出刑法司法解释立法化已经超出了 司法解释创造性的限度要求其次从罪刑法定原则角度进行考察认为刑法司法 解释立法化违背了罪刑法定最后从刑法司法解释在司法实践中实施的实效 性角度进行考察得出了立法化的刑法司法解释并没有达到使刑法规范更为 明确的目的相反却阻碍了法官素质的提高减弱了刑法统一与完善的效应性的 结论通过三个角度的考察文章认为刑法司法解释的立法化并不具有不 证自明的合理性 第三部分探讨了应确立合理的刑法适用解释机制 以化解刑法司法解释的 立 法化现象文章经过分析讨论后认为强化刑法立法解释的地位和作用确立 以立法解释为中心的刑法适用解释机制并不能从根本上解决日趋严重的刑法司法 解释立法化问题并清除其所带来的弊端我国刑法司法解释立法化现象 的出现在实质上是刑法解释权的分配不当在司法实践中形成了以最高司法机 关所作的司法解释为中心的这样一种扭曲的刑法适用解释机制所致要化解司法 解释立法化的现象就必须要改革当前的刑法适用解释机制认可并赋予法 官在刑法适用中解释刑法的权力 建立起以法官解释为中心的刑法适用解释机制 并完善相应的制约机制保障法官解释权的正确行使 a s t u d y o n l e g i s l a t i o n t r e n d o f j u d i c i a l i n t e r p r e t a t i o n o f c r i m i n a l l a w (abstract of dissertation of l.l.m degree) major: criminal law study direction: chinese criminal law and economic criminal law author: honglin wu supervisor: professor xingpei yang judicial interpretations by supreme court as primary means of application of criminal law, to relieve the contradiction between stabilization of criminal law and adaptation of criminal law, and have an important effect on the criminal law application and the maintenance of criminal law authority. there are many criminal law scholars who have been carrying studies on the principal, the range, the effectiveness, the system of judicial interpretation of criminal law and so on in theoretic, whereas no one pay more attention to legislation trend of judicial interpretation of criminal law. this dissertation makes a probe into how to establish the reasonable system of criminal law interpretation and application, by analyze the phenomenon and reason of legislation trend of judicial interpretation of criminal law and appraise the rationality of legislation trend of judicial interpretation of criminal law, and hope it can benefit to the application and development of criminal law. the preface emphasizes the importance of probe into legislation trend of judicial interpretation of criminal law. besides the preface, the whole dissertation can divide into three parts, altogether 39,000 words, including 4,000 words of footnote. the first part analyzes the phenomenon and reason of legislation trend of judicial interpretation of criminal law. the dissertation thinks that legislation trend of judicial interpretation of criminal law in the content and form is more obvious than past. large amounts of judicial interpretation of criminal law which relate to every aspect of criminal law, the judicial interpretation of criminal law which encroach the legislative, the abstract judicial interpretation of criminal law and the legislation technique which has been used in the judicial interpretation of criminal law are phenomenon of legislation trend of judicial interpretation of criminal law. the brief and coarse criminal law, the legislation which depend on judicial interpretation of criminal law, the judges whose law knowledge require enhanced, the idea that judicial interpretation of criminal law is a power are reasons of judicial interpretation of criminal law. the second part analyzes and appraises the rationality of legislation trend of judicial interpretation of criminal law. first, the dissertation based on the creationary limit of judicial interpretation of criminal law thinks that legislation trend of judicial interpretation of criminal law exceed the creationary limit of judicial interpretation of criminal law. second, the dissertation, under the direction of principle of legality, thinks that legislation trend of judicial interpretation of criminal law in contravention of principle of legality. third, the dissertation based on the actual effect of judicial interpretation of criminal law thinks that legislation current of judicial interpretation of criminal law dont make criminal law become more specific than past, counteract the advance of law knowledge for the judge and weaken the domino effect of criminal law unification. the dissertation based on the above analyse thinks that legislation trend of judicial interpretation of criminal law have no rationality. the third part discusses that we should establish the rational system of interpretation of criminal law in order to avoid the legislation trend of judicial interpretation of criminal law. the dissertation thinks the means that legal interpretation should be taken as guiding principle not an effective means, because it cant resolve the legislation trend of judicial interpretation of criminal law. in fact, legislation trend of judicial interpretation of criminal law come into being because the power of interpretation of criminal law was distributed irrationally and depend on judicial interpretation of criminal law by supreme court excessively in practice. therefore, we must reform the system of interpretation of criminal law, recognize that the judge have power of interpret criminal law and let judges interpretations be main part of the whole interpretations. and we should perfect the system of intendance in order to ensure the judge interpret the criminal law accurately. 1 刑法司法解释立法化问题研究 导言 在制定法律的时候无论怎样审慎周详字斟句酌总难免在文义和语境上 产生疑义无论怎样总结概括社会矛盾的方方面面在复杂多样的现实生活面前 总会出现疏漏不周挂万漏一无论怎样精雕细刻科学圆满也只能是立法以 前社会状况的反映或立足于过去对未来做出某些预测法律的稳定性使之永远 跟不上时代变化的步伐加之现代生活节奏加快对法律规范需求的急剧膨胀使 得立法者难得保持从容冷静的心态制定得再完善的法律在适用时也必然会渗 进适用者的主观意愿因此法律自诞生之日起即诞生了与之形影相随的 法律解释 1 适用法律就需要解释法律这在理论研究和司法实践中已经成为了定 律没有人会再怀疑法律解释的必要性刑法在适用中同样需要解释解释可以 化解刑法的稳定性与适应性之间的矛盾 确立一个科学合理的刑法适用解释机制 可以有效地发挥刑法在调节社会激烈矛盾冲突中所具有的独特作用实现刑法的 社会保护机能和人权保障机能 在当前我国的刑法适用解释机制中由最高司法机关所做的刑法司法解释成 为了刑法适用的主要手段在 1997 年新修订的刑法颁布后全国人大常委会虽然 开始对刑法做出立法解释但是与大量的司法解释在实践中的大兴其道相比立 法解释无论在数量上还是在发挥的作用上都显得微不足道并且我国在法律上并 不承认法官在适用刑法的过程中享有对刑法的解释权以致形成了我国在刑法适 用上的立法解释十分薄弱司法解释异常繁荣自由裁量受到限制的局面 对刑法司法解释我国的刑法学界有不少学者撰文予以论述这些论述大都围绕 着刑法司法解释的主体范围效力和体制等方面展开但是对于我国的刑法司 1 陈春龙 中国司法解释的地位与功能载中国法学2003 年第 1 期 2 法解释在实际上已经呈现出的一种立法化的倾向却没有给予更多的关注这 些立法化的刑法司法解释对我国的刑法立法和司法实践会产生什么样的影响 在我国倡导司法改革建设社会主义法治国家的进程中立法化的司法解释会 起到一种什么样的作用对此本文试图在已有研究成果的基础上从刑法司法 解释的立法化现象表现原因立法化的刑法司法解释是否具有不证自明 的合理性以及我们应该确立怎样的刑法适用解释机制等方面对刑法司法解释的 立法化问题进行系统的阐述以期能对更好地发挥刑法司法解释对刑法适用 的作用有所裨益 第一节 刑法司法解释立法化的现象原因探析 作为化解刑法的稳定性与适应性之间矛盾的一种手段刑法司法解释对指导 我国的刑事司法实践保障刑法的正确实施发挥了重要的作用司法解释异常繁 荣成为了我国刑法适用过程中的一大特色然而当我们从燥热的司法解释热 中清醒过来理性地审视司法解释的功能和作用时会发现在我国得到空前发展 的司法解释却渐成一种立法化的趋势法官在审理和裁判案件的时候不是 去翻看刑法条文中是否对之做出了相应的规定而是去查找最高人民法院所颁布 的司法解释中是否对之做出了明确的规定刑法司法解释俨然已经替代刑法条文 成为了法官裁判案件的最基本的依据最高人民法院也由原来单纯地就事论事 式地解释某一具体的刑法条文向越来越经常地对刑法条文进行系统性甚至是整 体性解释的方向拓展其性质已不再属于对刑法条款的文字含义和文字表达的技 术性阐释而是逐步扩大到整个刑法文本最后演变成脱离原有的刑法文本所指 向的法律调整框架和调整范围的 准刑事立法行为形成了最高人民法院这样 一 个权力相对薄弱的法院却拥有世界上最为广泛的法律解释权 的奇异景观 2 此外 2 方流芳 罗伊判例中的法律解释问题载梁治平编法律解释问题法律出版社 1998 年版第 269314 页 2 法解释在实际上已经呈现出的一种立法化的倾向却没有给予更多的关注这 些立法化的刑法司法解释对我国的刑法立法和司法实践会产生什么样的影响 在我国倡导司法改革建设社会主义法治国家的进程中立法化的司法解释会 起到一种什么样的作用对此本文试图在已有研究成果的基础上从刑法司法 解释的立法化现象表现原因立法化的刑法司法解释是否具有不证自明 的合理性以及我们应该确立怎样的刑法适用解释机制等方面对刑法司法解释的 立法化问题进行系统的阐述以期能对更好地发挥刑法司法解释对刑法适用 的作用有所裨益 第一节 刑法司法解释立法化的现象原因探析 作为化解刑法的稳定性与适应性之间矛盾的一种手段刑法司法解释对指导 我国的刑事司法实践保障刑法的正确实施发挥了重要的作用司法解释异常繁 荣成为了我国刑法适用过程中的一大特色然而当我们从燥热的司法解释热 中清醒过来理性地审视司法解释的功能和作用时会发现在我国得到空前发展 的司法解释却渐成一种立法化的趋势法官在审理和裁判案件的时候不是 去翻看刑法条文中是否对之做出了相应的规定而是去查找最高人民法院所颁布 的司法解释中是否对之做出了明确的规定刑法司法解释俨然已经替代刑法条文 成为了法官裁判案件的最基本的依据最高人民法院也由原来单纯地就事论事 式地解释某一具体的刑法条文向越来越经常地对刑法条文进行系统性甚至是整 体性解释的方向拓展其性质已不再属于对刑法条款的文字含义和文字表达的技 术性阐释而是逐步扩大到整个刑法文本最后演变成脱离原有的刑法文本所指 向的法律调整框架和调整范围的 准刑事立法行为形成了最高人民法院这样 一 个权力相对薄弱的法院却拥有世界上最为广泛的法律解释权 的奇异景观 2 此外 2 方流芳 罗伊判例中的法律解释问题载梁治平编法律解释问题法律出版社 1998 年版第 269314 页 3 无论是从数量涉及的范围还是在刑事司法审判中的地位看最高人民法院的所 作的刑法司法解释都可以被视为除刑法之外的最重要的法源其不但可以规定 刑法所未规定之事项而且还可以改变刑法所规定之事项因此将上述现象称 为刑法司法解释的立法化并不为过这种立法化的刑法司法解释具体表 现如何以及是什么原因造成了这些现象下文就此展开分析 一 刑法司法解释的立法化表现 在我国通说认为具有法律效力的刑法解释包括刑法立法解释和刑法司法解 释司法解释作为具有中国特色的一项法律制度不仅实行判例法的英美法系没 有即使是实行成文法的大陆法系也没有一般认为司法解释是指国家最高司 法机关在适用法律解决具体案件时对如何应用法律所做出的具有法律效力的阐 释和说明包括检察解释和审判解释 3 所谓立法也称法律的创制是有权国家机关或个人制定修改补充解释 废止法律规范的行为 4 或者说立法是通过具有特别法律制度赋予的有效公布 法律的权力和权威的人或机构的意志制定或修改法律的过程 5 立法具有以下几 个特征1立法是立法权行使的结果属于立法机关的职责2立法是一种 创制法律规则的活动3立法所创制的规则具有普遍的拘束力4立法在原 则上不得溯及既往除了在主体上和程序上的不同外判断某一行为是立法活动 还是行政活动或司法活动更主要的还是在于行为的具体内容因此如果不过分 拘泥于立法的概念而是着眼于内容那么只要某一行为是为了一般性地 确定抽象的行为规则不管采取该行动的是立法机关还是行政机关司法机关或 3 张文显主编 法理学高等教育出版 1999 年版第 328 页 4 吴大英等著 比较立法制度群众出版社 1992 年版第 48 页 5 北京社会与科技发展研究所组织编译 牛津法律大辞典光明日报出版社 1988 年版第 547 页 4 其他组织都可以视为是在行使立法权属于立法的范畴 6 根据立法的概念在 我国刑事立法是指全国人民代表大会及其常务委员会制定修改或废止刑法 规范的活动 司法解释是司法机关在司法过程中进行的一项司法活动它与立法机关所进 行的立法活动存在着本质上的区别立法是一种原创性活动它虽然要接受法制 原则的约束但一般情况下不需要像司法解释那样受到法律文本的制约司法解 释虽然具有一定的创造性但是它不能像立法那样行使自如只能在法律文本可 能的范围内将法律和具体案件行为结合起来阐述法律的意义我国的刑法司 法解释虽然是最高司法机关在适用刑法的过程中对如何具体应用刑法所作的说 明但是综观我国两部刑法颁布前后的司法解释的发展历程和现状我国的刑法 司法解释无论在形式上还是内容上都渐趋呈现出一种立法化或泛立法化 的现象即最高司法机关所作的刑法司法解释无论在形式上还是内容上都具备了 刑事立法活动的部分特征司法解释在不知不觉中渐渐发展成为一个初具规模和 体系的刑法适用依据甚至在某些方面已取代了刑法成为司法实践过程中裁判案件 的根据具体来讲刑法司法解释的立法化现象主要是通过以下几个方面表 现出来的 一数量繁多的刑法司法解释是立法化的表现 自新中国成立后至 1997 年修订刑法施行至今 我国最高司法机关颁布的刑法 司法解释数量之大其内容涉及范围之广乃为世界上所罕见以两部刑法的颁布 实施为界限刑法司法解释在三个阶段的数量及内容范围表现如下 第一阶段建国后至 1979 年刑法颁布实施之前在这一阶段新中国在废除 了国民党政府的六法之后因国内国外等各方面的环境所限并没有颁布一部完整 的刑法典而代之以中共中央所颁布的一些条例决定指示通知等作为司法机 6 袁明圣 司法解释立法化现象探微载法商研究2003 年第 2 期 5 关在实践中解决具体刑事案件的定罪处刑依据这一时期最高司法机关即开始 通过颁布司法解释的方式对刑事司法进行介入该阶段两高所颁布的司法解 释就有 300 多件 解释的范围从犯罪与刑罚一般性问题到具体犯罪的认定和处罚 可以说无所不包 7 第二阶段1979 年刑法的颁布实施到 1997 年修订刑法之前1979 年刑法的 颁布实施标志着我国的刑法规范已经基本具备在此后的 17 年间为适应不断出 现的新情况新问题和惩治犯罪的实际需要 全国人大常委会又陆续颁布了 24 个单 行刑法并在 80 余个非刑事法律中增设了附属性刑法条款约 130 条从而形成了 以刑法典为主体以单行刑法为两翼的刑法格局 8 然而全国人大常委会所颁布的 这么多的单行刑法和附属刑法似乎仍不能满足司法机关适用刑法解决具体案件的 需要最高司法机关单独或联合全国人大法制工作委员会公安部司法部以及 民政部等部门又颁布了 220 余件司法解释 第三阶段 1997 年修订刑法施行至今 针对 1979 年刑法规范粗疏的缺陷 1997 年修订刑法时确立了三个指导思想即要制定一部统一的较完备的刑法典注 意保持法律的连续性和稳定性对一些原来比较笼统原则的规定尽量把犯罪 行为研究清楚做出具体规定 9 在此指导思想下制定的 1997年刑法与 1979 年刑 法相比无论是在具体罪名的细化上还是在具体罪状的描述和立法语言的表述上 都有了巨大的进步概括性用语大为减少犯罪构成设计严密刑法规范的规定 具体详细可操作性大为增强然而新刑法的明确性与可操作性与刑事司法之间 并没有产生什么联系据不完全统计从 19 97 年 10 月 1 日至 2003 年 10 月 1 日 新刑法实施的六年时间中两高颁布的书面司法解释共有 90 余件司法解释 的颁发数量和年颁发量基本是旧刑法施行前五年的一倍颁发司法解释密度最 7 李希慧 刑法解释论中国人民公安大学出版社 1995 年版第 16 页 8 刘艳红 观念误区与适用障碍新刑法实行以来司法解释总置评载中外法学2002 年第 5 期 9 王汉斌 1997 年 3 月 6 日在第八届全国人民代表大会第五次会议上 关于中华人民共和国 刑法修订草案的说明 6 高的一年为 2000 年共有 35 件超过了旧刑法实施 17 年间颁发司法解释密度最 高的一年1989 年该年共颁发司法解释也只有 23 件左右 10 我国在建国后至今颁布的大量刑法司法解释对于指导刑事司法审判实践维 护刑法的正确实施起到了积极的推动作用如将一些模糊性概念概括性条款予 以明确化使罪刑法定原则得到进一步的贯彻实施确保了刑法典的法治保障机 能根据犯罪的新情况及时对刑法条文做出解释增强了刑法的时代性与社会适 应性对实践中存在的问题做出统一规定有利于维护刑法的统一性和权威性 对于争议性的疑难问题通过司法解释的形式确立适用的标准提高了刑法的可操 作性等然而我们在承认刑法司法解释具有一定积极作用的前提下应当看到 过多过细的司法解释在相反的方面正在侵蚀着我国刑事法治建设的根基其所带 来的消极作用远远多于积极功效原因如下 1981 年全国人大常委会关于加强法律解释工作的决议规定凡属于法院 审判工作中具体应用法律法令的问题由最高人民法院进行解释凡属于检察院 检察工作中具体应用法律法令的问题由最高人民检察院进行解释根据该条规 定两高进行司法解释的条件必须是具体应用法律法令的过程中对法律进行 解释从实践中两高所做出的有关刑法具体运用问题的司法解释来看虽然 两高所颁发的每个司法解释在形式上都是针对某个或某几个或某一类型的刑 事案件或法条而言的但是当这样的司法解释逐渐积累由少至多后实际上就 导致了几乎对刑法典中所有稍有疑问的地方都作了司法解释甚至对某些法条已 经规定的相当清楚不须进行解释的地方也作了相应的司法解释这些司法解释涉 及的范围相当广泛无论是总则还是分则无论是定罪还是刑罚无论是类罪还 是个罪无论是犯罪情节还是量刑情节无论是犯罪主体还是客观行为司法解 释都将其囊括在内无所而不包于是司法解释由个案个性而具有了一般性 由局部而全面了最后形成了对整个刑法典的系统化的全面解释而且这些司法 10 刘艳红 观念误区与适用障碍新刑法实行以来司法解释总置评载中外法学2002 年第 5 期 7 解释产生之后因其具有的法律拘束力每一个新的司法解释的产生都是对刑法 典中相应的条文的冲击新的司法解释优于旧的刑法条文详尽的司法解释优于 抽象的刑法条文这样就在刑法典之外又形成了一个新的刑法适用根据即数 量庞大而且范围广泛的刑法司法解释成为了游离于刑法典之外的一个副法体 系因此在司法实践中当法官在处理刑事案件时不是去翻看刑法条文中是否 有相应的规定而是首先去查找司法解释中是否有相应的解释规定有则欢欣鼓 舞无则愁眉紧锁等局面的出现也就不足为怪了这种司法解释事无巨细一律规 定的情况在形式上是为了使刑法典更加完备和周详而在实际上是一种细则化的 刑事立法是变了质的司法解释 二越权刑法司法解释是立法化的明显表现 严格说来对法律文本的所作的任何解释都必然是一种法律规则的创制 从这意义上说司法解释具有创制法律规则的功能无可厚非也是司法机关能动 地填补法律漏洞发展法律的重要方式但是司法权的性质决定了法官在创制法 律规则时必须在尊重现行法律的前提下进行 11 而不能超越现有法律的规定 尤其在对以罪刑法定为基本原则的刑法规范进行解释时更不能在刑法典之外另创 制定罪与处刑的规范然而在事实上两高所作的刑法司法解释中有很多在 内容上已经超越了刑法条文的界限即越权司法解释的存在使得司法解释成为了 刑事立法的另一种方式 我国从建国初期到 1978 年以前 无论是刑事立法还是民事立法基本上都未展 开法院审判工作的主要依据是国家的政策这一时期司法解释的基本特点是以 政策性的解释为主在很多方面无基本法律和基本无法律可供适用因而这一时 期司法解释在内容上的特点表现为以解释政策为主和解释政策与创制法律并行 12 反映在刑法方面就是在 1979 年刑法颁布以前我国一直没有制定出一部系统规 11 胡玉鸿 吴萍法律解释与尊重法律东吴法学2001 年专号 12 董皞 司法解释论中国政法大学出版社 1999 年版第 141 页 8 定犯罪与刑罚的刑法典而只有中华人民共和国惩治反革命条例妨碍国家 货币治罪暂行条例中华人民共和国惩治贪污条例等几部单行刑法在刑法 立法极不健全的情况下一些形式上的刑法司法解释实际上创制了某些法律没有 规定的内容使司法解释具有了刑法立法的性质 13 1979 年刑法颁布实施后 由于在 宜粗不宜细 的立法指导思想下制定的 1979 刑法显得过于粗疏加之 20 世纪 80 年代我国的社会变动较大为了调整刑法的 滞后性以适应不断发展变化的社会情况两高颁布了大量的司法解释来指导刑 事司法实践然而在这些司法解释之中却不乏有改变突破原有刑法规定的越权 解释的存在如 1979 年刑法第 126 条将挪用公款罪明确规定为挪用国 家救灾抢险防汛优抚就济款物情节严重致使国家和人民群众利益遭 受重大损害的其内涵和外延十分清楚但两高的司法解释中却明确规定 关于挪用公款归个人使用的问题如果归还了则性质是挪用除刑法第 126 条 规定应判刑的外一般属违反财经纪律应由主管部门给予行政处分如果不归 还在性质上则是将国家和集体所有的公共财产变为私人所有可以视为贪污 并明确规定挪用公款归个人使用超过六个月不还的或者挪用公款进行非法 活动的以贪污论处 14 两高的司法解释将挪用行为解释为贪污行为这是 无法从原有刑法条文的规定中推导出来的属于典型的司法解释立法化 1997 年新刑法的颁布与实施可谓是我国刑事法制发展史上的里程碑罪刑法 定原则的确立标志着刑法观念发生了重大的转变从以往专政式的刑法观念转变 为人权保障与社会保护并重尤其强调人权保障的刑法观念 15 从罪刑法定原则出 发我国 1997 年刑法较 1979 年刑法获得了更大的明确性然而 1997 年刑法的进 步却并没能阻止司法解释的创造性大量具有立法性质的事项仍旧通过司法解释 予以规定司法解释越权的现象有增而无减如最高人民法院 1997 年 12 月 11 日 13 李希慧 刑法解释论中国人民公安大学出版社 1995 年版第 18 页 14 参见最高人民法院 最高人民检察院关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律若干问 题的解答试行1985 年 7 月 18 日 15 陈兴良 司法解释功过之议载法学2003 年第 8 期 9 颁发的关于执行中华人民共和国刑法确定罪名的意见最高人民检察院同 年 12 月 25 日颁发的关于适用刑法分则规定的犯罪的罪名的意见2002 年 3 月 26 日两高又联合颁布了关于执行中华人民共和国刑法确定罪名的补 充规定罪名的确定是个立法问题理应由立法加以解决而非通过司法解释的方 式解决罪状是对犯罪行为的表述而罪名是对罪状的抽象是对犯罪的本质特 征的概括是统一刑事体制的主要工具之一即罪名比罪状的层次更高而罪名 理应也完全能够由立法加以解决 16 罪名属立法问题在我国现阶段罪名还不能 通过刑事立法加以解决的情况下还可以通过立法解释解决而却由司法解释加 以解决这属于明显的司法越权解释 三抽象性的刑法司法解释是立法化的表现 具体解释是指在具体个案的司法裁判中与法律适用相联系的法律解释活动 抽象解释是指法定国家机关在法律实施过程中就法律所作的一般的解释性规定 它具有普遍的法律效力 17 具体解释的目的是通过解释把法律适用于具体的个案 事实抽象解释的目的是通过解释形成具有普遍法律效力的一般解释性规定法 律解释必须针对具体的案件事实正如德国著名学者拉伦茨解释说法律条文对 解释者构成疑难时他籍着解释这一媒介活动来了解该条文的意旨而一个法律 条文之疑难则在其被考虑到它对某一特定的法律事实之适用时发生 18也就是说 法律解释应与具体案件之间存在着一定的关联性这就意味着如果进行法律解 释的缘由不是由待处理的案件所引起的并且法律解释不是确定法律规范对特定 法律事实的适用意义那么这种解释就不能称为真正意义上的法律解释作为法 律解释之一种的抽象解释虽然往往针对法律实施中提出的问题或者与具体的 个案事实或问题相联系或者由它们所引起但是由于抽象解释不同于具体解 16 陈兴良 周光权困惑中的超越与超越中的困惑载陈兴良主编刑事法评论第 2 卷中国政法大学出版社 1998 年版第 88 页 17 张志铭 法律解释操作分析中国政法大学出版社 1998 年版第 1718 页 18 黄茂荣 法学方法与现代民法中国政法大学出版 2001 版第 251 页 10 释的目的它对于具体事实或问题所进行的只能是类型化的作业从而必然 表现出立法的性质 19 不针对具体案件的抽象司法解释是我国司法解释的一大特色这些司法解释 一般以贯彻或实施某一法律的意见规定或办法的名义出现只是在解释的题目 中引用了原法律的名称在具体的解释内容中既看不到原法律条文也不明确被 解释的法律用语不顾原有的法律文本而另搞一套上述现象反映在刑法领域中 也同样存在这种情况即现阶段的抽象刑法司法解释虽有解释之名却没有解释之 实全国人大常委会授权最高司法机关对刑法具体应用问题进行司法解释因此 刑法司法解释应在刑法已有规定的基础上就具体应用问题进行解释对刑法已 经做出了明确规定的内容不能再做出司法解释然而目前我国最高司法机关在 做刑法司法解释时通常是对收集的各地法院在处理相关案件中的实际处理原则 进行总结归纳整理从而对某一条文或某一类案件某一类问题做出系统性的解 释而且有时出于系统性的考虑往往再加上相当一部分设定的法律问题这 类刑法司法解释与具体的刑事案件没有关联 接近于立法性质或相当于立法解释 如最高人民法院 1997 年 10 月 28 日关于办理减刑假释案件具体应用法律若干 问题的规定长达 18 条2000 年 9 月 20 日关于审理走私刑事案件具体应用法 律若干问题的解释长达 10 条多达 1 万余字最高人民检察院 1999 年 8 月 6 日关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定中将有关刑法条 文逐条解释长达 2 万多字 20 这样抽象的刑法司法解释在形式上是一个准立 法形式的规范性文件在内容上也不是对某一条款或某一法律用语的说明一般 来说看不出它是解释而会误以为是一个立法性文件 21 四立法技术的采用是刑法司法解释立法化的表现 19 张志铭 法律解释操作分析中国政法大学出版社 1998 年版第 22 页 20 周其华 论刑法司法解释的法律监督载中国刑事法杂志2003 年第 2 期 21 董皞 司法解释论中国政法大学出版社 1999 年版第 228 页 11 司法解释的目的是为了使抽象的法律具体化使法院在审理具体案件中正确 地理解法律准确地适用法律最终保证司法裁判的公正因此司法解释应采 用什么样的技术不能脱离司法解释的最终目的然而在当前我国的刑法司法解释 中运用立法技术进行司法解释使得司法解释无论在形式上还是内容上都更趋 表现为一种刑事立法主要表现在以下几个方面 首先刑法司法解释中列举性规定与概括性规定并用司法解释作为对刑法 典较抽象条文的补充和说明理应对刑法条文做出详细规定而不应该如同刑法 典一样在运用一些列举性规定对一些容易见到的情况加以详细规定后再以概括 性规定省略之否则就如同没解释一样然而在现有的刑法司法解释中采用列举 加概括的解释方式的却并不少见如最高人民法院 2002 年 11 月 4 日颁布的关 于审理偷税抗税刑事案件具体应用法律若干问题的解释中在对刑法第二百零 六条规定的抗税行为的情节严重的情形列举了四种情况之后又在第五项规 定了具有其他严重情节这样的司法解释不但犯了循环解释的毛病使得司法 解释难以发挥解释之实效而且在规定方面与立法并无不同 其次刑法司法解释形式的规范化与效力的准法律化为了规范司法解释 最高人民法院在 1997 年发布了 关于司法解释工作的若干规定该规定共 17 条 分别就其制定依据司法解释权的行使主体制定程序各类解释文件及其适用 范围司法解释的效力及适用方式等作了具体规定司法解释应当规范化然而 形同立法的规范化却使其难以与立法区分开来 如条款项等在司法解释中的运用 两条以上的司法解释都设有条并且有的司法解释在条下设款款下设项这样 的司法解释在形式与立法并无二致除此用新的司法解释废除旧的司法解释 发现相抵触的内容时进行修改补充或者废止甚至还附加抵触处理条款这同 立法也并无较大的区别如最高人民法院关于如何认定挪用公款归个人使用有 关问题的解释中第 3 条规定本解释实施以后我院此前发布的司法解释的有 关内容与本解释不一致的不再适用 12 刑事立法技术在刑法司法解释领域的运用使得在实践中的立法与司法解释 之间的界限变得模糊难以区分其结果使司法与立法在职权主义的基础上合 二为一 22 综上所述从刑法司法解释所呈现出的立法化表现中可以看出在日益 增多日趋庞大的司法解释中其内容之全面系统涉及范围之广泛条文数 量之多形式之规范效力之优先均非法律解释所能涵盖除了立法 之外实在是无以名之 23 二 刑法司法解释立法化的原因 我国的刑法司法解释之所以会呈现出一种立法化的趋势是多方面的原因 造成的具体来讲主要有以下几个方面的原因 一刑法立法的粗疏是刑法司法解释立法化的主要原因 刑法立法的粗疏主要是指 1979 年刑法存在的问题如前所述从 1949 年到 1978 年我国的立法活动未得到全面的展开在很多方面无基本法律和基本无法 律可供适用反映在刑事法律方面没有制定一部完整的刑法典仅仅只有中 华人民共和国惩治反革命条例妨碍国家货币治罪暂行条例中华人民共和 国惩治贪污条例等几部单行刑法人民法院审理案件的主要依据是政策所谓 的司法解释其实就是政策解释由于立法的不足人民法院在很多方面在一定程 度上起着创制法律的作用而创制法律的主要渠道就是司法解释因此这一时 期刑事立法的缺无使得司法解释在实际上完全成为了刑事立法的一种形式在当 时特定的历史条件下由司法解释替代立法机关立法代行立法权的做法也是一种 不得已而为之的权宜之计 22 刘艳红 观念误区与适用障碍新刑法实行以来司法解释总置评载中外法学2002 年第 5 期 23 袁明圣 司法解释立法化现象探微载法商研究2003 年第 2 期 13 我国立法在相当长的时间内一直把宁疏勿密当作立法的指导思想1979 年刑法的制定就是典型代表之一对于我国刑事立法中的宁粗勿细指导思想 的历史背景我国学者曾作了精湛的分析第一在长期的内忧外患战乱频繁 的历史条件下共和国的缔造者中国共产党强调的是组织纪律性具体统一 领导采取下级服从上级全党服从中央党政不分的首长负责制形成上级指 示领导人讲话就是政策代替法律的局面在这种情况下即使作为正式法律 制定出来也难免有随意粗略疏漏的弊端第二共和国胚胎于半封建半 殖民地的旧中国两千年形成的封建的传统习惯深深地渗透在各方面在法律 的制定工作中也就不会例外封建社会的皇权至上帝谕即法出入人罪司法 专横等陈迹时刻发出臭气污染着新的立法环境第三共和国建立后经历的政 治经济文化等多方面的剧烈变革对立法工作产生了直接的影响使得宜粗 不宜细原则有着广阔的市场 24 除此对刑法性质的理解即将刑法当作无产阶 级专政的工具是镇压敌人的刀把子也影响着刑事立法的粗疏在这种情况下 如果刑法规定的过于细密就会束缚司法机关的手脚不利于对敌斗争而立法 上的粗疏恰恰可以更有效地打击犯罪当然长期以来由于法制建设欠账太 多立法技术不高再加上政治经济体制处于转型期的剧烈变动之中决定了立 法机关不得不采取宜粗不宜细的立法原则使得刑事立法从制定时起就具有 粗陋 滞后于社会的发展正是立法上的粗疏给法官适用刑法带来了一定的困难 从而为司法解释大行其道提供了契机其结果是立法权的收缩甚至旁落司法权 的强势甚至膨胀司法解释大量出现架空了法律甚至出现了欲疏益密的状况 可谓适得其反 25 在这种情况下系统性的立法化的司法解释自然也就成 为弥补刑法立法漏洞以应一时之需的便宜工具 24 刘守芬 反思宜粗不宜细原则完善刑事立法载刑法发展与司法完善中国人 民公安大学出版社 1989 年版第 98 页 25 陈兴良 司法解释功过之议载法学2003 年第 8 期 14 二刑法立法对司法解释的依赖性是立法化的主观原因 我国立法侧重于对既往实践经验的总结 对没有或缺少实践的事项通常不进行 立法或者有意对不够成熟的或难以达成共识的事项不作规定留给实际部门先 在实践中去摸索即当审判工作中遇到没有明确的相关法律规定可循时相关 司法解释的制定可以指导和规范案件的审理经过一定时期的司法实践可以建 议司法机关完善法律规定 26 周道鸾先生曾经明确指出司法解释为立法的发 展提供了有利条件我国立法机关制定或修改的现行刑法等许多重要法律的 一些主要条款都是长期司法实践经验的科学总结和大量司法解释的结晶 27 结 果不仅在客观上为司法解释的大量出台创造了条件而且主观上为司法解释的自 行发展留下了巨大的空间 这种依赖司法解释的立法方式在刑事立法领域中表现得相对较为明显 这从上 述我国刑事立法的发展阶段中可以看出来虽然我国 1997 年刑法相对 1979 刑法 无论在立法技术还是在立法内容上都更为完善和具体但是在司法实践领域中 我国的立法机关无视这种完善和进步在依赖司法解释推动刑事法律发展的习惯 性做法影响下仍容忍放任甚至鼓励最高司法机关对司法实践做出各种指导 性或具体的规定使无法可依的事项有司法解释可依使法有明文规定但不 具体的事项有司法解释可循大量的规范性文件 逐条对位解释立法的司法解释 尽管无论在内容上还是在形式上都超出了立法